Conclusie
11/04576
Mr. L. Timmerman
Zitting 26 oktober 2012
Conclusie inzake:
Stichting Roshni/Zorg & Hoop (voorheen genaamd: Stichting Ouderenzorg Roshni)
eiseres tot cassatie,
(hierna: Roshni)
tegen
CZ Zorgkantoor B.V.
verweerster in cassatie,
(hierna: CZ)
1. Feiten(1)
1.1 CZ is belast met de administratieve uitvoering van de Algemene wet bijzondere ziektekosten (hierna: AWBZ) in zes regio's, waaronder de regio Haaglanden. In elke regio is een zorgkantoor van CZ gevestigd. Op basis van een volmacht van de zorgverzekeraars is CZ ook belast met de inkoop van de door de zorgverzekeraars in het kader van de AWBZ te verstrekken zorg. De zorgaanbieders krijgen voor hun diensten betaald door CZ, dat daarvoor een budget ter beschikking gesteld krijgt.
1.2 Met het oog op de inkoop van AWBZ-zorg voor 2011 hebben de zes zorgkantoren van CZ samen in juni 2012 het Inkoopdocument 2011 gepubliceerd. Hierin worden de door CZ bij de inkoop van AWBZ-zorg gevolgde procedure en de aan de zorgaanbieders en hun inschrijvingen gestelde voorwaarden beschreven.
1.3 In het Inkoopdocument 2011 is onder meer bepaald dat CZ bij de inkoop van zorg aansluit bij de regels van het aanbestedingsrecht. Tevens blijkt daaruit dat de inschrijvende zorgaanbieder dient te voldoen aan landelijk geformuleerde eisen van bekwaamheid en aan algemene voorwaarden, en dat, als dat niet het geval is, aan deze zorgaanbieders geen overeenkomt wordt aangeboden. Een van deze algemene voorwaarden is dat de instelling aantoonbaar de zorgbrede governance code heeft ingevoerd.
1.4 De inschrijving bestond uit een aantal door de bestuurder van de inschrijver in te vullen en te ondertekenen documenten, waaronder de bestuursverklaring Geschiktheidseisen en de bestuursverklaring Algemene voorwaarden. Onder meer diende te worden verklaard dat de instelling per 30 juli 2010 over een formeel vereiste toelating voor de levering van AWBZ-zorg beschikt en de instelling aantoonbaar de zorgbrede governance code heeft ingevoerd. De inschrijving diende uiterlijk 30 juli 2012 om 12:00 uur te worden aangeleverd op het zorgkantoor te Breda. In paragraaf 3.1.3 van het Inkoopdocument is o.m. opgenomen:
"De inschrijver dient de bestuursverklaring naar waarheid in te vullen en deze dient ondertekend te worden door een daartoe bevoegde bestuurder. CZ zorgkantoren behoudt zich het recht voor om nader bewijs te vragen. Op de datum van de indiening van de bestuurdersverklaringen dient de zorgaanbieder aan de voorwaarden te voldoen. Indien blijkt dat een bestuursverklaring niet naar waarheid is ingevuld behoudt CZ zorgkantoren zich het recht voor om een sanctie op te leggen dan wel de overeenkomst te beëindigen."
1.5 Roshni is een zorgaanbieder in de regio Haaglanden. In 2009 en/of 2010 heeft zij met CZ een zorgovereenkomst voor het leveren van zorg in natura gesloten.
1.6 Bij brief van 20 augustus 2010 heeft CZ aan Roshni meegedeeld dat deze niet in aanmerking kwam voor een overeenkomst voor het leveren van zorg in natura in 2011 omdat haar inschrijving niet aan alle vereisten voldeed. De brief bevat onder meer de volgende motivering:
"(...) Uw inschrijving voldoet niet aan de eisen omdat:
U niet voldoet aan Bestuursverklaring 1, bolletje 2: "De zorgaanbieder beschikt per 30 juli 2010 over een formeel vereiste toelating voor de levering van AWBZ-zorg".
Voor het verkrijgen van een toelating dient de organisatie aan transparantie-eisen te voldoen. Uit de statuten van de organisatie blijkt dat er geen Raad van Toezicht is. Dit wordt geëist in de transparantie-eisen benoemd in de WTZi.
Daarnaast voldoet u niet aan Bestuursverklaring 2: Algemeen: "De zorgaanbieder heeft aantoonbaar de zorgbrede 'governance code' ingevoerd.
Doordat de organisatie geen Raad van Toezicht heeft voldoet u niet aan de 'governance code' (...)"
2. Procesverloop
2.1 Roshni heeft op 3 september 2010 CZ in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de Rechtbank Breda. Roshni vordert CZ te gebieden haar afwijzingsbeslissing in te trekken en haar te gebieden Roshni in de gelegenheid te stellen een zorgovereenkomst met haar aan te gaan.
2.2 CZ heeft de vordering betwist en stelt zich op het standpunt dat een zorgaanbieder op de inschrijvingsdatum 30 juli 2010 aan alle geschiktheidseisen en de algemene voorwaarden moet voldoen. Het onderscheid in de organisatie van Roshni tussen de directie en een toezichthoudend bestuur voldoet niet aan de toezichtseisen van art. 6.2 van het Uitvoeringsbesluit Wet Toelating Zorginstellingen (hierna: Uitvoeringsbesluit WTZi) en van de governance code, die een onafhankelijk orgaan verlangen zoals een Raad van Toezicht dat toezicht houdt op het bestuursorgaan van de zorgaanbieder. Weliswaar is Roshni op 30 juli 2010 formeel toegelaten tot verlening van AWBZ-zorg, maar haar organisatie voldoet niet aan de in dat kader gestelde toezichtseisen.
2.3 De voorzieningenrechter heeft in zijn kortgedingvonnis van 23 november 2010 de vorderingen van Roshni afgewezen. Hij heeft daartoe onder meer overwogen dat, omdat Roshni haar huidige statuten niet in het geding heeft gebracht, hij niet kan beoordelen of haar organisatie voorziet in een onafhankelijk toezichthoudend orgaan en dat, nu CZ gemotiveerd betwist dat er zo'n orgaan is ingesteld, het voor hem niet vaststaat dat de organisatiestructuur van Roshni aan de eisen voldoet. Dat betekent volgens de voorzieningenrechter dat moet worden aangenomen dat Roshni op 30 juli 2010 niet voldeed aan de voorwaarde dat de governance code is ingevoerd. Het kan Roshni niet baten dat zij haar organisatie voor 1 januari 2011 alsnog aangepast kan hebben, omdat het peilmoment op 30 juli 2010 ligt.
2.4 Roshni is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Hof 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 16 augustus 2011 heeft het hof het vonnis tussen Roshni en CZ bekrachtigd.
2.5 Roshni is tegen het arrest tijdig(2) in cassatie gekomen. CZ heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens CZ is nog gediend van dupliek.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.
3.2 Onderdeel 1 komt op tegen rov. 2.4, waarin het hof refereert aan zijn beslissing tijdens de pleidooizitting de door Roshni als tardief overgelegde reglementen te weigeren. Geklaagd wordt dat het hof uit het oog heeft verloren dat een redelijke toepassing van art. 19 Rv meebrengt dat, wanneer blijkt dat de wederpartij niet in zijn verdediging is geschaad doordat bij het in geding brengen van producties de termijn van veertien dagen bedoeld in art. 4.2 jo. art. 2.17 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (hierna: Lpr) niet in acht is genomen, dit niet behoort te leiden tot weigering van die producties. Althans het hof had bij zijn beoordeling dienen te betrekken of het hier ging om stukken waarvan de aard en omvang een beletsel vormden om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, en of aanleiding bestond een maatregel te treffen teneinde een voldoende kennisneming en voorbereiding van een reactie alsnog mogelijk te maken, terwijl de advocaat van CZ in het pleidooi inhoudelijk op de reglementen gerespondeerd heeft.
3.3 Het hof heeft kennelijk toepassing gegeven aan art. 4.2 jo. 2.17 Lpr, waarin is opgenomen dat producties ten behoeve van het pleidooi ten minste twee weken voordien bij het hof en de wederpartij in bezit moet zijn.(3) In cassatie wordt niet betwist dat de overlegging tardief is. Uw Raad heeft zich bij arrest van 3 december 2010 uitgelaten over de status van het Lpr en de daarin genoemde termijnen. In dat geval waren stukken ruimschoots binnen de termijn overgelegd, maar had de wederpartij tegen toelating daarvan bezwaar gemaakt.(4) In dat arrest wordt overwogen dat het Lpr niet meer is dan een richtlijn, gebaseerd op het beginsel van hoor en wederhoor, die een aanwijzing geeft voor het tijdig indienen van stukken. Als die aanwijzing wordt opgevolgd is nog niet per definitie voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor. Bijzondere omstandigheden van het geval kunnen maken dat volgens het procesreglement tijdig ingediende producties toch niet voldoende tijdig zijn overgelegd. Uitgangspunt is volgens uw Raad dat bij indiening van nadere stukken (ruimschoots) voor het in het procesreglement bedoelde tijdstip heeft te gelden als zodanig tijdig dat de wederpartij er voldoende kennis van zal kunnen nemen om er adequaat op te reageren. Zo nodig kan de wederpartij een gemotiveerd verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak vragen, dan wel het verzoek doen om bij nadere akte op de ingediende stukken te mogen reageren. Wijkt de rechter af van dit hiervoor omschreven uitgangspunt dan dient hij van de bijzondere omstandigheden die hem daartoe hebben geleid blijk te geven in het proces-verbaal van de zitting. Bijzondere omstandigheden kunnen zijn dat het gaat om stukken waarvan de aard en omvang een beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, en, zo dat niet van de wederpartij kan worden gevergd, of aanleiding bestaat een maatregel te treffen teneinde een voldoende kennisneming en voorbereiding van een reactie daarop alsnog mogelijk te maken. Hierbij kan van belang zijn of met het oog op het belang van de wederpartij verwacht had mogen worden dat de stukken bij een eerdere gelegenheid in de procedure werden overgelegd, en dat, zeker in de procedure in hoger beroep, de pleitzitting in het algemeen de laatste gelegenheid zal zijn tot nadere feitelijke onderbouwing van een vordering of verweer.
3.4 Het beginsel van hoor en wederhoor, waarop de hiervoor besproken beslissing van uw Raad stoelt, werkt ook de andere kant op: stukken die niet in overeenstemming met de in het Lpr genoemde termijn zijn overgelegd kunnen, als de omstandigheden daartoe aanleiding geven, alsnog door de rechter tot het geding worden toegelaten.(5) Dat producties niet binnen de in het Lpr vastgelegde termijn bij het hof en de wederpartij in bezit zijn houdt niet in dat die niet tot het geding zouden mogen worden toegelaten. De door uw Raad gegeven uitgangspunten gelden ook in een geval als onderhavige.
3.5 De rechtsklacht miskent het uitgangspunt dat, wanneer producties na de in het Lpr genoemde termijn worden ingediend ervan moet worden uitgegaan dat de wederpartij er niet meer adequaat op kan reageren en dat aan het beginsel van hoor en wederhoor geen recht wordt gedaan. Reeds daarom kan de rechtsklacht niet slagen. De motiveringsklacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof stoelt de weigering om de reglementen tot het geding toe te laten op de omstandigheid dat deze niet tijdig zijn aangeleverd, dat tijdens de zitting bezwaar is gemaakt tegen toelating, dat de producties omvangrijk zijn(6) en dat niet gesteld of gebleken is dat deze niet eerder hadden kunnen worden overgelegd. Dit oordeel is in cassatie slechts beperkt toetsbaar, omdat het sterk verweven is met waarderingen van feitelijke aard. 's Hofs oordeel komt mij overigens niet onbegrijpelijk voor. Een verdere motivering dan het hof heeft gegeven is in een geval als onderhavige niet vereist.
3.6 Onderdeel 2 heeft betrekking op het overwogene in rov. 5.5-5.7, inhoudende dat, nu Roshni haar statuten niet in het geding heeft gebracht, niet kan worden beoordeeld of Roshni aan de door CZ gestelde eisen heeft voldaan. Geklaagd wordt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting van art. 6.1 van het Uitvoeringsbesluit WTZi en/of de hoofdstukken 3, 4 en 6 van de governance code, nu daarin niet wordt geëist dat de statuten van de zorginstelling moeten inhouden dat er Raad van Toezicht is die toezicht houdt op het bestuur.
3.7 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het verliest uit het oog dat het hof als uitgangspunt heeft genomen de voorwaarde die CZ Roshni heeft gesteld voor het aanbieden van een overeenkomst met een zorginstelling - en waarmee Roshni zich kennelijk akkoord heeft verklaard(7) -, namelijk dat die instelling de governance code aantoonbaar moet hebben ingevoerd. Tussen partijen is niet in geschil dat de governance code eist dat onafhankelijk toezicht op het bestuur binnen de zorginstelling gewaarborgd moet zijn, al dan niet via de statuten. Het hof heeft het begrip 'aantoonbaar' in de door CZ bedongen voorwaarde met betrekking tot invoering van de governance code kennelijk zo opgevat, dat uit de statuten van de zorginstelling moet blijken dat zij over een onafhankelijk orgaan beschikt dat toezicht houdt op haar bestuur. Deze uitleg is voorbehouden aan het hof en in cassatie niet op juistheid toetsbaar. Onbegrijpelijk acht ik 's hofs uitleg overigens niet. Juist uit haar statuten volgt op welke wijze (het interne toezicht binnen) Roshni is vormgegeven en niet is gesteld of gebleken dat uit andere documenten dan de statuten/reglementen volgt hoe Roshni een en ander heeft geregeld.
4. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping. Ik geef toepassing van art. 81 RO in overweging.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 5.2 (a)-(f) van het in cassatie bestreden arrest. In rov. 5.1 van het in cassatie bestreden arrest wordt aangesloten bij de feitenvaststelling in rov. 3.1 van het vonnis in eerste aanleg.
2 Overeenkomstig art. 402 lid 2 jo. art. 339 Rv bedraagt de cassatietermijn acht weken. De cassatiedagvaarding is op 11 oktober 2011 uitgebracht.
3 Deze termijn geldt vanaf 1 januari 2011 en is van toepassing nu de zaak op 4 januari 2011 bij het hof is aangebracht. Voor 1 januari 2011 was die termijn vier dagen.
4 HR 3 maart 2012, LJN BO0197, NJ 2010, 650.
5 Vgl. HR 16 juni 2006, LJN AU8940, NJ 2006, 585 m.nt. Spoor; HR 17 februari 2006, LJN AU4616, NJ 2006, 156; HR 29 november 2002, LJN AF1210, NJ 2004, 172 m.nt. HJS.
6 Zie het proces-verbaal van pleidooi, p. 2.
7 Tegen dat oordeel in rov. 5.5 richten de klachten zich niet.