Conclusie
11/01117
mr. Keus
Zitting 2 november 2012
Conclusie inzake:
Natural Golf Business Events B.V.
(hierna: NGBE)
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of [verweerster] heeft voldaan aan haar contractuele verplichting jegens de Stichting Glen Uithoorn (hierna: de Stichting) om blijvend te voorzien in een passende en adequate horecafaciliteit voor de gebruikers van het golfterrein, behorende tot sportpark Amstelhof.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 [Verweerster] is eigenares van een stuk grond te Uithoorn dat is gelegen bij een sportpark, genaamd "Amstelhof". Op 4 april 2000 heeft [verweerster] dit stuk grond in erfpacht gegeven aan de Stichting bij een voor dit doel opgemaakte, nadien in de openbare registers ingeschreven notariële akte. In die akte is onder andere bepaald dat de Stichting jaarlijks een geldsom, de canon, is verschuldigd aan [verweerster], in maandelijkse termijnen te voldoen. De genoemde akte bevat een verplichting voor de Stichting om, voor haar rekening, op het betrokken stuk grond een golfterrein aan te leggen en te beheren. De Stichting heeft op het stuk grond metterdaad een voor de beoefening van de golfsport bestemd terrein aangelegd, althans doen aanleggen. Dit golfterrein wordt uitgebaat door NGBE, die het van de Stichting huurt.
1.2 De akte waarbij de erfpacht is gevestigd, bepaalt in art. 20.4:
"[De Stichting] zal met uitzondering van de horeca de gehele exploitatie van de golfactiviteiten onder haar beheer nemen en uiteraard ook voor haar rekening nemen, terwijl [[verweerster]] zich (...) blijvend verplicht tot het aanbieden van passende en adequate horeca-faciliteiten ten gunste van de gebruikers van het golfterrein behorende tot het sportcomplex van Amstelhof, op dezelfde wijze en gedurende dezelfde tijden als dit geschiedt ten bate van andere gebruikers. Partijen stellen vast dat de thans in gebruik zijnde horeca-faciliteiten passend zijn. (...) [De Stichting] is niet gerechtigd op het golfterrein horeca-faciliteiten aan te (laten) bieden dan wel te creëren."
1.3 [Verweerster] is, althans was ten tijde van de vestiging van de erfpacht, tevens eigenares van andere gronden met opstallen die aan het aan de Stichting in erfpacht gegeven stuk grond grenzen en die tezamen het sportpark "Amstelhof" vormen. Toen de erfpacht werd gevestigd, was er ten behoeve van de gebruikers van het sportpark een horecafaciliteit aanwezig in een voor diverse sporten en evenementen bestemde hal. Deze faciliteit maakte deel uit van een restaurant en bevond zich op een afstand van ongeveer 50 meter van de ingang van het golfterrein. Zij werd geëxploiteerd door een door [verweerster] beheerste besloten vennootschap en kon mede door de gebruikers van het golfterrein worden benut. In 2002 heeft [verweerster] de bedoelde horecafaciliteit, samen met het restaurant, verhuurd aan een derde. Deze heeft die faciliteit omgevormd tot een zogeheten "bruin café" en dit vervolgens geëxploiteerd. De exploitatie van het bruine café is in 2005 gestaakt. Elders op het sportpark bevindt zich een gelegenheid voor het beoefenen van fitness, de zogeheten "health club Amstelhof" (hierna: de Health Club), waaraan eveneens een horecafaciliteit is verbonden. Deze is gelegen op een afstand van ongeveer 149 meter van de ingang van het golfterrein. Zij wordt geëxploiteerd, naar het hof heeft begrepen, door een ander dan [verweerster] en is mede toegankelijk voor de gebruikers van het golfterrein.
1.4 Bij dagvaarding van 15 december 2008 hebben de Stichting en NGBE [verweerster] doen dagvaarden voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
- verklaart voor recht dat [verweerster] jegens de Stichting toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst, op grond waarvan [verweerster] jegens de Stichting aansprakelijk is voor de door haar dientengevolge geleden schade;
- verklaart voor recht dat [verweerster] jegens NGBE onrechtmatig heeft gehandeld, op grond waarvan [verweerster] jegens NGBE aansprakelijk is voor de door haar dientengevolge geleden schade;
- de erfpachtovereenkomst tussen de Stichting en [verweerster] ontbonden verklaart wat betreft de verplichting van [verweerster] om op grond van art. 20.4 van de erfpachtovereenkomst een horecafaciliteit te verstrekken en wat betreft de verplichting van de Stichting deze horecafaciliteit af te nemen;
- verklaart dat de canon op jaarbasis € 16.000,- bedraagt;
- [verweerster] veroordeelt om de teveel betaalde canon aan de Stichting terug te betalen vanaf 17 december 2004 tot aan de dag van de dagvaarding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de maandelijkse vervaltermijnen van de canon;
- [verweerster] veroordeelt om aan de Stichting en NGBE schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- [verweerster] veroordeelt om aan de Stichting een bedrag van € 213.835,80 te betalen;
- [verweerster] veroordeelt in de proceskosten.
De Stichting en NGBE hebben hun vorderingen, kort samengevat, hierop doen steunen dat [verweerster] haar verplichtingen uit art. 20.4 van de erfpachtakte met betrekking tot het aanbod van passende en adequate horecafaciliteiten niet naar behoren is nagekomen. Nadat de rolrechter had beslist dat het recht van [verweerster] om te mogen concluderen voor antwoord was vervallen, heeft de rechtbank bij vonnis van 17 juni 2009 de vorderingen van de Stichting en NGBE toegewezen.
1.5 Bij exploot van 8 juli 2009 heeft [verweerster] bij het hof Amsterdam hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank ingesteld en heeft zij tegen dat vonnis een tweetal grieven aangevoerd. De Stichting en NGBE hebben de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Bij arrest van 12 oktober 2010 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de Stichting en NGBE afgewezen, de vordering van [verweerster] tot terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank Amsterdam afgewezen en de Stichting en NGBE hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep veroordeeld. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen dat noch op grond van de zin die aan art. 20.4 van de erfpachtakte moet worden toegekend, noch op grond van hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid [verweerster] verplichten in verband met de gerechtvaardigde belangen van de Stichting, kan worden geoordeeld dat [verweerster] in de nakoming van haar verplichtingen is tekortgeschoten (tegenover de Stichting), dan wel, hiervan uitgaande, onrechtmatig heeft gehandeld (tegenover NGBE) (rov. 3.10).
1.6 Bij dagvaarding van 12 januari 2011 hebben de Stichting en NGBE (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. In verband met de niet-tijdige betaling van het door de Stichting en NGBE verschuldigde griffierecht heeft de Hoge Raad bij arrest van 4 november 2011 bepaald dat toepassing van art. 409a lid 2 Rv achterwege blijft en heeft hij de zaak terugverwezen naar de rol voor voortprocederen. Op 11 oktober 2011 is de Stichting failliet verklaard; de curatoren in haar faillissement hebben het geding niet overgenomen en in het geding tussen de Stichting en [verweerster] is aan [verweerster] ontslag van instantie verleend. [Verweerster] heeft in de zaak tegen NGBE geconcludeerd tot verwerping. Nadat het geding in cassatie enige tijd was geschorst in verband met het defungeren van de advocaat van NGBE en mr. Bruning zich vervolgens als advocaat voor die partij had gesteld, heeft slechts [verweerster] haar standpunt schriftelijk doen toelichten.
2. Weergave van de bestreden overwegingen en van de middelonderdelen
2.1 Het door NGBE voorgestelde cassatiemiddel omvat 21 genummerde onderdelen (1.1-1.21), die echter niet steeds (zelfstandige) klachten omvatten. Blijkens onderdeel 1.1 zijn de klachten gericht tegen de rov. 3.4-3.10, in samenhang met de slotsom onder 4 en de beslissing onder 5. De bestreden rechtsoverwegingen luiden als volgt:
"3.4. Met grief 2 betoogt [verweerster], kort gezegd, dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit het onder 2.c aangehaalde beding en dat de vorderingen van de Stichting en NGBE derhalve ongegrond zijn. De grief slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vorderingen van de Stichting en NGBE alsnog moeten worden afgewezen. Hiertoe is het volgende bepalend.
3.5. Voor het antwoord op de vraag of [verweerster] in de nakoming van haar verplichtingen uit het onder 2.c aangehaalde beding is tekortgeschoten, is op de eerste plaats van belang de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dat beding mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Op de tweede plaats is van belang dat de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet uitsluitend worden bepaald door dat beding en de verdere inhoud van de onder 2.a bedoelde akte, maar ook door hetgeen uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit, op grond waarvan partijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Noch de eerste, noch de tweede maatstaf kan, uitgaande van hetgeen de Stichting en NGBE ter onderbouwing van hun standpunt hebben aangevoerd, leiden tot de gevolgtrekking dat [verweerster] is tekortgeschoten.
3.6. Voorop staat dat het onder 2.c aangehaalde beding, in aanmerking genomen het hierboven overwogene, een verplichting voor [verweerster] heeft meegebracht om blijvend passende en adequate horecafaciliteiten aan te bieden ten behoeve van de gebruikers van het golfterrein dat is aangelegd op het aan de Stichting in erfpacht gegeven stuk grond, op dezelfde wijze en gedurende dezelfde tijden als dat gebeurt ten behoeve van andere gebruikers van het sportpark "Amstelhof". Dit houdt geen verplichting voor [verweerster] in om voor de gebruikers van het golfterrein een aparte horecafaciliteit in het leven te roepen en te houden die afwijkt van voor andere gebruikers van het sportpark "Amstelhof" beschikbare horecafaciliteiten, mits de aangeboden faciliteit als passend en adequaat voor de gebruikers van het golfterrein kan worden aangemerkt. Voorts heeft het onder 2.c aangehaalde beding geen verplichting voor [verweerster] meegebracht om de horecafaciliteiten die ten tijde van de vestiging van de erfpacht aanwezig waren en die door partijen als passend zijn aangemerkt, ongewijzigd in stand te laten ten behoeve van de gebruikers van het golfterrein. [Verweerster] is slechts verplicht een voor laatstgenoemden passende en adequate horecafaciliteit aan te bieden, op dezelfde wijze en gedurende dezelfde tijden als ten behoeve van andere gebruikers van het sportpark "Amstelhof", zodat een mede voor anderen dan de gebruikers van het golfterrein toegankelijke faciliteit kan volstaan. In de bepaling van de wijze waarop [verweerster] aan deze verplichting uitvoering geeft is zij in beginsel vrij, met dien verstande dat zij rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van (haar wederpartij) de Stichting. Hetgeen de Stichting en NGBE met betrekking tot de totstandkoming van de akte van erfpacht en de hiermee verband houdende onderhandelingen hebben aangevoerd, maakt dit alles niet anders.
3.7. Met betrekking tot de onder 2.d beschreven horecafaciliteit staat vast dat deze passend en adequaat in de hierboven bedoelde zin was: zij was immers in gebruik ten tijde van de vestiging van de erfpacht en het onder 2.c aangehaalde beding bepaalt uitdrukkelijk en ondubbelzinnig "dat de thans in gebruik zijnde horeca-faciliteiten passend zijn", waarbij - naar mede blijkt uit de eerste bladzijde van productie 9 bij de memorie van grieven - "passend" de betekenis heeft van "passend en adequaat". Voor zover de Stichting en NGBE zich op het standpunt willen stellen dat [verweerster] na de aanvang van de erfpacht ten aanzien van het aanbieden van de onder 2.d beschreven horecafaciliteit is tekortgeschoten, stuit hun standpunt derhalve af op de zojuist aangehaalde bepaling. Dit geldt ook voor zover zij [verweerster] willen tegenwerpen dat deze de aandelen in de besloten vennootschap die de desbetreffende faciliteit exploiteerde, aan een derde heeft overgedragen. Die overdracht heeft op zichzelf geen wijziging gebracht in het aanbieden van die faciliteit aan, onder anderen, de gebruikers van het golfterrein en gelet hierop kan niet worden gezegd dat het onder 2.c aangehaalde beding meebrengt dat [verweerster] zich van het overdragen van de betrokken aandelen had moeten onthouden.
3.8. De omvorming van de hierboven bedoelde horecafaciliteit tot het onder 2.e beschreven bruine café levert evenmin een tekortkoming van [verweerster] op. Dat een bruin café naar zijn aard of sfeer niet passend en adequaat is voor de gebruikers van het golfterrein valt niet in te zien, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat dit café zich mede op andere personen richtte zoals de Stichting en NGBE hebben aangevoerd. Op [verweerster] rust zoals gezegd geen verplichting om ten behoeve van de gebruikers van het golfterrein een aparte horecafaciliteit in stand te houden en het enkele feit dat het bruine café zich mede op anderen richtte, maakt niet dat het geen passende en adequate horecafaciliteit voor de gebruikers van het golfterrein was. Dit laatste volgt evenmin uit hetgeen de Stichting en NGBE hebben aangevoerd met betrekking tot de beperkte openingstijden van het café. Op de eerste plaats verplicht het onder 2.c aangehaalde beding [verweerster] een passende en adequate horecafaciliteit aan te bieden (niet anders dan) "op dezelfde wijze en gedurende dezelfde tijden" als ten behoeve van andere gebruikers van het sportpark "Amstelhof", zodat die openingstijden niet in het bijzonder op de gebruikers van het golfterrein hoefden te worden afgestemd. Op de tweede plaats brengt het feit dat de openingstijden van het café niet gelijk waren aan de openingstijden van het golfterrein en dat het café tijdens een deel van deze laatste gesloten was, niet mee dat het café niet kan worden aangemerkt als een passende en adequate horecafaciliteit voor de gebruikers van het golfterrein, mede in aanmerking genomen dat laatstgenoemden kunnen worden geacht dat terrein vooral te bezoeken ter beoefening van de golfsport waarbij horecabezoek slechts een mogelijke nevenactiviteit is. Ten slotte wettigt ook het feit dat het bruine café kennelijk niet in de smaak is gevallen bij de gebruikers van het golfterrein, niet de gevolgtrekking dat [verweerster] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit het onder 2.c aangehaalde beding.
3.9. Evenmin kan worden gezegd dat de horecafaciliteit die is verbonden aan de onder 2.e genoemde "health club Amstelhof" en die sinds het staken van de exploitatie van het hierboven bedoelde café de enige horecafaciliteit is die aan de gebruikers van het golfterrein ter beschikking staat, geen passende en adequate horecafaciliteit is zoals bedoeld in het onder 2.c aangehaalde beding. Dat die faciliteit naar haar aard of sfeer dan wel gelet op het medegebruik ervan door andere personen niet passend en adequaat is voor de gebruikers van het golfterrein valt niet in te zien. Hetzelfde geldt als acht wordt geslagen op het feit dat de aan de "health club Amstelhof" verbonden faciliteit ongeveer 100 meter verder van de ingang van het golfterrein is verwijderd dan de onder 2.d beschreven horecafaciliteit en het hierboven bedoelde café: van algemene bekendheid is dat de golfsport voor een belangrijk deel bestaat uit lopen zodat, naar [verweerster] terecht heeft aangevoerd, de gebruikers van het golfterrein bij uitstek in staat mogen worden geacht de afstand van het golfterrein tot de "health club Amstelhof" lopend te overbruggen. De afstand van ongeveer 149 meter van de ingang van het golfterrein is dan ook geen reden om de hier bedoelde horecafaciliteit als niet passend en adequaat voor de gebruikers van dat terrein aan te merken. Dit laatste geldt ook voor het feit dat die faciliteit geen uitzicht heeft op het golfterrein, reeds omdat [verweerster] onweersproken heeft gesteld dat de onder 2.d beschreven, door partijen als passend aangemerkte horecafaciliteit daarop evenmin uitzicht bood en voorts omdat een dergelijk uitzicht geen vereiste is voor de aanwezigheid van een passende en adequate horecafaciliteit voor de gebruikers van het golfterrein. Die aanwezigheid is evenmin in het geding doordat de aan de "health club Amstelhof" verbonden faciliteit wordt geëxploiteerd door een ander dan [verweerster]: dit laat immers onverlet dat zij mede aan de gebruikers van het golfterrein wordt aangeboden zoals in het onder 2.c aangehaalde beding is bepaald. Ten slotte geldt ook nu dat het feit dat de hier bedoelde faciliteit kennelijk niet in de smaak valt bij de gebruikers van het golfterrein, niet meebrengt dat [verweerster] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit dat beding.
3.10. Het onder 3.5 tot en met 3.9 overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat de vorderingen van de Stichting en NGBE, die alle steunen op de stelling dat [verweerster] haar verplichtingen uit het onder 2.c aangehaalde beding niet is nagekomen, een deugdelijke grondslag ontberen: noch op grond van de zin die aan dat beding moet worden toegekend, noch op grond van hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid [verweerster] verplichten in verband met de gerechtvaardigde belangen van de Stichting, een en ander zoals onder 3.5 en 3.6 overwogen, kan worden geoordeeld dat [verweerster] in de nakoming van haar verplichtingen is tekortgeschoten (tegenover de Stichting) dan wel, hiervan uitgaande, onrechtmatig heeft gehandeld (tegenover NGBE). De vorderingen van de Stichting en NGBE zijn daarom niet toewijsbaar. De Stichting en NGBE hebben in eerste aanleg en in hoger beroep geen hierboven niet reeds besproken gronden aan hun vorderingen ten grondslag gelegd die tot een ander oordeel kunnen leiden. Evenmin hebben zij voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beoordeling kunnen leiden. Hun bewijsaanbiedingen in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg en in de memorie van antwoord worden daarom, als niet ter zake dienend, gepasseerd."
2.2 In de onderdelen 1.2-1.21 laten de opmerkingen van meer inleidende aard, de klachten en de uitwerking daarvan zich moeilijk onderscheiden. Evenmin laten de klachten zich eenvoudig bundelen. Om die reden kies ik ervoor de onderdelen eerst alle weer te geven, om vervolgens de daarin vervatte klachten meer thematisch te bespreken.
2.3 Onderdeel 1.2 bevat geen klacht, maar slechts een weergave van art. 20.4 van de erfpachtakte.
2.4 Onderdeel 1.3 citeert een beschrijving van de ten tijde van de vestiging van de erfpacht aanwezige horecafaciliteit door [verweerster] in de appeldagvaarding onder 45 (volgens welke omschrijving alles er "zeer verzorgd en luxueus" uitzag) en releveert dat [verweerster] in de appeldagvaarding onder 47 heeft erkend dat de ten tijde van het passeren van de akte aanwezige horecafaciliteit op dat moment de enige horecafaciliteit in het complex was, en onder 48 dat die horecafaciliteit naar de voorzijde van het complex is verplaatst. Volgens het onderdeel laat zich daaruit afleiden dat de horecavoorziening die zich aanvankelijk dichtbij de golfactiviteiten bevond, uit het zicht is verplaatst en nu is gesitueerd, ver weg van die activiteiten.
2.5 Onderdeel 1.4 herhaalt de beschrijving van de bij de ingang van het complex gelegen horecavoorziening, zoals opgenomen in de memorie van antwoord onder 3.3-3.4.
2.6 Onderdeel 1.5 bevat een samenvatting van enkele door de Stichting en NGBE in de memorie van antwoord betrokken stellingen met betrekking tot de nieuw gecreëerde faciliteit van de Health Club: [verweerster] heeft met de exploitatie van die faciliteit geen bemoeienis, [verweerster] heeft daarover ook geen enkele zeggenschap meer, de bedoeling van art. 20.4 was de gebruikers van het golfterrein een "golfwaardige" horecavoorziening te bieden en te blijven bieden, de locatie (van de horecavoorziening) was ten tijde van de overeenkomst gelegen bij en ook gericht op de golfbaan en de horecavoorziening bood uitzicht op zowel de tennisbanen als de driving range en was dus (qua functie en qua loopafstand) wel degelijk mede op de driving range gericht.
2.7 Onderdeel 1.6 is in het bijzonder gericht tegen rov. 3.6 en het daarin vervatte oordeel dat [verweerster] niet was gehouden de ten tijde van de vestiging van de erfpacht aanwezige horecafaciliteiten ongewijzigd in stand te houden en in beginsel vrij was in de bepaling van de wijze waarop zij uitvoering zou geven aan haar verplichting aan de gebruikers van het golfterrein een passende en adequate horecafaciliteit aan te bieden. Volgens het onderdeel is dat oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk, nu partijen de bij de vestiging van de erfpacht aanwezige horecafaciliteit hebben geduid als object van hun rechtsverhouding en als passend en adequaat hebben aangemerkt, nu [verweerster] blijkens de in de akte gebruikte woorden "zich blijvend verplicht" wel degelijk was gehouden die bestaande faciliteit in stand te houden en nu, waar partijen hadden vastgesteld dat de bestaande horecafaciliteiten passend waren, [verweerster] ook niet vrij was in de wijze waarop zij aan haar verplichting uitvoering gaf. Daarbij wijst het onderdeel op het belang van hetgeen in de aan de vestiging van de erfpacht voorafgaande onderhandelingen heeft plaatsgehad, nu toch de uitkomst van die onderhandelingen tot de tekst van de erfpachtakte en de litigieuze, daarin voorkomende bepaling heeft geleid.
2.8 Daarop aansluitend voert onderdeel 1.7 aan dat, waar het hof heeft geoordeeld dat hetgeen de Stichting en NGBE met betrekking tot die onderhandelingen en de overeenkomst hebben aangevoerd, niet tot een ander dan het met onderdeel 1.6 bestreden oordeel leidt, het de juistheid van de betrokken stellingen in het midden heeft gelaten, zodat daarvan althans veronderstellenderwijs in cassatie moet worden uitgegaan. Daarvan uitgaande heeft volgens het onderdeel te gelden dat de Stichting en NGBE een geheel omschreven faciliteit voor ogen stond, zowel qua plaats, ligging en inhoudelijke faciliteiten. Het onderdeel verwijst voorts naar het in de overeenkomst opgenomen voorkeursrecht, waarmee de Stichting juist ook haar (horeca)belangen beoogde te verzekeren. Ook de desbetreffende bepaling geeft volgens het onderdeel aan hoe belangrijk de horeca-afspraak was en op welke wijze de Stichting heeft getracht deze zoveel mogelijk zeker te stellen.
2.9 Onderdeel 1.8 voert aan dat het hof niet heeft onderkend dat de Stichting en NGBE niet het standpunt hebben ingenomen dat de horecaparagraaf [verweerster] zou verplichten een aparte horecafaciliteit voor golfers in het leven te roepen. Hun betoog kan volgens het onderdeel niet anders worden verstaan dan dat [verweerster] blijvend moest zorgdragen voor een passende - "golfwaardige" - horecavoorziening.
2.10 Onderdeel 1.9 betoogt dat uit de bewoordingen van de litigieuze clausule de partijbedoeling blijkt dat er een horecavoorziening zou zijn en blijven die ook voor golfers geschikt - "golfwaardig" - zou zijn en blijven. Die geschiktheid heeft volgens het onderdeel "uiteraard" te maken met de openingstijden, de aard van de voorziening en de ligging op het terrein. Daarbij benadrukt het onderdeel dat partijen een "referentiekader" hebben geformuleerd door vast te stellen dat de ten tijde van de vestiging van de erfpacht in gebruik zijnde horecafaciliteiten passend zijn.
2.11 Onderdeel 1.10 verwijt het hof zich te hebben schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten en/of de verweermiddelen van [verweerster], nu deze aan haar processuele standpunt (grief 2) niet ten grondslag heeft gelegd hetgeen het hof in "zijn hiervoor aangehaalde rechtsoverwegingen" (waarmee het onderdeel, naar ik aanneem, in het bijzonder doelt op rov. 3.6) heeft verwoord.
2.12 Onderdeel 1.11, dat is gericht tegen rov. 3.7, klaagt dat het hof de eenzijdige verplaatsing door [verweerster] van één van de twee ten tijde van de vestiging van de erfpacht aanwezige horecafaciliteiten naar de voorzijde van het complex niet heeft onderkend of niet zwaarwichtig heeft geoordeeld, zulks terwijl [verweerster] zich volgens het onderdeel tot blijvendheid van die horecafaciliteiten had verplicht. Het onderdeel verwijst naar het bij de inleidende dagvaarding overgelegde rapport [A] van 5 december 2005, waaruit zou blijken dat die bestaande horecafaciliteiten bij de totstandkoming van de overeenkomst een belangrijk onderwerp zijn geweest.
2.13 Onderdeel 1.12 bestrijdt het oordeel van het hof over de passendheid van de bruine kroeg waarin de bestaande horecafaciliteit werd omgevormd. Volgens het onderdeel zijn doel en functie van een bruine kroeg volstrekt verschillend van die van een horecagelegenheid die is ingericht op loungen, eten en drinken (in welk verband het onderdeel verwijst naar de beschrijving door [verweerster] van de aanvankelijke faciliteit in de appeldagvaarding onder 45). Voorts wijst het onderdeel op de afwijkende openingstijden, die volgens het onderdeel erop neerkwamen dat de bruine kroeg nagenoeg altijd gesloten was als de golfbaan open was en dat op zes van de zeven dagen voor de Stichting en NGBE (dus) geen passende en adequate horecavoorziening aanwezig was.
2.14 Onderdeel 1.13 verwijt het hof te hebben genegeerd of gepasseerd dat [verweerster] eenzijdig en zonder overleg met de Stichting en NGBE tot de omvorming tot bruine kroeg is overgegaan, terwijl [verweerster] zich op grond van redelijkheid en billijkheid mede door de gerechtvaardigde belangen van de Stichting en NGBE diende te laten leiden. Het onderdeel benadrukt daarbij tevens dat de openingstijden van de oorspronkelijke faciliteiten mede waren afgestemd op (onder meer) de gebruikers van het golfterrein, dat [verweerster] zich tot " blijvendheid" had verplicht en dat, anders dan het hof heeft overwogen en geoordeeld, het niet aansluiten van de openingsuren van de bruine kroeg bij die van het golfterrein daarom wel degelijk rechtens relevant is.
2.15 Onderdeel 1.14 strekt ten betoge dat, anders dan het hof in rov. 3.8 heeft overwogen, de horeca-activiteit mede blijkens het bij de inleidende dagvaarding overgelegde rapport [A] wel degelijk - en zelfs een wezenlijk - onderdeel vormt van de golfsport. Het onderdeel verwijt het hof ook hier een verboden aanvulling van de feiten en/of de verweermiddelen van [verweerster], nu [verweerster] in haar grieven niet tot de stellingname is gekomen "als die welke het hof nu pleegt". Volgens het onderdeel gaat het er niet om of het bruine café in de smaak is gevallen van de gebruikers van het golfterrein, maar is rechtens slechts relevant dat een bepaalde faciliteit die als blijvend was vastgelegd, eenzijdig en ten detrimente van de Stichting en NGBE is gewijzigd.
2.16 Onderdeel 1.15 voert tegen rov. 3.9 aan dat het door het hof onderkende feit dat de horecafaciliteit die aan de Health Club is verbonden, sinds het staken van de bruine kroeg de enige faciliteit is die aan gebruikers van het golfterrein ter beschikking staat, een tekortkoming van [verweerster] impliceert, nu in art. 20.4 nog sprake is van een meervoudsvorm en [verweerster] zich (dus) tot instandhouding van beide horecafaciliteiten had verplicht.
2.17 Onderdeel 1.16 bestrijdt dat de horecafaciliteit van de Health Club als passend en adequaat kan gelden, nu deze qua aard, ligging en gebruiksfunctie afwijkt van hetgeen partijen als uitgangspunt voor ogen stond en door [verweerster] als blijvend is gegarandeerd. Daaraan doet niet af of gebruikers van het golfterrein wel of niet in staat zijn de afstand van het golfterrein tot de Health Club lopend te overbruggen, in welk verband het onderdeel overigens erop wijst dat ook personen die minder goed kunnen lopen de golfsport beoefenen en op de baan van golfwagentjes gebruik maken.
2.18 Onderdeel 1.17 benadrukt dat het bij het beperken van de horecafaciliteiten tot die van de Health Club gaat om een wijziging, waar [verweerster] zich tot " blijvendheid" had verbonden.
2.19 Onderdeel 1.18 bestrijdt het oordeel in rov. 3.9 (p. 10) dat de oorspronkelijke horecafaciliteit geen uitzicht bood op het golfterrein en dat zulks als onweersproken door de Stichting en NGBE heeft te gelden.
2.20 Onderdeel 1.19 verwijt het hof in rov. 3.9 te hebben miskend (of niet te hebben onderkend) dat [verweerster] geen kettingbedingen in overeenkomsten met opvolgende exploitanten heeft laten opnemen, hetgeen de Stichting en NGBE wel degelijk parten speelt, nu zij thans nog slechts [verweerster] kunnen aanspreken.
2.21 Onderdeel 1.20 betoogt dat het bedoelde uitzicht (op het golfterrein) mede blijkens het door partijen gekozen referentiekader een vereiste voor de aanwezigheid van een passende en adequate horecafaciliteit voor de gebruikers van het golfterrein vormt en dat het hof ten onrechte anders heeft geoordeeld.
2.22 Onderdeel 1.21 besluit met de conclusie dat de rov. 3.5-3.9 zijn gebaseerd op gronden die deze overwegingen en daarin vervatte oordelen niet kunnen dragen en dat zulks doorwerkt in rov. 3.10, de slotsom onder 4 en de beslissing onder 5.
3. Bespreking van de klachten
Belang
3.1 Alvorens de klachten te bespreken, wijs ik erop dat [verweerster] in cassatie heeft doen betogen dat NGBE belang bij haar cassatieberoep mist, omdat zij in de feitelijke instanties onvoldoende zou hebben gesteld om geldend te kunnen maken dat een (eventuele) door [verweerster] jegens de Stichting gepleegde wanprestatie jegens háár onrechtmatig is te achten(2). Het beroep van [verweerster] op het ontbreken van een voldoende belang van NGBE vergt echter een nader onderzoek naar en uitleg alsmede waardering van de door NGBE in de feitelijke instanties betrokken stellingen, waarvoor in cassatie geen plaats is en die aan de feitenrechter moeten worden overgelaten.
Uitleg van begrip "passende en adequate horeca-faciliteiten"
3.2 In deze zaak staat het begrip "passende en adequate horeca-faciliteiten ten gunste van de gebruikers van het golfterrein" centraal. Wat dit begrip inhoudt, laat zich naar dagelijks spraakgebruik niet exact omlijnen, maar bij diegenen die zelf de golfsport beoefenen of anderszins met die sport bekend zijn, zal het begrip minst genomen enkele duidelijke associaties oproepen. Bij voor de gebruikers van een golfbaan passende en adequate horecafaciliteiten zal men al snel denken aan een rustige gelegenheid met een "beschaafde" uitstraling (het middel hanteert in dit verband op meer plaatsen de term "golfwaardig"; zie de onderdelen 1.5, 1.8 en 1.9), waar men na een gelopen ronde kan uitrusten en napraten en uiteraard iets kan eten en drinken, een gelegenheid bovendien die dicht bij het begin en het einde van de baan is gelegen en die met de golfactiviteiten een zekere "voeling" houdt, bijvoorbeeld door uitzicht op de baan of op de oefenfaciliteiten, zoals met name de driving range (vergelijk onderdeel 1.20). De termen passend en adequaat houden ook de belofte in dat men in de gelegenheid terecht kan voor, tijdens en na een gelopen ronde. Dat vooronderstelt dat de openingstijden van de baan en de daaraan verbonden horecagelegenheid althans in beginsel samenvallen (de problematiek van de openingstijden wordt aan de orde gesteld in de onderdelen 1.9, 1.12 en 1.13). Een associatie die het begrip "passende en adequate horeca-faciliteiten ten gunste van de gebruikers van het golfterrein" voorts oproept, is dat men in een dergelijke gelegenheid als golfers weliswaar niet uitsluitend, maar toch vooral "onder elkaar" is; bij een voor golfers passende en adequate horecafaciliteit zal men niet onmiddellijk denken aan de enkele mogelijkheid als golfer "aan te schuiven" bij de beoefenaren van een andere sport in de aan hun sportvoorziening verbonden horecagelegenheid.
3.3 Uiteraard komt het in deze zaak niet zozeer aan op de associaties die het begrip "passende en adequate horeca-faciliteiten ten gunste van de gebruikers van het golfterrein" bij buitenstaanders oproept, als wel op hetgeen partijen (de Stichting en [verweerster]) daarbij voor ogen stond en op hetgeen zij daarmee hebben bedoeld. Als een rode draad loopt door het middel dat voor de bedoeling van partijen in het bijzonder indicatief is dat zij de ten tijde van de vestiging van de erfpacht bij het golfterrein aanwezige faciliteit in de erfpachtakte uitdrukkelijk als "passend" hebben gekwalificeerd. Onderdeel 1.9 spreekt in dat verband zelfs van de formulering van een "referentiekader". Daarbij is van belang dat de bedoelde faciliteit inderdaad beantwoordde aan het beeld dat men in het algemeen van een "golfwaardige" voorziening zal hebben. Zo wordt in de beschrijving van die faciliteit door [verweerster] waarnaar onderdeel 1.3 verwijst, opgemerkt dat alles er "zeer verzorgd en luxueus" uitzag.
3.4 Naar de kern genomen klaagt het middel dat het hof, gelet op de (ook uit de erfpachtakte kenbare) partijbedoeling, een onbegrijpelijke uitleg aan het begrip "passende en adequate horeca-faciliteiten ten gunste van de gebruikers van het golfterrein" heeft gegeven. Ik acht die klacht gegrond. Alhoewel het hof in rov. 3.5 (terecht) heeft vooropgesteld dat "op de eerste plaats van belang (is) de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dat beding mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten", heeft het zich in het vervolg van het bestreden arrest onvoldoende rekenschap gegeven van hetgeen partijen (en dan met name de Stichting, aan wie het niet was toegestaan zelf een horecafaciliteit te creëren of te exploiteren, maar die met het oog op de exploitatie van het golfterrein uiteraard een groot commercieel belang erbij had dat een aan de wensen van de gebruikers van dat terrein beantwoordende horecafaciliteit aanwezig zou zijn; zie onder meer onderdeel 1.7) met "passende en adequate horeca-faciliteiten ten gunste van de gebruikers van het golfterrein" (kunnen) hebben bedoeld.
3.5 In plaats van door hetgeen partijen (kunnen) hebben bedoeld, heeft het hof zich kennelijk vooral laten leiden door zijn eigen opvattingen met betrekking tot hetgeen onder de gegeven omstandigheden voor de gebruikers van het golfterrein een voldoende horecafaciliteit zou zijn.
Illustratief in dat verband is vooral de wijze waarop het hof de passendheid en toereikendheid van de op enige afstand van de golfactiviteiten gelegen horecafaciliteit van de Health Club heeft beoordeeld:
"(...) van algemene bekendheid is dat de golfsport voor een belangrijk deel bestaat uit lopen zodat, naar [verweerster] terecht heeft aangevoerd, de gebruikers van het golfterrein bij uitstek in staat mogen worden geacht de afstand van het golfterrein tot de "health club Amstelhof" lopend te overbruggen".
Dat de gebruikers van het golfterrein althans fysiek in staat moeten worden geacht de betrokken faciliteit überhaupt te bereiken (onderdeel 1.16 plaatst bij die veronderstelling overigens terecht een kanttekening met betrekking tot de gebruikers van het golfterrein die op het gebruik van een golfkarretje zijn aangewezen), maakt (zoals onderdeel 1.16 ook aanvoert) uiteraard nog niet dat die faciliteit qua ligging passend en adequaat is, en zeker niet in de ogen van een partij als de Stichting, die met het oog op de exploitatie van het golfterrein een groot commercieel belang erbij heeft dat een op de wensen en behoeften van de gebruikers van dat terrein aansluitende horecavoorziening beschikbaar is.
3.6 Illustratief is voorts het oordeel van het hof over de sluitingstijden van het bruine café, die niet gelijk waren aan die van het golfterrein:
"(...) Op de tweede plaats brengt het feit dat de openingstijden van het café niet gelijk waren aan de openingstijden van het golfterrein en dat het café tijdens een deel van deze laatste gesloten was, niet mee dat het café niet kan worden aangemerkt als een passende en adequate horecafaciliteit voor de gebruikers van het golfterrein, mede in aanmerking genomen dat laatstgenoemden kunnen worden geacht dat terrein vooral te bezoeken ter beoefening van de golfsport waarbij horecabezoek slechts een mogelijke nevenactiviteit is."
Kennelijk is het hof van oordeel dat een horecafaciliteit voor de gebruikers van het golfterrein in beginsel kan worden gemist en dat dus ook een faciliteit met niet op de behoefte van de gebruikers van het golfterrein aansluitende openingstijden (te vergelijken met een kantine van een voetbalvereniging die voor en na de wedstrijden is gesloten) passend en adequaat kan zijn. Het middel heeft het belang van aansluitende openingstijden benadrukt, in het bijzonder in de onderdelen 1.9, 1.12 en 1.13.
3.7 In verband met de kwestie van de openingstijden van het bruine café (maar ook elders in de bestreden overwegingen) heeft het hof gereleveerd dat in de litigieuze bepaling niet wordt gesproken van "passende en adequate horeca-faciliteiten ten gunste van de gebruikers van het golfterrein" zonder meer, maar van "passende en adequate horeca-faciliteiten ten gunste van de gebruikers van het golfterrein behorende tot het sportcomplex van Amstelhof, op dezelfde wijze en gedurende dezelfde tijden als dit geschiedt ten bate van andere gebruikers". Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof in die toevoeging ("op dezelfde wijze en gedurende dezelfde tijden als dit geschiedt ten bate van andere gebruikers") een zekere relativering gezien van de verplichting van [verweerster]. In rov. 3.8 heeft het hof, in verband met de openingstijden van het bruine café, overwogen:
"Op de eerste plaats verplicht het onder 2.c aangehaalde beding [verweerster] een passende en adequate horecafaciliteit aan te bieden (niet anders dan) "op dezelfde wijze en gedurende dezelfde tijden" als ten behoeve van andere gebruikers van het sportpark "Amstelhof", zodat die openingstijden niet in het bijzonder op de gebruikers van het golfterrein hoefden te worden afgestemd."
De bedoelde toevoeging neemt echter niet weg dat van passende en adequate faciliteiten, ook voor de gebruikers van het golfterrein, sprake zal moeten zijn. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt naar mijn mening aan de bedoelde toevoeging niet te ontlenen dat het uitgangspunt van een gelijke behandeling van alle gebruikers van het sportpark [verweerster] kan ontslaan van haar verplichting aan de gebruikers van het golfterrein een (ook voor hen) passende en adequate horecavoorziening te bieden.
3.8 Op verschillende plaatsen (onderdelen 1.6 en 1.7) heeft het middel een beroep gedaan op de onderhandelingen die aan de overeenkomst tussen de Stichting en [verweerster] zijn voorafgegaan. Het middel heeft echter niet (anders dan met een verwijzing naar het rapport [A]; zie de onderdelen 1.11 en 1.14) uitgewerkt waarom het verloop van de bedoelde onderhandelingen steun zou bieden aan de door de Stichting en NGBE voorgestane uitleg van de litigieuze bepaling. Evenmin heeft het middel verwezen naar in de feitelijke instanties ter zake van die onderhandelingen betrokken stellingen. Ik acht dat echter niet beslissend, nu de erfpachtakte ook zelf aanknopingspunten voor een vaststelling van de partijbedoeling biedt. In dit verband wijs ik in het bijzonder op het "passend" verklaren van de ten tijde van de vestiging van de erfpacht bestaande voorziening, welke voorziening overigens ook door het hof in rov. 3.9 bij de beoordeling van het uitzicht van de horecavoorziening van de Health Club als referentiekader is gebruikt.
3.9 In het licht van de (uit de erfpachtakte kenbare) partijbedoeling is de door het hof aan het begrip "passende en adequate horeca-faciliteiten ten gunste van de gebruikers van het golfterrein" gegeven uitleg, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Voor zover het middel daarop gerichte klachten bevat, acht ik die klachten gegrond.
Het door de oorspronkelijke voorziening geboden uitzicht
3.10 In rov. 3.9 heeft het hof geoordeeld dat aan de passendheid van de horecafaciliteit van de Health Club niet in weg staat dat deze faciliteit geen uitzicht biedt op het golfterrein, "reeds omdat [verweerster] onweersproken heeft gesteld dat de onder 2.d beschreven, door partijen als passend aangemerkte horecafaciliteit daarop evenmin uitzicht bood en voorts omdat een dergelijk uitzicht geen vereiste is voor de aanwezigheid van een passende en adequate horecafaciliteit voor de gebruikers van het golfterrein."
3.11 Onderdeel 1.18 bestrijdt dat oordeel, maar verwijst daarbij uitsluitend naar vindplaatsen waarin wordt betoogd dat de oorspronkelijke voorziening op de driving range was "gericht". Nu aannemelijk is dat het "gericht" zijn van het oorspronkelijke restaurant op de driving range impliceert dat dit restaurant daarop "uitzicht" bood, had het hof de bedoelde stellingen van [verweerster] niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, als onweersproken mogen aanvaarden. Overigens zal het onderdeel slechts dan tot cassatie kunnen leiden als ook het oordeel in rov. 3.9 dat (hoe dan ook) "een dergelijk uitzicht geen vereiste is voor de aanwezigheid van een passende en adequate horecafaciliteit voor de gebruikers van het golfterrein" geen stand houdt.
Verplichting tot ongewijzigd laten van de bestaande voorziening
3.12 Een andere rode draad die door het middel loopt (zie bijvoorbeeld de onderdelen 1.6, 1.11, 1.13, 1.15, 1.16 en 1.17), is dat de litigieuze clausule vanwege de daarin voorkomende zinsnede "terwijl [[verweerster]] zich blijvend verplicht (...)" volgens de Stichting en NGBE eraan in de weg stond dat [verweerster] wijzigingen in de bestaande voorzieningen of het beheer daarvan aanbracht (door het middel wel aangeduid als " blijvendheid"). Ik acht die opvatting ongegrond. De formulering van de litigieuze clausule laat geen andere conclusie toe dan dat zij niet zozeer was gericht op handhaving van de bestaande voorziening, maar (in samenhang met het "passend" verklaren van die voorziening) op handhaving van het bestaande voorzieningenniveau. Evenmin kan (anders dan de onderdelen 1.15 en 1.17 betogen) uit het gebruik in die clausule van de meervoudsvorm ("horeca-faciliteiten") worden afgeleid dat, ook buiten het geval dat de beschikbaarheid van een passende en adequate faciliteit, óók voor de gebruikers van het golfterrein, daardoor in gevaar zou komen, het [verweerster] niet vrijstond het aantal horecagelegenheden op het sportpark te verkleinen.
Iets anders is of [verweerster] naar redelijkheid en billijkheid niet ertoe was gehouden over belangrijke, door haar voorgenomen wijzigingen met de Stichting te overleggen. De onderdelen 1.11, 1.13 en 1.14 van het middel raken aan dat aspect, maar bevatten geen verwijzingen naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties, waar de Stichting en NGBE zich op schending door [verweerster] van een verplichting tot overleg hebben beroepen.
Overschrijding grenzen rechtsstrijd en aanvulling feiten
3.13 De onderdelen 1.10 en 1.14 betogen (in verschillend verband) dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden dan wel de feiten ontoelaatbaar zou hebben aangevuld. Beide onderdelen werken echter niet uit waaruit de bedoelde miskenning van de rechtsstrijd en/of de ontoelaatbare aanvulling van de feiten precies zou hebben bestaan en kunnen (althans in zoverre) al om die reden niet tot cassatie leiden. Overigens meen ik dat hetgeen het hof in de met die onderdelen bestreden overwegingen heeft geoordeeld, geheel valt binnen de argumentatieve vrijheid die het hof op basis van het door [verweerster] gevoerde verweer en de door haar gestelde of anderszins gebleken feiten toekwam.
Geen faciliteit voor golfers alleen
3.14 Onderdeel 1.8 stelt ter discussie dat het hof kennelijk ervan is uitgegaan dat de Stichting en NGBE een afzonderlijke en alleen voor golfers bestemde faciliteit hebben bepleit, terwijl dat laatste niet zo is. Het hof heeft in rov. 3.6 vastgesteld dat de litigieuze clausule voor [verweerster] geen verplichting inhoudt voor gebruikers van het golfterrein een aparte horecavoorziening in het leven te roepen. Die vaststelling van het hof is niet afhankelijk van hetgeen de Stichting en NGBE daarover hebben gesteld en houdt stand, nu de Stichting en NGBE die vaststelling niet bestrijden, maar juist onderschrijven. NGBE mist dan ook belang bij de klacht van het onderdeel.
Ontbreken kettingbedingen
3.15 Onderdeel 1.19 verwijt het hof in rov. 1.19 te hebben miskend dat het ontbreken van door [verweerster] opgelegde kettingbedingen in de contracten tussen [verweerster] en opvolgende exploitanten van de horecafaciliteiten de Stichting en NGBE parten speelt. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat het niet verwijst naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties waar de Stichting en NGBE hebben geponeerd dat [verweerster] tot het opleggen van zodanige kettingbedingen was gehouden.
Overige klachten
3.16 Voor het overige bevat het middel geen zelfstandige klachten, althans geen klachten die niet met toepassing van art. 81 lid 1 RO kunnen worden verworpen
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 2 onder a-e van het bestreden arrest.
2 Schriftelijke toelichting mrs. De Knijff en Van Staden ten Brink onder 7-11.