Conclusie
Nr. 11/04687
Mr. Silvis
Zitting 30 oktober 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 11 oktober 2011 door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1. "Poging tot verkrachting", 2. "A Poging tot verkrachting" en "B Diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken", 4. "A Verkrachting" en "B Afpersing", 6. "Verkrachting", 7. "Poging tot verkrachting"en 8. "Poging tot verkrachting" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen jaren. Voorts heeft het Hof beslist ten aanzien van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen en ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen, een en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. Van de zijde van het openbaar ministerie heeft plaatsvervangend advocaat-generaal bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, mr. H.H.J. Knol bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De cassatieschriftuur van het openbaar ministerie is namens verdachte door mr. G. Spong schriftelijk tegengesproken.
3. Het eerste namens de verdachte ingediende middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft nagelaten nader onderzoek in stellen naar de vraag of met betrekking tot de onder 1, 2, 7 en 8 bewezenverklaarde poging(en) tot verkrachting het misdrijf (telkens) niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van verzoeker afhankelijk.
4. Het Hof heeft, gelet op de bekennende verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, alsmede gelet op de processen-verbaal van aangifte, onder feiten 4 en 6 verkrachting bewezenverklaard. Ten aanzien van de onder 1, 2, 7 en 8 tenlastegelegde feiten heeft het Hof in het arrest, voor zover voor de bespreking van het middel van belang - met weglating van de door het Hof gebruikte voetnoten - het volgende overwogen:
"Bewezenverklaring feit 8
(...)
Op 20 juni 2009 is door [betrokkene 1] aangifte gedaan van poging tot verkrachting. Op die dag is aangeefster vanaf haar werk richting haar woning gefietst. Terwijl [betrokkene 1] haar mobiele telefoon in haar hand had, is op de Vijfhuizenberg te Roosendaal een andere fietser dicht tegen haar aan komen fietsen. Deze persoon heeft haar plotseling het pad afgesneden, zodat [betrokkene 1] moest stoppen. [Betrokkene 1] is met haar fiets tussen haar benen komen te staan en de man heeft het voorwiel van zijn fiets voor het voorwiel van [betrokkene 1] geplaatst. De man heeft vervolgens [betrokkene 1] de woorden toegevoegd: "Wil je dood of leven". Hierbij heeft de man een mes getoond en voor zijn lichaam gehouden. [Betrokkene 1] heeft vervolgens aan de man gevraagd wat hij wilde, geld of haar telefoon. De man antwoordde hierop: "Wil je dood of leven, ik wil neuken". [Betrokkene 1] heeft hierop geantwoord: dat doe ik niet. Op datzelfde moment heeft [betrokkene 1] met de telefoon in haar hand 112 gebeld. Nadat de man had gezegd dat hij [betrokkene 1] wilde neuken zei hij ook: "Een half uurtje, dan mag je gaan" of woorden van gelijke strekking. [Betrokkene 1] heeft opnieuw geweigerd en hierna is de man weggefietst in de richting waar hij vandaan kwam. [Betrokkene 1] heeft de man beschreven als een lichte getinte man met een buitenlands accent. Voorts heeft [betrokkene 1] verklaard dat de man een donkere muts droeg en een sjaal over zijn mond en neus droeg.
De inhoud van het op 20 juni 2009 door aangeefster gevoerde gesprek met de alarmcentrale 112 luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
"L = [betrokkene 1]
V = vrouw van alarmcentrale
V: Alarmcentrale 112, wie wilt u spreken?
L: Wat wil je van me hebben?
Opmerking verbalisant: Op de achtergrond is een mannenstem hoorbaar.
L: Nee, ik neuk niet.
V: Alarmcentrale 112
L: Ik wil niet met jou neuken. Doe dat mes weg. Ik sta nu op de Vijfhuizenberg in Roosendaal."
De verdachte heeft bij de politie bekend dat hij op 20 juni 2009 op de Vijfhuizenberg te Roosendaal aangeefster [betrokkene 1] met zijn fiets tot stoppen heeft gedwongen en tegen haar heeft gezegd: "Wil je dood of leven". Voorts heeft verdachte verklaard dat hij een mes bij zich had en aan [betrokkene 1] heeft getoond. Tijdens dit treffen droeg verdachte een sjaal voor zijn neus met de bedoeling om niet herkend te worden.
(...)
Het Hof acht op grond van het voorgaande wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het hem onder 8 ten laste gelegde feit heeft begaan.
(...)
Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde
Op 16 december 2008 heeft [betrokkene 2] aangifte gedaan van een poging tot verkrachting. Op 1 juli 2009 heeft aangeefster [betrokkene 2] hieromtrent een aanvullende verklaring afgelegd. Hieruit blijkt het volgende. Op 16 december 2008, omstreeks 21.00 uur, is [betrokkene 2] over het fietspad aan de Roosendaalsebaan te Oud Gastel gefietst. Bij het oversteken bij de Vaartkant naar de linkerkant van de Gastelseweg in de richting van Oud-Gastel zag zij een man met een donkere muts en een sjaal om zijn gezicht achter haar fietsen. Vervolgens is [betrokkene 2] op het fietspad klemgereden door deze man, waardoor zij niet meer verder kon rijden. De man stond met zijn fiets tussen zijn benen en [betrokkene 2] zag dat hij een mes in zijn rechterhand had. De man hield het mes op borsthoogte en richtte het mes naar [betrokkene 2]. De man zei vervolgens: "Jij naar mij luisteren, anders maak ik je dood" en "Jij naar mij luisteren, jij mee de bosjes in, anders maak ik je dood". [Betrokkene 2] is meteen hard gaan gillen en hierop is de man op de flets gesprongen en richting Roosendaal weggefietst.
Aangeefster heeft gezien dat de man een licht getinte huidskleur had en dat hij een sjaal over zijn mond en een gedeelte van zijn neus droeg. Voorts is aangeefster opgevallen dat de man met een buitenlands accent sprak.
Er is een onderzoek ingesteld naar de werkgevers en werktijden van verdachte. Op 16 december 2008 heeft verdachte tot 21.00 uur gewerkt bij [A], gevestigd aan de [a-straat 1] te [plaats]. Dit bedrijf is tussen de 900 en 1000 meter verwijderd van de kruising Gastelseweg-Vaartkant.
Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde
Op 22 december 2008, omstreeks 17.10 uur, fietste aangeefster [betrokkene 3] vanaf haar werk in Roosendaal richting haar woning in [plaats]. Op de Sint Maartenstraat, zijnde een donkere polderweg tussen Roosendaal en Zegge, werd [betrokkene 3] plotseling van achteren door een persoon op een flets aangereden, waardoor zij ten val kwam. Toen ze opkeek zag [betrokkene 3] een manspersoon met een mes in zijn rechterhand. [Betrokkene 3] hoorde dat de man tegen haar zei: "Stil, anders vermoord ik jou". Vervolgens zag [betrokkene 3] dat de man haar tas uit het fietsmandje pakte, op zijn fiets stapte en terug in de richting van Roosendaal fietste.
Tijdens de bedreiging hoorde [betrokkene 3] dat de man met een Marokkaans accent sprak. De man had een zeer smal postuur en droeg een zwarte sjaal voor zijn mond, waardoor alleen de ogen en neus van de man zichtbaar waren. In de weggenomen tas van [betrokkene 3] zat onder meer haar mobiele telefoon.
Bij de doorzoeking in de schuur van verdachte op 21 juni 2009 werd een blauwe mobiele telefoon van het merk Nokia aangetroffen en in beslaggenomen.
Op 25 juni 2009 heeft aangeefster [betrokkene 3] een aanvullende verklaring afgelegd. Tijdens dit verhoor hebben de verbalisanten [betrokkene 3] de bij verdachte aangetroffen blauwe Nokia telefoon getoond. [Betrokkene 3] heeft de telefoon herkend als zijnde haar op 22 december 2008 gestolen mobiele telefoon.
Ten aanzien van het onder 7 ten laste gelegde
Op 19 mei 2009, omstreeks 23.15 uur, fietste aangeefster [betrokkene 4] op het fietspad tegenover Rosada te Roosendaal in de richting van Heerle. Op een gegeven moment kwam er van achteren een manspersoon naast [betrokkene 4] fietsen en werd zij door deze man met een scherp voorwerp in haar linkerwang geprikt. Vervolgens zei de man op een dwingende manier dat [betrokkene 4] moest stoppen. [betrokkene 4] is met haar fiets gestopt en de man is ook gestopt. Toen de man voor haar stond, hoorde [betrokkene 4] de man zeggen: "Ga met me mee anders maak ik je dood". Even later zei de man: "Na een half uurtje mag je weg". [Betrokkene 4] heeft hierop gezegd dat zij niet meeging, waarna de man met zijn fiets terugreed in de richting van Roosendaal. Volgens de omschrijving van [betrokkene 4] had de man een tenger postuur, een getinte huidskleur, een sjaal voor zijn mond en voor zijn neus en droeg hij een petje. De man sprak Nederlands, maar met een buitenlandse intonatie.
Overweging met betrekking tot het schakelbewijs
De Hoge Raad laat toe om bewijsmiddelen, die ten grondslag zijn gelegd aan de bewezenverklaring van een strafbaar feit, mede te gebruiken als steunbewijs voor andere, soortgelijke, strafbare feiten (schakelbewijs). Voorwaarde is, dat uit dit bewijsmateriaal blijkt van een specifiek gedragspatroon van de verdachte, dat op essentiële punten overeenstemt met de (uit bijvoorbeeld de aangifte blijkende) gang van zaken bij het te bewijzen feit.
Bij de vraag of verdachte het onder 1, 2 en 7 ten laste gelegde heeft begaan, heeft het hof de omstandigheid in aanmerking genomen, dat de feitelijke gang van zaken ten aanzien van het onder 4, 6 en 8 ten laste gelegde, op essentiële punten belangrijke overeenkomsten vertoont met de feitelijke gang van zaken ten aanzien van de onder 1, 2 en 7 ten laste gelegde misdrijven, welke feiten soortgelijk zijn aan het onder 4, 6 en 8 ten laste gelegde.
Met betrekking tot de modus operandi overweegt de hof dat uit de stukken van het dossier met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de onder 1 primair, 2 en 7 primair ten laste gelegde pogingen tot verkrachting telkens door verdachte zijn gepleegd.
Het hof komt daartoe gelet op de gelijksoortigheid van de werkwijze en de geografische locatie. In alle gevallen is sprake geweest van het van achteren benaderen en klemrijden met een fiets in het buitengebied, waarna de dader een mes heeft getoond en zich bedreigend heeft uitgelaten. De wijze van aanspreken van de slachtoffers vertoont opvallende overeenkomsten, te weten "Jij naar mij luisteren, jij mee de bosjes in, anders maak ik je dood" (feit 1), "Stil, anders vermoord ik jou" (feit 2) en "Ga met me mee anders maak ik je dood" (feit 7). Wanneer de slachtoffers niet meewerkten droop de dader telkens af. Het door de slachtoffers opgegeven signalement komt in belangrijke mate overeen. De feiten zouden telkens zijn gepleegd door een man met een getinte huidskleur, een buitenlands accent en met een sjaal voor zijn mond en neus.
De voorgaande overeenkomsten worden naar het oordeel van het hof niet aangetast door de verschillen in de aangiftes met betrekking tot het soort mes, de kleur van de sjaal en de door verdachte gebruikte fiets, aangezien deze voorwerpen eenvoudig door de dader verwisseld kunnen zijn.
Dat de hier besproken feiten specifiek zijn ten opzichte van de vergelijkbare delicten, die in het betreffende tijdvak rond Roosendaal werden begaan, wordt verder bevestigd door een op verzoek van het hof opgemaakt overzicht van 23 maart 2011. Uit dit overzicht blijkt bovendien dat in de periode direct na de aanhouding van de verdachte geen feiten meer bij de politie zijn gemeld die aan de genoemde specifieke kenmerken voldeden.
Het hof is dan ook van oordeel dat verdachte het onder 1 primair, 2A en B en 7 primair ten laste gelegde heeft begaan. Deze beslissing is zowel gegrond op de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, als op het schakelbewijs bestaande uit de bewijsmiddelen die ten grondslag hebben gelegen aan de bewezenverklaring van de feiten 4, 6 en 8. Ten aanzien van feit 2 komt hierbij dat de mobiele telefoon van het slachtoffer [betrokkene 3] bij de verdachte is aangetroffen. De verklaring van verdachte, kort gezegd, inhoudende dat hij die heeft gevonden, acht het hof ongeloofwaardig.
(...)"
5. Ter staving van de stelling dat de rechter ambtshalve een onderzoek dient in te stellen naar de vrijwillige terugtred, verwijst de steller van het middel naar de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Meijer bij HR 15 december 1992, NJ 1993, 333. Ik wijs erop, zoals de steller ook nadrukkelijk heeft onderkend, dat thans de afwezigheid van een vrijwillige terugtred geen bestanddeel meer is van de strafbare poging. Niettemin valt in bijzondere omstandigheden niet uit te sluiten dat, indien de feitenrechter op een duidelijke aanwijzing voor vrijwillig terugtreden stuit, de rechter ambtshalve dient te onderzoeken of inderdaad aannemelijk is dat de dader zelf de voltooiing (mede) heeft verhinderd. Of gedragingen van verdachte toereikend zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat het misdrijf niet is voltooid t.g.v. omstandigheden die van zijn wil onafhankelijk zijn, hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval. (1)
6. In onderhavige zaak was het Hof mijns inziens niet gehouden nader onderzoek te verrichten naar een mogelijke vrijwillige terugtred, nu geen sprake is van een beroep hierop en het Hof tijdens het onderzoek ter terechtzitting ook niet is gestuit op serieuze aanwijzingen dat de dader vrijwillig zou zijn teruggetreden en het dossier evenmin dergelijke aanwijzigen bevat. Integendeel: uit de bewijsoverwegingen van het Hof blijkt dat wanneer de slachtoffers niet meewerkten - hetgeen in ieder geval het geval was bij de feiten 1, 7 en 8 - 'verdachte steeds afdroop'. Aangaande feit 2 is het Hof kennelijk niet gestuit op feitelijke aanwijzingen in andere richting. Hier leid ik uit af dat het Hof kennelijk van oordeel is dat deze feiten aldus niet zijn voltooid tengevolge van, van de wil van verdachte afhankelijke omstandigheden en er zodoende dus geen sprake is van vrijwillige terugtred. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 46b Sr, terwijl dit oordeel, mede gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, evenmin onbegrijpelijk is.
7. Het middel faalt.
8. Het tweede namens de verdachte ingediende middel klaagt dat de bewezenverklaarde handelingen onder de feiten 1, 2, en 7 niet zonder meer kunnen worden aangemerkt als gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm gericht zijn op de voltooiing van het misdrijf verkrachting en het Hof ten onrechte aannemelijk heeft geacht dat er sprake was van uitvoeringshandelingen in de zin van art. 45 Sr Pro, alsook dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.
9. Zoals hiervoor onder 4. weergegeven heeft het Hof, naast de bewezenverklaarde handelingen waaronder het klem en/of aanrijden met de fiets, het dwingen tot stoppen en het uiten van teksten 'meekomen anders maak ik je dood' of 'stil, anders vermoord ik jou', bij de bewezenverklaring van deze feiten gebruik gemaakt van schakelbewijs. Volgens het Hof vertonen de tenlastegelegde pogingen tot verkrachting op essentiële punten (onder meer modus operandi, pleeglocatie en signalement) belangrijke overeenkomsten met de bewezenverklaarde verkrachtingen. Dat het Hof de onder feiten 1, 2 en 7 tenlastegelegde en bewezenverklaarde handelingen heeft aangemerkt als uitvoeringshandelingen gericht op de voltooiing van het misdrijf verkrachting en niet van een ander misdrijf, acht ik gelet hierop niet onbegrijpelijk.
10. Het middel faalt.
11. Het middel van de plaatsvervangend advocaat-generaal klaagt dat het Hof bij diens oordeel om af te zien van het opleggen van de maatregel tot terbeschikkingstelling ten onrechte doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat niet vastgesteld kon worden dat verdachte lijdende was aan een psychische stoornis als omschreven in de DSM-IV-TR en aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat 's Hofs oordeel dat geen terbeschikkingstelling kan worden opgelegd ontoereikend is gemotiveerd.
12. Het Hof heeft de afwijzing van oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging voor zover van belang als volgt gemotiveerd:
"Het hof heeft bewezen verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan twee verkrachtingen, vier pogingen tot verkrachting, diefstal voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld, en afpersing.
De eerste rechter heeft de verdachte ter zake van twee verkrachtingen, vijf pogingen tot verkrachting, diefstal voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld en afpersing veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 jaar, met aftrek van voorarrest, alsmede de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging opgelegd.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaar, met aftrek van voorarrest, en hem de maatregel tot terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege zal opleggen.
Door de verdediging is bepleit dat bij de strafoplegging zal worden volstaan met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf en dat aan verdachte geen maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging zal worden opgelegd.
Het hof ziet zich derhalve gesteld voor de vraag of in de onderhavige zaak de maatregel van terbeschikkingstelling moet worden opgelegd, eventueel in combinatie met een straf.
Bij de beantwoording van deze vraag heeft het hof allereerst in aanmerking genomen het de verdachte betreffend rapport pro justitia van het Pieter Baan Centrum, d.d. 21 januari 2010, opgemaakt door A.E. Grochowska, psychiater en J.B. Seinen, psycholoog, onder meer inhoudende als conclusies:
"Betrokkene heeft (waarschijnlijk uit processuele overwegingen) geweigerd om aan het onderhavige onderzoek mee te werken. Hoewel door de weigering van betrokkene zijn intelligentieniveau niet bepaald kon worden met behulp van een intelligentieonderzoek, zijn er op basis van de observaties en korte contacten geen aanwijzingen voor een gebrekkige intelligentie zoals zwakbegaafdheid of zwakzinnigheid. (...) Er zijn bij betrokkene geen aanwijzingen gevonden voor een weigering wegens pathologische motieven als gevolg van psychotische of andere psychiatrische symptomen. Op basis van de beschikbare informatie hebben wij geen beeld gekregen van mogelijke (periodes van) psychische problemen gedurende het leven van betrokkene. (...) Gelet op het voorgaande is het niet mogelijk de vraag te beantwoorden of er bij betrokkene, in het bijzonder ten tijde van het tenlastegelegde, sprake was van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens."
Voorts heeft het hof in aanmerking genomen de inhoud van het forensisch psychologisch dossieronderzoek d.d. 19 april 2010, opgemaakt door DJ. van Beek, klinisch psycholoog, onder meer inhoudende als conclusie en advies van voornoemde deskundige:
"De bestudering van het dossier en de aanvullende diagnostiek geeft de onderzoeker aanleiding om tot de conclusie te komen dat er bij betrokkene sprake is van primair psychoseksuele problematiek die gerelateerd is aan hyperseksualiteit, hechtings- en relatieproblematiek en verslavingsproblemen bij een enigszins antisociale/psychopathische man, die tegen een verstandelijk beperkt niveau aan lijkt te functioneren. Naar de mening van de onderzoeker zijn er voldoende gronden om aan te nemen dat er sprake is van een gestoorde hechting. (...) Betrokkene is volgens onderzoeker niet zelf in staat zijn delictketen te onderbreken. Het zelfinzicht en probleembesef schieten daarvoor ernstig tekort en zijn vermogen tot zelfreflectie en zijn relationele vaardigheden zijn daarvoor te beperkt. Behandeling is nodig om de kans op recidive te verminderen. (...) Vanwege de houding van betrokkene ten opzichte van behandeling en de ernst van de problematiek, is een terbeschikkingstelling geïndiceerd. Binnen de terbeschikkingstelling zou betrokkene de structuur en richting kunnen worden geboden die hij nodig heeft om aan zijn problematiek te werken. Een vrijwillig kader leent zich daar niet voor, gegeven het ontberen van motivatie bij betrokkene om zichzelf onder ogen te zien."
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Voor de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling, als door de advocaat-generaal verzocht, is vereist dat blijkt van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Om te kunnen vaststellen of daarvan sprake was is opdracht gegeven tot een onderzoek door gedragsdeskundigen. Verdachte heeft geweigerd aan die onderzoeken mee te werken. Een dergelijke weigering staat niet zonder meer in de weg aan de constatering dat sprake is van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Indien door de weigering echter geen antwoord kan worden gegeven op de vraag of een psychische stoornis aanwezig was ten tijde van het begaan van het strafbare feit, kan de maatregel tot terbeschikkingstelling niet worden opgelegd (zie: HR 9 januari 2001, NJ 2001, 112).
Van Beek heeft - anders dan gebruikelijk - een deskundigenonderzoek gedaan aan de hand van het beschikbare dossier van verdachte. Zonder dat hij persoonlijk contact met hem heeft gehad, heeft hij geconcludeerd dat bij verdachte sprake is van hyperseksualiteit, welke stoornis volgens Van Beek gerangschikt zou kunnen worden onder een impulscontrolestoornis. Hyperseksualiteit staat echter, zoals ook Van Beek vaststelde, niet omschreven in de DSM-IV-TR en wordt door het hof op zichzelf dan ook niet als psychische stoornis aangemerkt. Dit zou anders kunnen zijn indien kan worden vastgesteld dat de hyperseksualiteit vergezeld gaat van een wel geclassificeerde stoornis zoals bijvoorbeeld de door Van Beek genoemde impulscontrolestoornis, doch daarvoor heeft het hof geen aanknopingspunten gevonden.
Ook overigens ziet het hof onvoldoende aanwijzingen voor een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Uit de enkele omstandigheid dat de verdachte extreem gedrag vertoonde op seksueel gebied en een reeks van (pogingen tot) verkrachting(en) beging, kan een dergelijke gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis niet worden afgeleid. Hierdoor is niet voldaan aan de in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht genoemde noodzakelijke voorwaarde voor oplegging van de maatregel tot terbeschikkingstelling.
Het hof zal de vordering tot oplegging van de maatregel tot terbeschikkingstelling afwijzen.
(...)."
13. Ik stel voorop dat in het kader van de vraag of een last tot terbeschikkingstelling als bedoeld in art. 37a Sr moet worden gegeven, het aan de rechter is die over de feiten oordeelt om vast te stellen of bij de verdachte ten tijde van het plegen van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond. Die vaststelling is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst. De rechter heeft daarin een eigen verantwoordelijkheid en is niet gebonden aan door deskundigen uitgebrachte adviezen.(2) Aan de feitenrechter komt derhalve een mate van beoordelingsvrijheid toe bij het waarderen van de rapportages en het maken van een selectie uit die rapportages.(3) Wel geldt dat die waardering en selectie 'in het licht van de desbetreffende rapportage' begrijpelijk moet zijn.(4) Zonder vaststelling dat de verdachte ten tijde van het feit lijdende was aan gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis zijner geestvermogens ten tijde van het gepleegde feit, kan geen TBS worden opgelegd.(5)
14. Indien sprake is van een weigerende observandus, is ingevolge art. 37a, derde lid, Sr oplegging van TBS ook mogelijk zonder het in art. 37, tweede lid, Sr bedoelde multidisciplinaire deskundigenadvies, waarmee gewaarborgd wordt de verdachte, indien deze het vermogen heeft tactisch de keuze te maken om niet mee te werken aan gedragskundig onderzoek, het daarmee nog niet in zijn macht heeft de uitkomst van de rechterlijke beslissing over zijn toerekeningsvatbaarheid te bepalen.(6)
15. Artikel 37 lid 3 Sr Pro schrijft voor dat de rechter zich in een dergelijk geval 'zoveel mogelijk' van vervangende rapportage moet laten voorzien, bijvoorbeeld door gebruik te maken van eerder uitgebrachte rapportages aan de hand waarvan de rechter zich een oordeel kan vormen of er bij betrokkene sprake is van een stoornis.(7) Die vervangende rapportage is doorgaans kwalitatief beperkt: hetzij omdat die rapportage niet recent is, hetzij omdat zij berust op onvolledig onderzoek waarbij zich gevallen kunnen voordoen waarin gedragsdeskundigen als gevolg van de weigering van de verdachte bij het vastleggen van hun conclusies en bevindingen aan de grenzen komen van wat zij op basis van de voor hen geldende wetenschappelijke criteria en tuchtrechtelijke normen nog kunnen verantwoorden. Voorts kan het voorkomen dat over de verdachte niet eerder rapportages zijn uitgebracht. In het uiterste geval kan de rechter dan toch tot de vaststelling van een stoornis komen: voor zijn beslissing dient de rechter dan wel voldoende steun te vinden in hetgeen gedragsdeskundigen wél hebben kunnen vaststellen en hetgeen de rechter verder aan feiten en omstandigheden is gebleken met betrekking tot de persoon van verdachte. Indien bij gebreke aan informatie geen inzicht kan worden geboden in de psychische gesteldheid van de verdachte blijft een lange gevangenisstraf het enige alternatief.(8)
16. In feitelijke instantie is getracht het gebrek aan informatie over de persoon van de verdachte, een weigerende observandus, te ondervangen door gebruik te maken van een door psycholoog Van Beek - anders dan gebruikelijk - op basis van dossieronderzoek opgesteld rapport. In dit rapport is de deskundige zonder de verdachte zelf te hebben gezien of gesproken, op basis van uitvoerige bestudering van het dossier en aanvullende diagnostiek, waaronder collaterale informatie en delictdiagnostiek, tot de conclusie gekomen dat er bij de verdachte sprake is van psychoseksuele problematiek, gerelateerd aan hyperseksualiteit, hechtings- en relatieproblematiek en verslavingsproblemen. In uitzonderlijke gevallen als het onderhavige, waarin sprake is van een weigerende observandus en voorts geen eerder uitgebrachte rapporten beschikbaar zijn, kan een dergelijk rapport de rechter uitkomst bieden bij de vaststelling of sprake is van een stoornis bij de verdachte en kan het oordeel dienaangaande naar mijn inzicht - zij het met enige terughoudendheid - mede op de inhoud van een dergelijk rapport worden gebaseerd. Dit oordeel dient behoorlijk te worden gemotiveerd.
17. De rechtbank overweegt in haar vonnis dat over de aanpak van de deskundige Van Beek in Nederland weliswaar geen brede consensus bestaat, maar dat het op basis van het rapport, mede gelet op de deskundigheid van de overigens ook ter terechtzitting gehoorde Van Beek, de opzet van zijn rapport, de motivering en goede onderbouwing van de conclusies in het rapport, de bevindingen en de conclusies van Van Beek tot uitgangspunt kan nemen en zodoende tot de vaststelling van een stoornis, te weten een impulscontrolestoornis, bij verdachte kan komen. Ook het Hof neemt de inhoud van het rapport in aanmerking maar komt tot een ander feitelijk oordeel dan de rechtbank, namelijk dat niet vastgesteld kan worden dat sprake is van een psychische stoornis bij de verdachte. Daartoe overweegt het Hof dat Van Beek weliswaar heeft geconcludeerd dat bij verdachte sprake is van hyperseksualiteit en deze stoornis gerangschikt kan worden onder een impulscontrolestoornis, maar omdat hyperseksualiteit niet omschreven staat in de DSM-IV-TR kan die volgens het Hof op zichzelf dan ook niet als psychische stoornis worden aangemerkt. Dit zou - aldus het Hof - anders zijn als de hyperseksualiteit vergezeld gaat van een wel geclassificeerde stoornis, bijvoorbeeld de door Van Beek genoemde impulscontrolestoornis, doch dat het hiervoor onvoldoende aanknopingspunten heeft gevonden. Zoals ik hierna zal toelichten berust deze overweging van het Hof in mijn ogen op een onjuiste lezing van de conclusies in het door Van Beek opgestelde rapport en kan tevens niet worden uitgesloten dat zij mede voortvloeit uit een onjuiste rechtsopvatting.
18. Het Hof kent in deze zaak groot gewicht toe aan het (vermeende) gegeven dat een classificatie als stoornis, die voldoende past bij de persoonlijkheidskenmerken van de verdachte, ontbreekt in de voor psychiaters gezagsvolle systematische classificatie van psychische stoornissen. Ik ga daarom kort in op de betekenis van dat classificatiesysteem, alvorens nader in te gaan op de overwegingen van het Hof.
19. De Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DSM) werd door de American Psychiatric Association geïntroduceerd met als doel het geven van heldere beschrijvingen van diagnostische categorieën teneinde de psychiatrische diagnostiek meer te uniformeren, de communicatie binnen het beroepsveld te verbeteren en de toepassing van wetenschappelijke evidentie en behandelrichtlijnen te stimuleren. DSM is in de huidige geestelijke gezondheidszorg toonaangevend geworden.(9) In de DSM-IV-TR (p. xxxii-xxxiii) staat wel de navolgende belangrijke waarschuwing met betrekking tot gebruik van DSM in de forensische context:
"When the DSM-IV categories, criteria, and textual despcriptions are employed for forensic purposes, there are significant risks that diagnostic information will be misused or misunderstood. These dangers arise because of the imperfect fit between the questions of ultimate concern to the law and the information contained in a clinical diagnosis. In most situations, the clinical diagnosis of a DSM-IV mental disorder is not sufficient to establish the eistence for legal purposes of a "mental disorder," "mental disability," "mental disease,"or "mental defect." In determining whether an individual meets a specified legal standard (e.g., for competence, criminal responsibility, or disability), additional information is usually required beyond that contained in the DSM-IV diagnosis."(10)
20. Het DSM-systeem is voor psychiaters onmiskenbaar van grote betekenis. Invoering van het DSM-systeem betekende een belangrijke stap voorwaarts in de classificatie van psychiatrische stoornissen, maar het DSM-classificatiesysteem kent ook daarin zijn erkende beperkingen. De diagnostische criteria en classificaties vormen een weerslag van de mate van overeenstemming omtrent de huidige formuleringen en zijn bedoeld als richtlijnen bij de beoordeling: niet om gebruikt te worden als een soort 'kookboek'.(11) Classificatie is slechts één aspect van het diagnostisch proces(12) en de diagnostische criteria van de DSM kunnen niet worden gehanteerd als ware zij terug te voeren tot reële en scherp afgegrensde stoornissen met een gemeenschappelijke oorzaak en behandeling: bij gebruik ervan dient men bedacht te zijn op de beperkte 'dekking' van het classificatiesysteem en de omstandigheid dat de afwezigheid van een dergelijke diagnose niet betekent dat er geen sprake is van psychiatrische problematiek en geen behandeling kan worden geïndiceerd.
21. Overeenkomstige gedragskundige problematiek als die in deze zaak aan de orde is, staat volop in de belangstelling. Dat is wereldwijd het geval in zowel de psychiatrie als ook in de rechtspraak. Forensische experts worden in toenemende mate geraadpleegd om hun oordeel te geven in zogenaamde SVP-zaken (Sexually Violent Predators).(13) Daarin woedt prominent de discussie over de kenmerken van de verschijningsvorm waarin hyperseksualiteit (gedragskundig) als psychische stoornis zou moeten worden gezien. De vraag of er (dan) ook in rechte van een ziekelijke stoornis moet worden gesproken is daarvan te onderscheiden. In de rechtspraak van het Amerikaanse Supreme Court wordt aangaande sexueel gewelddadige daders (SVP) het al of niet aannemen van een psychische stoornis niet afhankelijk gesteld van een DSM-classificatie:(14)
"In sexually violent predator evaluations, a DSM diagnosis is neither necessary nor sufficient. The courts have made it clear that a mental disorder need not be drawn from the DSM. In Kansas v. Hendricks, 8 the U.S. Supreme Court observed:
[W]e have traditionally left to legislators the task of defining terms of a medical nature that have legal significance. As a consequence, the States have, over the years, developed numerous specialized terms to define mental health concepts. Often those definitions do not fit precisely with the definitions employed by the medical community. The legal definitions of "insanity" and "competency," for example, vary substantially from their psychiatric counterparts. Legal definitions, however, which must take into account such issues as individual responsibility. . .and competency, need not mirror those advanced by the medical profession."
22. Terug nu naar de onderhavige zaak. De conclusies in het rapport van deskundige Van Beek houden voor zover hier van belang volgende in:
"6. Forensisch psychologische beschouwing
De bestudering van het dossier en de aanvullende diagnostiek geeft de onderzoeker aanleiding om tot de conclusie te komen dat er bij betrokkene sprake is van primair psychoseksuele problematiek die gerelateerd is aan hyperseksualiteit, hechtings- en relatieproblematiek en verslavingsproblemen bij een enigszins antisociale/psychopathische man, die tegen een verstandelijk beperkt niveau aan lijkt te functioneren.
(...)
7. Beantwoording van de vragen
(...)
Is verdachte lijdende aan een ziekelijke stoornis en/of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens en zo ja, hoe is dat in diagnostische zin te omschrijven?
Als er strikt wordt vastgehouden aan de DSM-VI-TR dan voldoet betrokkene veelal net niet aan voldoende criteria: antisociale persoonlijkheidsstoornis (net niet), middelenafhankelijkheid of misbruik (net niet), verstandelijke beperking (niet goed te bepalen). Hyperseksualiteit lijkt echter wel degelijk sprake van te zijn, maar staat formeel nog niet in de DSM. Deze stoornis zou gerangschikt kunnen worden onder impulscontrolestoornis."
23. De door deskundige Van Beek geconstateerde psychoseksuele problematiek van verdachte heeft hoofdzakelijk betrekking op 'hyperseksualiteit', hetgeen het beste omschreven kan worden als een ontregeling van de seksuele zelfregulatie waardoor een persoon geen controle meer heeft over het eigen seksuele gedrag, waardoor de frequentie van dit gedrag ontspoort. De terminologie voor dergelijk gedrag is evenwel niet eenduidig. Soms wordt gesproken van 'seksueel compulsief gedrag', of 'seksuele impulsstoornissen', terwijl de problematiek ook wel wordt aangeduid als aan 'parafilie gerelateerde stoornissen' of 'overmatige seksuele drift'.(15) In zoverre is aldus nog geen sprake van een eenduidige terminologie: de gekozen terminologie lijkt samen te hangen met de hypothese van de deskundige betreffende de etiologie van het niet meer zelf gereguleerde en ontregelde gedrag. Vormen van ontregeld gedrag die niet in de DSM zijn opgenomen zijn niet categorisch uitgesloten van het domein van de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens in de zin van artikel 37 Sr Pro. Het Hof heeft zich in dit opzicht een te beperkte marge van beoordelingsvrijheid gegund.
24. Door te stellen dat hyperseksualiteit niet staat omschreven in de DSM-IV-TR en dan ook niet als psychische stoornis aangemerkt kan worden, gaat het Hof er kennelijk vanuit dat classificatie als stoornis in de DSM-IV-TR in zeer hoge mate bepalend, zo niet beslissend, is om van ziekelijke stoornis in de zin van art. 37a Sr te kunnen spreken. De wet noch de jurisprudentie vereist dat een stoornis in de zin van art. 37a Sr is geclassificeerd volgens de DSM-IV-TR. Het enkele ontbreken van een dergelijke classificatie staat er niet aan in de weg te kunnen oordelen dat er sprake is van een ziekelijke stoornis in strafrechtelijke zin. Weliswaar overweegt het Hof nog dat het ook overigens onvoldoende aanwijzingen voor een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens ziet, maar die niet zonder meer overtuigende overweging heeft vermoedelijk betrekking op gegevens buiten de rapportage, zodat desniettemin het beeld overeind blijft dat het Hof in de rapportage geen psychische stoornis heeft gezien, reeds vanwege een ontbrekende classificatie in DSM.
25. In tegenstelling tot de DSM-III, waarin onder de subcategorie 'andere seksuele stoornissen' onder meer nymfomanie (bij vrouwen) en het Don Juan syndroom (bij mannen) was opgenomen, in de DSM-III-R vervangen door de term non-parafiele verslaving, is 'hyperseksualiteit' als zodanig niet in de DSM-IV opgenomen. In de literatuur wordt als mogelijke oorzaak daarvoor geduid op de invloed van de seksuele revolutie waardoor eerder een geringe seksuele belangstelling dan een overmatige seksuele belangstelling werd gepathologiseerd.(16) Bij gebrek aan een omschrijving in de DSM-IV-TR wordt hyperseksualiteit - gelet op het tekort aan controle over seksuele impulsen - ook wel onder een 'impulscontrolestoornis' geplaatst (312.30: 'Stoornis in de impulsbeheersing Niet Anderszins Omschreven').(17) Dit is precies wat door deskundige Van Beek is geconcludeerd: anders dan het Hof kennelijk heeft afgeleid uit de bevindingen van deskundige Van Beek betreft de impulscontrole stoornis aldus de geconstateerde hyperseksualiteit. Er zijn aanwijzingen dat deze impulscontrole stoornis in de komende DSM-V (2013) als hyperseksuele stoornis wordt opgenomen.(18) Een vergelijkbare categorie (F52.7: 'excessive sexual drive, Nymphomania/Satyriasis') bestaat al wel in de Tiende Revisie van de International Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems - kortweg de ICD-10 - het diagnostische systeem van de World Health Organization, waarmee vooral in de somatische gezondheidszorg en in de eerstelijn wordt gewerkt.(19)
26. Gelet op het voorgaande is het oordeel van het Hof dat niet gesproken kan worden van een psychische stoornis en dat dit anders zou zijn indien de bij verdachte geconstateerde hyperseksualiteit vergezeld gaat van een andere, wel geclassificeerde stoornis, dan ook niet zonder meer begrijpelijk. Aldus is de afwijzing van oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging niet toereikend gemotiveerd.
27. Het middel van de plaatsvervangend advocaat-generaal is terecht voorgesteld. De namens de verdachte voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
28. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, en tot terug- dan wel verwijzing van de zaak, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie HR 19 december 2006, LJN AZ2169, NJ 2007/29.
2 Vgl. HR 22 januari 2008, LJN BC1311, NJ 2008/193 m.nt. Reijntjes rov. 4.3.2; HR 20 januari 2009, LJN BF3162, NJ 2009/324 rov. 3.2.2.
3 Kamerstukken II, 1992-1993, 22909, nr. 6, blz. 3. De beslissing van de rechter over de oplegging van de tbs-maatregel is in alle gevallen het resultaat van zijn eigen oordeelsvorming en dat geldt tevens voor de vraag of hij daartoe over toereikende gegevens beschikt.
4 Vgl. HR 20 januari 2009, LJN BG1645, NJ 2009/73, rov. 2.5.
5 Vgl. HR 9 januari 2001, LJN AD4678.
6 Kamerstukken II, 1992-1993, 22909, nr. 3, blz. 5. De weigering van de verdachte om medewerking te verlenen aan het onderzoek dat ten behoeven van het advies wordt verricht, mag er niet toe leiden dat door de rechter geen terbeschikkingstelling met verpleging meer kan worden opgelegd. Het staat de rechter in dat geval weliswaar vrij om een (lange) gevangenisstraf op te leggen, doch deze sanctiemogelijkheid is alleen beschikbaar indien hij bevindt dat het feit aan de verdachte kan worden toegerekend. Vgl. ook bijv. Handboek Strafzaken, hoofdstuk 53.3.4b (bijgewerkt door mr. G.R.C. Veurink tot 31 juli 2005).
7 Vgl. HR 22 mei 2012, LJN BW6184 (Juliën C.).
8 Vgl. Kamerstukken II, 1995-1996, 24256, nr. 6, blz. 4.
9 Vgl. R.A. Jongedijk, Psychiatrische diagnostiek en het DSM-systeem. Een kritisch overzicht. Tijdschrift voor psychiatrie, 43, 2001, 5.
10 Deze caveat wordt ook aangehaald in de landmark-case Clark vs Arizona van het US Supreme Court, 548 U.S. 735 (2006) betreffende de verhouding tussen gedragskundig onderzoek en strafrechtelijke verantwoordelijkheid. Ook het Duitse Bundesgerichtshof heeft meermalen de vereiste voorzichtigheid benadrukt aangaande DSM en overeenkomstige classificaties (BGH 2 StR 267/03 - Urteil vom 27. August 2003):
"Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht die Feststellung einer den gängigen Diagnosesystemen entnommenen Diagnose (hier: "narzißtische Persönlichkeitsstörung"; DSM-IV, 301.81; dagegen keine gesonderte Nennung in ICD-10; vgl. auch Nedopil, Forensische Psychiatrie, 2. Aufl. 2000, S. 154) nicht aus, um eine konkrete Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit zum Zeitpunkt der Tat darzulegen." En: BGH 1 StR 346/03 - Urteil vom 21. Januar 2004 (LG Stuttgart):
"Stellt er (der Tatrichter) in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen fest, daß das Störungsbild die Merkmale eines oder mehrerer Muster oder einer Mischform die Klassifikationen in ICD-10 oder DSM-IV erfüllen, besagt dies rechtlich noch nichts über das Ausmaß psychischer Störungen (vgl. BGH NStZ 1997, 383)."
11 Vgl. de verantwoording bij de vertaling en inleiding van de beknopte handleiding bij de diagnostische criteria van de DSM-IV-TR, American Psychiatric Association, 2001.
12 Een diagnose bevat, buiten gegevens met betrekking tot de psychiatrische amamnese en indeling aan de hand van diagnostische criteria, beschrijving van een etiologische hypothese, met daarbij de predisponerende, luxerende en onderhoudende factoren van de stoornis, waarbij ook informatie over (onder andere) de ernst van de aandoening, psychiatrische comorbiditeit, de aanwezigheid van psychologische vaardigheden en contextuele factoren, van belang is.
13 Richard Rogers, PhD, and Rebecca L. Jackson, PhDJ, 'Sexually Violent Predators: The Risky Enterprise of Risk Assessment', in: Am Acad Psychiatry Law 33:523-8, 2005. Michael B. First, MD, and Robert L. Halon, PhD, 'Use of DSM Paraphilia Diagnoses in Sexually Violent Predator Commitment Cases', in: J Am Acad Psychiatry Law 36:443-54, 2008.
14 Ralph Slovenko, JD, PhD, 'The DSM in Litigation and Legislation', in: J Am Acad Psychiatry Law 39:6-11, 2011, p.7.
15 Vgl. B. Ten Hag. Hyperseksualiteit en seksuele problematiek bij zedendelinquenten, Tijdschrift voor Seksuologie (2007) 31, 11-18.
16 Vgl. Ten Hag, a.w..
17 De tekst daarbij luidt als volgt: "Deze categorie dient voor de stoornissen in de impulsbeheersing die niet voldoen aan de criteria van enige specifieke stoornis in de impulsbeheersing of van een andere psychische stoornis met kenmerken van impulsbeheersing zoals elders omschreven in het handboek (bijvoorbeeld afhankelijkheid van een middel, een parafilie)."
18 Zie http://www.DSM5.org/ProposedRevision/Pages/SexualDysfunctions.aspx.
19 Zie http://apps.who.int/classifications/icd10/browse/2010/en#/F50-F59.