Conclusie
Nr. 11/03403
Mr. Silvis
Zitting: 30 oktober 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 24 mei 2011 door het Gerechtshof te Leeuwarden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.
2. Namens het openbaar ministerie heeft mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het Gerechtshof te Leeuwarden, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het voorgestelde middel heeft betrekking op 's Hofs overwegingen met betrekking tot de rechtmatigheid van de doorzoeking van de woning van de verdachte en valt in een tweetal klachten uiteen. Met de eerste klacht van het middel wordt gesteld dat 's Hofs oordeel dat de doorzoeking van de woning van de verdachte onrechtmatig is geweest getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd. De tweede klacht van het middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat de onrechtmatige doorzoeking van de woning van de verdachte in de onderhavige zaak tot bewijsuitsluiting dient te leiden.
4. Het bestreden arrest houdt - voor zover van belang - in (blz. 3-6):
"Overwegingen met betrekking tot de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek
1. Verweren
1.1 De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting van het hof drie verweren gevoerd.
1.2 De raadsman heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de doorzoeking van de woning van verdachte en de inbeslagneming van de gegevensdragers waarop de kinderpornografische bestanden werden aangetroffen onrechtmatig is geweest, omdat er destijds onvoldoende feiten en omstandigheden waren om een redelijk vermoeden van schuld op te baseren. Aangezien er daarom sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering, inhoudende schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, en er tevens sprake is van een causaal verband tussen het geschonden voorschrift en het verkregen bewijsmateriaal, dienen de resultaten verkregen door doorzoeking van de woning en de inbeslagneming van de gegevensdragers te worden uitgesloten voor het bewijs, aldus de raadsman.
(...)
2. Vaststelling feiten
2.1 Het hof gaat bij de beoordeling van de verweren van de raadsman uit van de volgende feitelijke gang van zaken.
2.2 In de maanden april en mei 2005 kwamen er bij de Duitse politie meldingen binnen over een forum op het internet met de naam [naam]. Op dit forum werden links geplaatst naar kinderpornografische bestanden, zodat de bezoekers van het forum deze bestanden konden downloaden. De Duitse politie vond op het forum een link naar een bestand met de naam [naam].mpg. Dit betrof een kinderpornografisch bestand op een onbeveiligde server van hostingbedrijf Rapid-share.
Een link naar dit bestand was door een gebruiker op het forum geplaatst. De Duitse politie heeft, in samenwerking met Rapidshare, het kinderpornografische bestand vervangen door een niet-kinderpornografisch bestand met dezelfde naam. Vervolgens werden in augustus 2005 de IP-adressen vastgelegd van de gebruikers die het niet-kinderpornografische bestand hebben gedownload.
2.3 Op 7 november 2005 ontving het Team Bestrijding Kinderpornografie van het Korps Landelijke Politiediensten het rapport van de Duitse politie. Hierin werden de IP-adressen vermeld van Nederlanders die hadden geprobeerd het niet-kinderpornografische bestand [naam].mpg te downloaden. Op 26 augustus 2005 om 11:36:11 en 11:36:47 uur heeft een Nederlander met IP-adres [001] dit bestand gedownload. Na onderzoek is vastgesteld dat voornoemd IP-adres in gebruik was bij verdachte.
2.4 Vervolgens werd op 23 januari 2007 met toestemming van verdachte zijn woning aan de [a-straat 1] te Groningen betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoeking werden de in de woning aanwezige gegevens-dragers in beslag genomen. Dit betroffen onder andere harde schijven, diskettes, videobanden, dvd's, dia's, USB-stick's en geheugenkaarten. Deze gegevensdragers zijn vervolgens gecontroleerd op de aanwezigheid van kinderporno. Op de HD Maxtor 80 GB (harde schijf), de Medion 250 GB (externe harde schijf) en op 7 diskettes zijn 125 kinderpornografische afbeeldingen aangetroffen. Verdachte heeft tegenover de politie bekend dat hij deze bestanden in zijn bezit had.
3. Redelijk vermoeden van schuld
3.1 Voor doorzoeking ter inbeslagneming buiten heterdaad is een verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan, vereist. Uit de feiten en omstandigheden dient derhalve een redelijk vermoeden van schuld aan een dergelijk strafbaar feit voort te vloeien. Het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit dient te worden vastgesteld op basis van de feiten en omstandigheden die bekend waren op het moment van de doorzoeking.
3.2 Op het moment van de doorzoeking d.d. 23 januari 2007 waren de politie de volgende relevante feiten en omstandigheden bekend. Een persoon in de woning van verdachte heeft op 26 augustus 2005 tweemaal een niet-kinderpornografisch bestand gedownload.
Dit bestand kon worden gedownload wanneer er werd geklikt op een link naar dit bestand. Op [naam], dat vaker links naar kinderpornografische bestanden bevatte, stond - zonder begeleidende tekst - een link naar dit bestand. De link verwees, voordat het bestand vervangen werd, daadwerkelijk naar een kinderpornografisch bestand.
3.3 Naar het oordeel van het hof zijn voornoemde feiten en omstandigheden onvoldoende om een redelijk vermoeden van schuld op te baseren.
Uit het dossier en verhandelde ter terechtzitting van het hof blijkt dat destijds niet met zekerheid kon worden gesteld dat de link op het forum [naam] de enige link was naar het bestand op de server van Rapidshare. Niet uitgesloten kon worden dat de link ook op andere sites stond weergegeven, of vindbaar was via automatisch indexerende zoekmachines. In voorkomend geval kon niet worden beoordeeld of deze andere sites of zoekmachines associaties opriepen met kinderporno, zoals bij [naam] wel het geval was. Het verdient daarbij opmerking dat uit de naam van het bestand, [naam].mpg, niet kon worden afgeleid dat het om een bestand met kinderpornografische inhoud zou gaan.
Deze feiten en omstandigheden, tezamen met het aanzienlijke tijdsverloop tussen het door de politie vastgestelde moment van downloaden van het bestand en het moment van de doorzoeking ter inbeslagname én de vaststelling dat de verdachte een niet-kinderpornografisch bestand met een niet-kinderpornografische benaming heeft gedownload - waaruit niet de gevolgtrekking kon worden getrokken dat er daadwerkelijk kinderpornografische bestanden aanwezig waren bij de verdachte - maakt dat er op 23 januari 2007 geen redelijk vermoeden van schuld aanwezig was.
Vervolgens dient te worden vastgesteld welke gevolgen dit heeft voor de doorzoeking ter inbeslagname en het aangetroffen bewijsmateriaal.
4. Doorzoeking ter inbeslagneming
4.1 Het adres aan de [a-straat 1] te Groningen betrof een woning. Ingevolge artikel 2 Algemene Pro wet op het binnentreden is voor het binnentreden van een woning een schriftelijke machtiging vereist. Nu deze schriftelijke machtiging niet bij de stukken in het strafdossier zit, wordt het ervoor gehouden dat de woning zonder schriftelijke machtiging is betreden en doorzocht. Voornoemd gebrek wordt echter gerepareerd doordat verdachte - die in de desbetreffende woning woonde - expliciet toestemming heeft gegeven voor zowel het binnentreden als het doorzoeken van die woning.
4.2 Het hof dient echter te beoordelen of de verbalisanten het verzoek aan de verdachte om toestemming voor het betreden en doorzoeken van zijn woning hebben mogen doen.
Dit moet worden gezien in het licht van het hierboven vastgestelde ontbreken van voldoende feiten en omstandigheden, waarop een redelijk vermoeden van schuld kon worden gebaseerd. Naar het oordeel van het hof brengt het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld met zich mee dat de verbalisanten de verdachte niet om
toestemming hadden mogen vragen. Derhalve hebben de verbalisanten het verzoek om toestemming de woning binnen te mogen treden en te doorzoeken, onbevoegd gedaan. Dit maakt de doorzoeking ter inbeslagname onrechtmatig. Het bewijsmateriaal dat de politie als rechtstreeks gevolg van die doorzoeking heeft verzameld, is onrechtmatig verkregen.
4.3 Uit het voorgaande blijkt dat er in het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. Aan de hand van de criteria uit artikel 359a, tweede lid, Wetboek van Strafvordering dient te worden beoordeeld wat het rechtsgevolg dient te zijn van dit verzuim.
5. Criteria artikel 359a, tweede lid. Wetboek van Strafvordering
5.1 Bij de beoordeling van het rechtsgevolg van de hierboven vastgestelde onrechtmatige doorzoeking ter inbeslagname houdt het hof rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
5.2 Ten aanzien van verdachte is de politie ten onrechte uitgegaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. Zonder redelijk vermoeden van schuld mocht zij niet het onderhavige dwangmiddel jegens verdachte toepassen.
Het belang van de aanwezigheid van een redelijk vermoeden van schuld alvorens een woning te mogen doorzoeken, is gelegen in het belangrijke rechtsstatelijke principe dat willekeurig politieoptreden dient te worden voorkomen. Zonder voldoende gegronde basis voor een verdenking mochten de politieambtenaren niet een dergelijke vergaande inbreuk maken op verdachtes huisrecht en recht op privacy. Dit belang is in ernstige mate geschonden doordat de politie verdachtes woning heeft doorzocht en zijn gegevensdragers in beslag heeft genomen.
Het hof kwalificeert de inbreuk die het verzuim heeft gemaakt op voornoemd belang als ernstig.
Het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden ten gevolge van de inbreuk is gelegen in het moeten ondergaan van het onrechtmatig toegepaste dwangmiddel en de daaruit voortvloeiende confrontatie met de aangetroffen kinderporno tijdens het politieverhoor, ten tijde waarvan hij een belastende verklaring heeft afgelegd.
5.3 Omdat door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of beginsel in aanzienlijke mate is geschonden, komt het hof tot het oordeel dat de resultaten die door dit verzuim zijn verkregen, te weten de gegevensdragers met daarop kinder-pornografische afbeeldingen, niet mogen bijdragen aan het bewijs."
5. De eerste klacht van het middel richt zich meer bepaald tegen het in de overwegingen van het Hof met betrekking tot de rechtmatigheid van de doorzoeking van de woning van de verdachte besloten liggende oordeel dat voor de rechtmatigheid van een doorzoeking van de woning van een bewoner steeds van (doorslaggevend) belang is of sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv.
6. In de onderhavige zaak is op 23 januari 2007 een doorzoeking verricht van de woning van de verdachte, waarbij een aantal gegevensdragers met daarop kinderpornografisch materiaal in beslag werd genomen. Door het Hof is feitelijk vastgesteld dat zich in het zaaksdossier weliswaar geen schriftelijke machtiging als bedoeld in art. 97, tweede lid, Sv bevindt, maar dat wel is gebleken dat de verdachte voor de doorzoeking van zijn woning expliciet toestemming heeft gegeven.
7. Gelet op de omstandigheid dat de verdachte toestemming heeft gegeven voor de doorzoeking, is het bepaalde in art. 97 Sv Pro met betrekking tot het dwangmiddel van doorzoeking volgens de steller van het middel hier niet van toepassing en komt aan de vraag of ten tijde van de doorzoeking ten aanzien van de verdachte sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv geen belang toe. 's Hofs oordeel in dit verband zou daarom getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend gemotiveerd zijn.
8. In zijn overwegingen stelt het Hof dat het dient te beoordelen of de verbalisanten het verzoek aan de verdachte om toestemming voor het doorzoeken van zijn woning hadden mogen doen en dat het antwoord op deze vraag ontkennend moet zijn vanwege het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld van de verdachte aan een strafbaar feit als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv. Voorts merkt het Hof op dat het belang van de voorwaarde van de aanwezigheid van een redelijk vermoeden van schuld voor toepassing van het dwangmiddel van art. 97 Sv Pro is gelegen in het voorkomen van willekeurig politieoptreden.
9. Uit de door het Hof gedane feitelijk vaststellingen blijkt dat er ten tijde van de doorzoeking van de woning van de verdachte in ieder geval sprake was van informatie die in de richting wees van een verband tussen de verdachte en kinderpornografisch materiaal. Gelet hierop en gelet op het in de jurisprudentie tot uitdrukking komende uitgangspunt dat ingeval van toestemming van een bewoner voor doorzoeking van zijn woning van toepassing van een dwangmiddel geen sprake is, lag het op de weg van het Hof duidelijk te motiveren welke omstandigheden maken dat de doorzoeking van de woning van de verdachte hier niettemin onrechtmatig is geweest.
10. Het Hof kent aan de toestemming geen waarde toe omdat de verbalisanten aan de verdachte niet om toestemming voor het betreden en doorzoeken van zijn woning hadden mogen vragen aangezien de feiten en omstandigheden niet van dien aard waren dat daarop een redelijk vermoeden van schuld kon worden gebaseerd.
11. Terecht wordt in de toelichting op de klacht verwezen naar een arrest van 1 februari 2000 (NJ 2000/264), waarin door Uw Raad met zoveel woorden werd overwogen dat "het onderzoek in de woning van de verdachte met diens toestemming heeft plaatsgevonden, zodat van toepassing van het dwangmiddel van huiszoeking geen sprake was."(1) In algemene zin kan uit de jurisprudentie van Uw Raad worden afgeleid dat bij toestemming van een bewoner voor de doorzoeking van zijn woning (of voor enige andere onderzoekshandeling) in ieder geval in die zin niet van het gebruik van een dwangmiddel kan worden gesproken dat de daarvoor in de wet neergelegde voorwaarden niet van toepassing zijn. Voor zover in het oordeel van het Hof met betrekking tot de rechtmatigheid van de doorzoeking van de woning van de verdachte de opvatting besloten ligt dat de doorzoeking in de onderhavige zaak getoetst dient te worden aan het bepaalde in art. 97 Sv Pro - in het bijzonder aan het bepaalde in art. 97, eerste lid, Sv dat voor doorzoeking een verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv vereist is -, klaagt het middel hierover terecht.
12. Juist is dat ook het doorzoeken van de woning van een bewoner met diens toestemming niet geheel van rechterlijke toetsing is ontheven.(2) Ook ingeval van gegeven toestemming kan de reden van doorzoeking zodanig vaag zijn of kan doorzoeking in zodanige mate van willekeur getuigen dat een ontoelaatbare inbreuk op de persoonlijke levenssfeer moet worden aangenomen.(3) Bij de toetsing van de rechtmatigheid van een doorzoeking kan door de rechter tevens worden bekeken in hoeverre de toestemming van een bewoner voor doorzoeking van zijn woning daadwerkelijk in vrijheid is gegeven. Uit de in dit verband relevante overwegingen van het Hof in het bestreden arrest blijkt echter niet duidelijk op grond van welke omstandigheden de doorzoeking van de woning van de verdachte hier ondanks de door hem gegeven toestemming onrechtmatig zou zijn.
13. Indien het Hof als uitgangpunt heeft genomen dat de toestemming voor het betreden en doorzoeken van een woning door verbalisanten aan een verdachte in het algemeen slechts gevraagd mag worden als sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, is het oordeel van het Hof gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof voor ogen stond dat in het licht van de vastgestelde omstandigheden in dit geval, zonder de hiervoor weergegeven rechtsopvatting in algemene zin te onderschrijven, in redelijkheid niet om toestemming voor het betreden en doorzoeken van de woning gevraagd mocht worden, is het oordeel ontoereikend gemotiveerd.
14. Ik concludeer dat de eerste klacht van het middel slaagt.
15. Nu de eerste klacht van het middel slaagt, behoeft de tweede klacht van het middel - welke ziet op het gevolg van bewijsuitsluiting dat het Hof aan zijn oordeel met betrekking tot de rechtmatigheid van de doorzoeking van de woning van de verdachte heeft gekoppeld - hier geen bespreking.
16. Het middel slaagt wat betreft de eerste daarin vervatte klacht.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest waarvan beroep en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden dan wel verwijzing naar een ander hof, ten einde opnieuw recht te doen op basis van het bestaande hoger beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 16 maart 1999, NJ 1999, 387, HR 8 februari 2000, NJ 2000, 316 en HR 5 februari 2002, LJN AB2873.
2 Zie de conclusie van AG Machielse vóór HR 8 april 2008, LJN BC5944 voor wat betreft het derde middel.