Conclusie
Zaaknummer: 11/05036
mr. Wuisman
Rolzitting: 19 oktober 2012
CONCLUSIE inzake :
1. [Eiser 1],
2. Stichting Nij Hickaerd,
eisers tot cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt,
tegen
[Verweerster],
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1))
(i) De Stichting Nij Hickaerd (hierna: de Stichting) is op 27 mei 2008 opgericht en beheert een logeerboerderij voor kinderen. [Eiser 1] is bestuurder van de Stichting en eigenaar van de boerderij.
(ii) Met verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) is op enig moment in verband met de logeerboerderij een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. Zij zou een loon ontvangen van € 2.100,- netto per maand. Op 6 juni 2008 is door [eiser 1] op de rekening van [verweerster] een bedrag gestort van € 2.100,- onder vermelding van "loon mei".
(iii) Bij e-mail van 23 augustus 2008 (productie 8 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) heeft [eiser 1] namens het bestuur van de Stichting aan [verweerster] meegedeeld dat zij op staande voet dient te worden ontslagen wegens werkweigering, diefstal, fraude en bedrog, (waarmee gedoeld wordt op volgens [eisers] door [verweerster] het verbergen en niet willen afgeven van gevoelige documenten en het ondernemen stappen om voor eigen rekening in een naast gelegen boerderij werkzaamheden als die van de Stichting te gaan uitvoeren). Haar wordt evenwel de kans geboden de ontstane situatie ongedaan te maken door het inleveren van de documenten, de computer en de diensttelefoon van de Stichting.
(iv) Aan [verweerster] is vervolgens bij brief van 31 augustus 2008 (productie 9 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) door [eiser 1] namens het bestuur van de Stichting meegedeeld dat er geen reden is het ontslag op staande voet ongedaan te maken. Ter toelichting wordt in de brief erop gewezen dat intake-rapporten nog steeds niet zijn ingeleverd en dat gebleken is van gesprekken met ouders over het zelf binnenkort kunnen bieden van een logeermogelijkheid.
1.2 Bij dagvaarding van 19 februari 2009 is [verweerster] tegen [eiser 1] en de Stichting (hierna: [eisers]) een procedure gestart bij de rechtbank Leeuwarden, sector kanton. In het exploot heeft zij onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het gegeven ontslag onrechtmatig en kennelijk onredelijk is, en voorts dat primair [eiser 1] en subsidiair de Stichting wordt veroordeeld tot betaling van achterstallig salaris ad € 3.622,- en een schadevergoeding van € 48.300,- netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Aan deze vordering heeft zij onder meer ten grondslag gelegd (i) dat begin 2008 met [eiser 1] was afgesproken dat zij per 1 mei 2008 bij hem in dienst zou treden als directrice van de nog op te richten logeerboerderij tegen een nettosalaris van € 2.100,- per maand en (ii) dat zij in de maand al volop voorbereidende werkzaamheden heeft verricht., Opgemerkt wordt dat de Stichting mee is gedagvaard voor het geval dat zou komen vast te staan dat, zoals [eiser 1] betoogt, zij in dienst van de Stichting was.
[Eisers] bestrijden de vorderingen en hetgeen aan die vorderingen ten grondslag is gelegd. Onder meer wordt bestreden dat er per 1 mei 2008 een arbeidsovereenkomst met [eiser 1] is gesloten. Gesteld wordt dat [verweerster] met ingang van 1 juni 2008 in dienst van de Stichting is getreden in de functie van directrice. In verband daarmee wordt naar een schriftelijk arbeidscontract verwezen (productie 3 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg((2))).
1.3 In zijn vonnis d.d. 30 juni 2009 stelt de kantonrechter voorop dat ervan wordt uitgegaan dat [verweerster] in dienst was bij [eiser 1] (rov. 4.2). Hij verklaart voor recht dat het door [eisers] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en veroordeelt zowel [eiser 1] als de Stichting tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 3.288,16 netto aan achterstallig salaris en tot betaling aan [verweerster] van een schadevergoeding, na een sterke matiging wegens de omstandigheden (rov. 4.5), ten bedrage van € 10.035,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. Het feit dat ook een veroordeling ten laste van de Stichting wordt uitgesproken, wijst erop dat door de kantonrechter ook een contractuele relatie tussen De Stichting en [verweerster] wordt aangenomen.
1.4 [Eisers] zijn van het vonnis bij het hof te Leeuwarden in beroep gegaan.((3)) Op 14 juni 2011 spreekt het hof met betrekking tot het geschil tussen partijen zijn arrest uit.
Het hof oordeelt eerst dat de grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verweerster] met ingang van 1 mei 2008 bij [eiser 1] in dienst is getreden, faalt (rov. 3.6 en 3.7). Het hof acht het hooguit mogelijk dat [verweerster] met betrekking tot de door haar verrichte werkzaamheden zowel met [eiser 1] als met de Stichting een arbeidsovereenkomst had.
Vervolgens verwerpt het hof het betoog van [eisers] in grief 2 dat het aan [verweerster] gegeven ontslag op staande voet rechtmatig was, zodat het niet onregelmatig of kennelijk onredelijk kan zijn geweest zoals de kantonrechter oordeelt (rov. 3.9 t/m 3.10).
Het hof beslist tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.
1.5 [Eisers] komen bij exploot van 14 september 2011, derhalve tijdig, in cassatie van het arrest van het hof. Tegen de niet verschenen [verweerster] wordt verstek verleend. De advocaat van [eisers] licht het standpunt in cassatie van laatstgenoemden nog schriftelijk toe.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het voorgedragen cassatiemiddel omvat drie onderdelen (2.1, 2.2 en 2.3), waarvan de onderdelen 2.1 en 2.2 in meer subonderdelen zijn opgesplitst.
Onderdeel 2.1
2.2 In onderdeel 2.1 worden de rov. 3.6 t/m 3.8 bestreden. In met name rov. 3.7 oordeelt het hof dat en waarom er een arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen per 1 mei 2008 met [eiser 1] en hooguit daarnaast ook nog met de Stichting wegens het aangaan van een arbeidsovereenkomst in juni met de Stichting.
2.3 In subonderdeel 2.1-I wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat de vraag tussen welke partijen een arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen beoordeeld moet worden aan de hand van wat betrokkenen ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst over en weer uit elkaars uitlatingen en gedragingen hebben mogen afleiden in combinatie met de wijze waarop betrokkenen aan hun relatie inhoud hebben gegeven (het Haviltex-criterium).
2.4 De klacht strandt hierop dat onjuist is dat tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [eiser 1] met ingang van 1 mei 2008 enkel en alleen kan worden geconcludeerd op basis van de in de Haviltex-clausule aan de orde zijnde omstandigheden, te weten de verklaringen en gedragingen van partijen ten opzichte van elkaar ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Het bestaan van die overeenkomst kan ook uit andere omstandigheden worden afgeleid. In rov. 3.7 somt het hof eerst als vaststaande feiten op (a) dat op 6 juni 2008 door [eiser 1] op de rekening van [verweerster] een bedrag is gestort van € 2.100,- onder vermelding 'loon mei', (b) dat [verweerster] op dat moment (d.w.z. in mei) al volop werkzaamheden verrichtte en (c) dat de Stichting eerst op 27 mei 2008 is opgericht. De vaststelling van deze feiten is op zichzelf niet bestreden. Op basis van deze feiten acht het hof het voorshands bewezen dat [verweerster] met ingang van 1 mei 2008 in dienst van [eiser 1] is getreden. Het gaat hier om een feitelijk oordeel, waarvan niet gezegd kan worden dat het onbegrijpelijk is. Met name de betaling door [eiser 1] van loon over de maand mei, waarin [verweerster] al volop werkzaamheden verrichtte, vormt een sterke aanwijzing voor het bestaan reeds met ingang van 1 mei 2008 van een arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [eiser 1], terwijl de aannemelijkheid daarvan nog wordt versterkt door het feit dat de Stichting pas eind mei is opgericht. In verband met deze laatste omstandigheid is nog van belang dat niet is gebleken dat [eiser 1] vóór de aanvang van haar werkzaamheden per 1 mei 2008 aan [verweerster] heeft meegedeeld dat zij de werkzaamheden zou verrichten ten behoeve en voor rekening van een nog op te richten stichting.
Verder doet het feit dat er geen schriftelijk arbeidscontract is opgemaakt tussen [verweerster] en [eiser 1] en wel tussen [verweerster] en de Stichting, 's hofs bewijsoordeel niet onbegrijpelijk zijn. Het bestaan van een schriftelijk contract tussen [verweerster] en de Stichting met 1 juni 2008 als ingangsdatum sluit het eerder mondeling gesloten zijn van een arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [eiser 1] niet uit.
Ook is 's hofs bewijsoordeel niet onbegrijpelijk in het licht van het feit dat [verweerster] in haar hoedanigheid van directrice van de Stichting contracten voor de Stichting is gaan afsluiten. Het hof acht het immers mogelijk dat [verweerster] met betrekking tot de door haar te verrichten werkzaamheden een arbeidsovereenkomst had met zowel [eiser 1] als de Stichting. Dit laatste is in casu niet vreemd te achten. Naar van de zijde van [eisers] zelf is erkend, beschikte de Stichting niet over eigen financiële middelen. Onder die omstandigheid is, zeker vanuit [verweerster] gezien, het continueren van de arbeidsovereenkomst met [eiser 1] niet verwonderlijk, want zo zou de betaling van het loon ten opzichte van [verweerster] juridisch verzekerd blijven. [Eiser 1] zou mede voor de voldoening van het loon kunnen blijven worden aangesproken.
2.5 In subonderdeel 2.1-II wordt het hof verweten een onjuist oordeel over de stel- en bewijslast van [eisers] Betoogd wordt dat het schriftelijke contract dwingend bewijs oplevert. Hieraan wordt het gevolg verbonden in subonderdeel 2.1-III dat het hof in rov. 3.7 niet voor voorshands bewezen heeft kunnen achten dat [verweerster] met [eiser 1] mondeling een op 1 mei 2008 ingaande arbeidsovereenkomst heeft gesloten, en in subonderdeel 2.1-IV dat het hof in rov. 3.7 ten onrechte niet van een gehoudenheid van [verweerster] tot het leveren van tegenbewijs is uitgegaan. Het zou aan [verweerster] zijn geweest om te stellen en te bewijzen dat het de bedoeling van partijen is geweest dat naast de fulltime arbeidsovereenkomst er ook nog sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst met [eiser 1] privé.
2.6 Bij deze klachten wordt miskend dat, gelet op artikel 157 lid 2 Rv, de dwingende bewijskracht van het schriftelijke arbeidscontract((4)) niet verder reikt dan wat als verklaring in het schriftelijke contract staat opgetekend. In het contract staat opgetekend, voor zover hier van belang, dat [verweerster] met ingang van 1 juni 2008 voor een zekere tijdsperiode in dienst treedt van de Stichting om voor 38 uren per week tegen een zeker loon als directrice werkzaam te zijn. Gelet hierop, dient te worden geconcludeerd dat het schriftelijke arbeidscontract geen dwingende bewijskracht oplevert omtrent het al dan niet mondeling gesloten zijn van een mondelinge arbeidsovereenkomst met [eiser 1] met ingangsdatum 1 mei 2008 en evenmin omtrent het wel of niet voortbestaan van deze laatste arbeidsovereenkomst naast de arbeidsovereenkomst, waarop het schriftelijke contract betrekking heeft. Kortom, ook al komt aan het schriftelijke arbeidscontract dwingende bewijskracht toe, toch heeft het hof kunnen aannemen niet alleen het tot stand gekomen zijn van de mondelinge arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [eiser 1] met als ingangsdatum 1 mei 2008 op de daarvoor aangevoerde gronden, maar ook het voortbestaan van die overeenkomst naast de arbeidsovereenkomst, waarop het schriftelijke arbeidscontract betrekking heeft.
2.7 In subonderdeel 2.1-V wordt tegen het aanvaarden van de mogelijkheid van twee naast elkaar bestaande arbeidsovereenkomsten aangevoerd dat gesteld noch gebleken is dat partijen te eniger tijd hebben beoogd dat dezelfde werkzaamheden twee keer zouden moeten worden verricht en dat [verweerster] daarvoor twee keer zou worden betaald. Dat dit laatste zou zijn beoogd is inderdaad gesteld noch gebleken. Maar dat doet de beslissing van het hof onjuist noch onbegrijpelijk zijn. Het aanvaarden van twee contracten naast elkaar impliceert niet zonder meer dat door [verweerster] dezelfde werkzaamheden twee keer zouden moeten worden verricht en dat [verweerster] daarvoor twee keer zou moeten worden betaald. Onder de gegeven omstandigheden kan worden aangenomen dat de twee contracten beide betrekking hadden op één en hetzelfde werk en op één en dezelfde beloning daarvoor. [Verweerster] heeft ook niet tweemaal het achterstallige loon gevorderd. Verder lag het niet zonder meer in de reden dat met het aangaan van de overeenkomst met de Stichting die met [eiser 1] zonder meer zou vervallen. Omdat, zoals al eerder opgemerkt, de Stichting niet over financiële middelen beschikte, was [verweerster] voor de nakoming van de verplichting tot betalen van loon op [eiser 1] aangewezen. Met name in het licht daarvan is begrijpelijk dat het hof oordeelt, kort gezegd, dat uit het enkele feit van het aangaan van de arbeidsovereenkomst met de Stichting met ingang van 1 juni 2008 niet kan worden afgeleid dat de eerdere arbeidsovereenkomst met [eiser 1] is beëindigd. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst wordt van die beëindiging ook geen gewag gemaakt.
2.8 Hetgeen in de subonderdelen 2.1-VI en 2.1-VII wordt aangevoerd, levert geen andere gezichtspunten op. Deze subonderdelen vinden hun weerlegging in hetgeen omtrent de eerdere subonderdelen is opgemerkt.
Onderdeel 2.2
2.9 In onderdeel 2 worden de rechtsoverwegingen 3.9 t/m 3.11 bestreden. Daarin komt het hof tot de slotsom dat het aan [verweerster] op 23 augustus 2008 onder voorwaarde verleende ontslag op staande voet niet kan worden beschouwd als een ontslag wegens een dringende en onverwijld meegedeelde reden, voor zover het gaat om de in de brief van 31 augustus 2008 aan [verweerster] vermelde reden voor handhaving van het op 23 augustus 2008 voorwaardelijk verleende ontslag. Die reden is dat [verweerster] samen met een vrijwilliger [betrokkene 1] gesprekken zou hebben gevoerd met diverse ouders, die hun kinderen op de logeerboerderij hadden of het voornemen daartoe hadden, over een door henzelf op te zetten logeerboerderij met als gevolg dat de Stichting diverse af- en opzeggingen heeft ontvangen. Met deze reden mag naar het oordeel van het hof - wat van de juistheid van de reden ook zij - geen rekening worden gehouden, omdat deze niet, zoals artikel 7:677 lid 1 BW vereist, onverwijld bij de voorwaardelijke ontslagaanzegging op 23 augustus 2008 is meegedeeld. [Verweerster] heeft onder die omstandigheden ervan mogen uitgaan dat met het voldoen aan de in het e-mailbericht van 23 augustus 2008 geformuleerde voorwaarde het ontslag op staande voet van de baan zou zijn.
2.10 In subonderdeel 2.2-I, sub (i) wordt als klacht aangevoerd dat het hof in de rov. 3.9 t/m 3.11 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of een verrassingsbeslissing heeft gegeven. Van de kant van [verweerster] is immers ter bestrijding van de rechtmatigheid van het op 23 augustus verleende (voorwaardelijke) ontslag niet aangevoerd dat de ontslagreden niet onverwijld is meegedeeld. Bij deze klacht wordt terecht het uitgangspunt aangehouden dat in cassatie bij wege van veronderstelling ervan mag worden uitgegaan, dat [verweerster] samen met een vrijwilliger [betrokkene 1] gesprekken zou hebben gevoerd met diverse ouders, die hun kinderen op de logeerboerderij hadden of het voornemen daartoe hadden, met als gevolg dat de Stichting diverse af- en opzeggingen heeft ontvangen. De juistheid van de desbetreffende stellingen van [eisers] heeft het hof immers in het midden gelaten.
2.11 Lezing van wat [verweerster] in eerste aanleg en in appel heeft aangevoerd in het kader van de bestrijding van de rechtmatigheid van het haar in augustus 2008 verleende ontslag, maakt duidelijk dat zij inderdaad geen beroep heeft gedaan op het niet voldaan zijn aan de eis in artikel 7:677, lid 1 BW van het onverwijld meedelen van de ontslagreden, ook niet voor zover die reden zou zijn gelegen in het voeren van gesprekken met ouders, die hun kinderen op de logeerboerderij hadden of het voornemen daartoe hadden, met als gevolg dat de Stichting diverse af- en opzeggingen heeft ontvangen. Het verweer dat [verweerster] terzake hiervan heeft gevoerd, heeft hieruit bestaan dat zij betwist dat zij reeds vóór het ontslag op staande voet klanten heeft benaderd, de markt heeft verkend en tijdens haar dienstverband werkzaamheden heeft gestart ten behoeve van haar eigen onderneming; aldus nog in de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte vermeerdering van eis, blz. 4 en 5. Dit betekent dat de klacht inzake het overschrijden van de grenzen van de rechtsstrijd terecht wordt voorgedragen.
2.12 Het doel treffen van de klacht in subonderdeel 2.2-I, sub (i) brengt mee dat de overige in onderdeel 2.2 naar voren gebrachte klachten onbesproken kunnen blijven. Eerst zal toch de door [verweerster] bestreden aantijging van [eisers] inzake het bezoeken van ouders met het oog op een door haar voor eigen rekening te starten logeerboerderij nader op juistheid moeten worden onderzocht. Heeft [verweerster] inderdaad ouders bezocht en, zo ja, hoe lang, bijvoorbeeld ook nog na de ontvangst van het e-mailbericht van [eiser 1] op 23 augustus 2012, en heeft zij bij die bezoeken pogingen gedaan om ouders over te halen om hun kind naar de door haar op te zetten logeerboerderij te laten komen? Het zal van het resultaat van dat nadere onderzoek afhangen of de vraagpunten, die in de andere subonderdelen van onderdeel 2.2 aan de orde zijn, nog relevant zijn en beoordeling behoeven.
Onderdeel 2.3
2.13 Onderdeel 2.3 waarin geheel op de voorgaande onderdelen wordt voortgebouwd, treft doel, omdat om de boven uiteengezette reden subonderdeel 2.2-I, sub (i) doel treft.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover daarin de door [eisers] in het principaal beroep voorgedragen grief 2 ongegrond wordt bevonden en op die beslissing in het arrest wordt voortgebouwd.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. De feiten zijn, voor zover niet anders aangegeven, ontleend aan rov. 3.1 van het arrest van het hof Leeuwarden d.d. 14 juni 2011.
2. Een exemplaar van de arbeidsovereenkomst wordt ook als productie 1 bij de memorie van grieven in het geding gebracht. Op dat exemplaar komen, anders dan op het eerder in het geding gebrachte exemplaar, handtekeningen voor. Zie daarover nader voetnoot 4.
3. [Verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Omdat dat beroep in cassatie geen rol speelt blijft het hier onbesproken.
4. Aangenomen dat het exemplaar van het bij memorie van grieven overgelegde schriftelijke contract inderdaad voorzien is van een van [verweerster] afkomstige handtekening. [Verweerster] ontkent dit; zie de Akte uitlating, tevens overlegging producties 1 t/m 4 d.d. 4 januari 2011, sub 2 , slot.