Conclusie
Nr. 12/01440
Mr. Silvis
Zitting: 30 oktober 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Bij arrest van 13 december 2011 heeft het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch het tegen de verdachte gewezen vonnis van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch van 28 juni 2011 bevestigd, behalve wat betreft de oplegging en de motivering van de straf. In het genoemde vonnis heeft de Rechtbank de verdachte veroordeeld wegens "poging tot doodslag". Het Hof heeft in zijn arrest aan de verdachte een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van acht jaar.
2. Namens verdachte heeft mr. A.R. Kellermann, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel valt in twee klachten uiteen. Met de eerste klacht wordt opgekomen tegen 's Hofs afwijzing van het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige. De tweede klacht betreft de afwijzing door het Hof van het verzoek tot het horen van [betrokkene 2] als getuige.
4. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 november 2011 houdt wat betreft het door het middel bedoelde getuigenverzoek in (blz. 1-2):
"De voorzitter deelt hierop het volgende mede.
Het hof wenst eerst de brief van de raadsvrouw d.d. 28 september 2011 aan de orde te stellen, waarin zij het verzoek doet tot het horen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. De advocaat-generaal heeft hierop bij brief van 8 november 2011 gereageerd en medegedeeld dat het horen van deze getuigen naar zijn oordeel niet noodzakelijk is. De raadsvrouw heeft hierop bij brief van 16 november laten weten dat zij het verzoek tot het horen van deze getuigen handhaaft. Het discussiepunt met betrekking tot deze getuigen ligt thans voor aan het hof.
De voorzitter geeft hierop het woord aan de raadsvrouw ten einde het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] nader toe te lichten.
De raadsvrouw voert hierop het volgende aan.
Ik persisteer bij het verzoek. Eigenlijk heb ik alle redenen al concreet aangegeven in de brieven van 28 september 2011 en 16 november 2011. Ik heb daar nu geen aanvulling meer op.
De advocaat-generaal reageert hierop als volgt.
De getuige [betrokkene 1] is al eerder ter terechtzitting gehoord. De verdediging heeft toen vragen kunnen stellen. Ik neem aan dat de verdediging ook kennis heeft genomen van de appelmemorie van de officier van justitie. Ik heb in het dossier geen stuk aangetroffen waarin de verdediging bij het instellen van appel onderzoekswensen heeft kenbaar gemaakt. Over het verzoek van de verdediging is reeds schriftelijk gecorrespondeerd. Ik heb mijn standpunt hierin ook al verwoord en blijf daarbij.
De voorzitter onderbreekt hierop het onderzoek ter terechtzitting voor beraad.
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede als volgt. Het hof wijst het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] af. De getuige [betrokkene 1] is al eerder ter terechtzitting gehoord en het hof is niet gebleken van feiten of omstandigheden waarover deze getuige nog nader bevraagd dient te worden. Van de noodzaak tot het horen van deze getuige is het hof derhalve niet gebleken.
Gelet op hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht met betrekking tot het horen van de getuige [betrokkene 2], is het hof van oordeel dat van de noodzaak tot het horen van deze getuige evenmin is gebleken.
Het hof zal het onderzoek ter terechtzitting thans voortzetten met het horen van de verdachte."
5. De eerste klacht van het middel houdt meer bepaald in dat het Hof bij zijn afwijzing van het verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 1] een onjuist criterium heeft toegepast, althans dat het Hof zijn afwijzing van dit getuigenverzoek ontoereikend heeft gemotiveerd. Voor zover met de klacht wordt betoogd dat het Hof het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] ten onrechte niet aan het verdedigingscriterium heeft getoetst, gaat de steller van het middel eraan voorbij dat deze getuige in eerste aanleg reeds op de terechtzitting is gehoord en op het getuigenverzoek derhalve het in art. 418, tweede lid, Sv genoemde noodzaakcriterium van toepassing was.
6. Voor zover de klacht ziet op 's Hofs motivering van de afwijzing van het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] kan zij evenmin slagen. Blijkens de in het arrest genoemde brief van 28 september 2011 heeft de raadsvrouw van de verdachte het verzoek om [betrokkene 1] te horen onderbouwd met de stellingen (i) dat tussen de tegenover de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1] en de verklaring die [betrokkene 1] ter terechtzitting in eerste aanleg heeft afgelegd sprake is van "diverse verschillen", (ii) dat de verklaringen die [betrokkene 1] bij de politie en in eerste aanleg heeft afgelegd niet geloofwaardig zijn en [betrokkene 1] samen met haar partner (getuige [betrokkene 2]) geprobeerd heeft de verdachte "in de val te lokken" en (iii) dat de verklaringen van [betrokkene 1] van groot belang zijn voor het beroep van de verdachte op noodweer-exces, aangezien [betrokkene 1] (als slachtoffer) de enige is die bij de tenlastegelegde strafbare gedraging aanwezig was. Ten aanzien van al deze stellingen kan worden vastgesteld dat zij weinig concreet zijn. Noch in de brief van 28 september, noch ter terechtzitting van het Hof van 29 november 2011 heeft de raadsvrouw (ook maar enigszins) duidelijk gemaakt (i) waarin de "diverse verschillen" tussen de door [betrokkene 1] afgelegde verklaringen gelegen zijn, (ii) waaruit kan blijken dat de verklaringen [betrokkene 1] ongeloofwaardig zijn en dat zij met haar partner heeft geprobeerd de verdachte in de val te lokken of (iii) in welke zin een nadere verklaring van [betrokkene 1] het beroep van de verdachte op noodweer-exces sterker kan maken. Gelet op de gebrekkige onderbouwing van het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] is de overweging van het Hof dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden waarover deze getuige nader bevraagd dient te worden als motivering van de afwijzing van dit verzoek toereikend.
7. De eerste klacht van het eerste middel faalt derhalve.
8. De tweede klacht van het middel betreft het verzoek van de verdediging tot het horen van getuige [betrokkene 2]. Volgens de steller van het middel heeft het Hof ook bij de afwijzing van dit getuigenverzoek ten onrechte niet het verdedigingscriterium toegepast of zijn afwijzing van het getuigenverzoek niet toereikend gemotiveerd. De situatie met betrekking tot het verzoek tot het horen van [betrokkene 2] verschilt in die zin van de situatie met betrekking tot het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] dat [betrokkene 2] niet reeds op de terechtzitting in eerste aanleg (of bij de rechter-commissaris) is gehoord.
9. Feitelijk juist is dat het Hof het getuigenverzoek met betrekking tot [betrokkene 2] aan het noodzaakcriterium heeft getoetst. Het antwoord op de vraag of het Hof dit getuigenverzoek, zoals de steller van het middel betoogt, aan het criterium van het verdedigingsbelang had moeten toetsten is in casu afhankelijk van het antwoord op de vraag of de verdediging het getuigenverzoek op de voet van art. 410, derde lid, Sv bij het indienen van een appèlschriftuur heeft gedaan. Volgens de steller van het middel heeft de verdediging het verzoek tot het horen van [betrokkene 2] inderdaad bij appèlschriftuur gedaan, maar dit blijkt niet uit de stukken van het geding. De steller van het middel verwijst met zijn stelling in dit verband kennelijk op het zich onder deze stukken bevindend standaardformulier voor het weergeven van grieven tegen de uitspraak van de rechter in eerste aanleg en/of redenen voor het instellen van hoger beroep kunnen. Het betreffende formulier bevat onder punt 'E' de standaardtekst 'Ik ben voornemens ... getuige(n) en/of ... getuige(n)-deskundige ter zitting te doen horen' en is door de raadsvrouw van de verdachte ingevuld met het getal '2' op de plaats van de eerste drie puntjes. Hoewel ik wil opmerken dat de tekst op het standaardformulier in de rechtspraktijk wel tot enige verwarring kan leiden - het formulier wordt gepresenteerd als een document dat kan gelden als schriftuur in de zin van art. 410, eerste en vierde lid, Sv, zodat de suggestie gewekt kan worden dat het aangeven van het aantal getuigen dat de verdediging in hoger beroep ter zitting wil doen horen ook een opgave van getuigen in de zin van art. 410, derde lid, Sv vormt -, kan de informatie over het voornemen een tweetal getuigen in hoger beroep te doen horen die de verdediging met het indienen van het formulier heeft verschaft niet als een opgave van getuigen worden gekwalificeerd. De tekst van art. 410, derde lid, Sv is in zoverre duidelijk dat deze bepaling de verdediging de mogelijkheid biedt bij appèlschriftuur aan te geven 'welke' getuigen zij ter zitting in hoger wil doen horen. In het licht hiervan heeft het Hof het verzoek van de verdediging tot het horen van [betrokkene 2] terecht aan het criterium van het verdedigingsbelang getoetst.
10. Het Hof heeft het verzoek tot het horen van [betrokkene 2] afgewezen met de motivering dat de noodzaak tot het horen van deze getuige niet is gebleken uit hetgeen door de verdediging in verband met het getuigenverzoek naar voren is gebracht. Deze motivering is (bijzonder) summier, maar niet ontoereikend. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de verdediging 'uitvoerig onderbouwd heeft bepleit' waarom getuige [betrokkene 2] gehoord moest worden, maar noch uit de inhoud van de in het proces-verbaal van 29 november 2011 genoemde brieven van de raadsvrouw van de verdachte van 28 september 2011 en 16 november 2011, noch uit de inhoud van het proces-verbaal van 29 november 2011 zelf blijkt dat dit inderdaad het geval is. In expliciete zin heeft de verdediging aan het verzoek tot het horen van [betrokkene 2] niet meer ten grondslag gelegd dan de 'mening' van de verdachte dat getuige [betrokkene 1] in de zaak tegen de verdachte niet naar waarheid heeft verklaard en dat de partner van deze getuige daarvan op de hoogte is. Gelet hierop kan m.i. niet worden gezegd dat het Hof zijn afwijzing van het verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 2] anders of uitgebreider had moeten motiveren dan het gedaan heeft.
11. Aldus faalt ook de tweede klacht van het eerste middel.
12. Het tweede middel klaagt dat het Hof heeft nagelaten te responderen op een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.
13. Blijkens een pleitnota die is gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 29 november 2011 heeft de raadsvrouw van de verdachte bij die gelegenheid - voor zover hier van belang - het volgende aangevoerd (blz. 5):
"3. Verklaringen cliënt
Salduz
Op p. 32-33 van het dossier is een p-v bevindingen opgenomen wat is opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1]. Verbalisant [verbalisant 1] verklaart dat cliënt tegen hem op 24 augustus 2010 omstreeks 8.00 o.a. verklaard zou hebben dat de aanhouding terecht was en dat cliënt niet meer weet hoe hij aan zijn letsel komt omdat hij een black-out had.
In het p-v bevindingen wordt opgemerkt dat cliënt deze verklaring afgelegd zou hebben op 24 augustus 2010 te circa 8.00 uur.
Op p. 13 van het dossier is een p-v aanhouding opgenomen waarin staat beschreven dat door de hectiek van PD cliënt pas op het politiebureau op zijn rechten is gewezen, zoals cautie, maar ook op het mogen consulteren van een raadsman.
Cliënt heeft daarop volgens het p-v aangegeven dat hij een raadsman wenste te consulteren vóór zijn eerste verhoor.
Op p. 21 van het dossier is het piketformulier te zien, waarop staat aangegeven dat de toenmalige advocaat rond 10.00 uur het consultgesprek met cliënt heeft gevoerd. Overigens staat op p. 100 van het dossier vermeld dat het consultgesprek rond 11.00 zou hebben plaatsgevonden. Hoe dan ook staat vast dat de verklaring van cliënt (opgenomen in p-v bevindingen p. 32-33) zou hebben plaatsgevonden vóórdat hij zijn advocaat heeft kunnen spreken.
Van belang is dat cliënt zich in latere verhoren beroepen heeft op zijn zwijgrecht. Met name van belang is dat cliënt zich in een later verhoor (p. 101), als hij geconfronteerd wordt met hetgeen gerapporteerd is in het p-v bevindingen, zich specifiek ten aanzien hiervan op zijn zwijgrecht blijft beroepen.
Hij bevestigt hetgeen door de verbalisant is beschreven dus niet.
Er is dan ook sprake van schending Salduz, met als consequentie dat deze verklaring niet meegenomen kan worden.
Zelfs indien er vanuit gegaan wordt dat er in casu geen sprake is van een verhoorsituatie, maar van een spontane verklaring, is de Salduz-problematiek hier mijns inziens van toepassing. De verbalisant wist dat cliënt om een consultgesprek had gevraagd, maar bleef het gesprek met cliënt desondanks aangaan. Op deze wijze heeft de verbalisant bewust de Salduz-regels omzeild."
14. Een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv is een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de rechter naar voren is gebracht.(1) Het door het middel bedoelde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging betreft het standpunt dat, nu zich in het dossier een proces-verbaal van bevindingen met daarin een bij zijn aanhouding afgegeven (gedeeltelijk) bekennende verklaring van de verdachte bevindt en tevens een proces-verbaal waaruit blijkt dat de verdachte pas na te zijn overgebracht naar het politiebureau op zijn rechten is gewezen, het beroep van de verdediging op de Salduz-jurisprudentie maakt dat de (gedeeltelijk) bekennende verklaring die de verdachte bij zijn aanhouding heeft afgegeven niet voor het bewijs kan worden gebezigd.
15. Noch uit de inhoud van de (door het Hof bevestigde) promismotivering in het vonnis van de Rechtbank van 28 juni 2011, noch uit hetgeen in dit verband door de steller van het middel naar voren wordt gebracht blijkt dat bij de bewijsvoering in de onderhavige zaak gebruik is gemaakt van de betreffende verklaring van de verdachte. Nu de verplichting voor de rechter ex art. 359, tweede lid, Sv te responderen op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging slechts geldt indien de rechter met zijn uitspraak van een dergelijk standpunt afwijkt, kan het middel reeds om deze reden niet slagen. Voor zover het bepaalde in art. 359, derde lid, Sv in beginsel wel een verplichting voor de rechter meebracht te responderen op het beroep van de verdediging op de Salduz-jurisprudentie, geldt dat een daarop betrekking hebbende klacht zou hebben gefaald bij gebrek aan belang.(2)
16. Het tweede middel faalt eveneens.
17. Het derde middel klaagt dat het Hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het heeft besloten tot oplegging van een hogere straf dan de in eerste aanleg opgelegde straf.
18. Het bestreden arrest houdt onder het "Op te leggen straf" het volgende in (blz. 3-4):
"B1
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
B2
Het hof heeft ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde in het bijzonder gelet op het zeer gewelddadige en levensbedreigende karakter van het bewezen verklaarde en de mate waarin dit heeft geleid tot grote gevoelens van angst en onveiligheid bij het slachtoffer. Verdachte heeft met een schroevendraaier excessief geweld toegepast op met name het hoofd van [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] heeft tijdens dit handelen doodsangsten uitgestaan. Verdachte heeft op geen enkele wijze respect getoond voor het leven van [betrokkene 1]. Het is niet zijn verdienste geweest dat [betrokkene 1] in leven is gebleven. Immers de ter plaatse gekomen politieambtenaren hebben verdachte doen stoppen met het geweld jegens het slachtoffer [betrokkene 1], door onder meer met hun dienstwapen te dreigen.
Het incident vond bovendien plaats in de woning van het slachtoffer, een plek waar zij zich vertrouwd en veilig zou moeten voelen.
B3
Het hof is gelet op het vorenstaande, zeker tegen de achtergrond van het feit en gelet op de algemene veiligheid van personen, dan ook van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming van lange duur met zich brengt. Het hof houdt daarbij rekening met de eerdere veroordelingen van verdachte voor het plegen van strafbare feiten, blijkende uit een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 10 november 2011.
B4
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 8 jaren passend en geboden is."
19. Zoals reeds opgemerkt, is in de onderhavige zaak het vonnis van de Rechtbank in eerste aanleg in hoger beroep door het Hof bevestigd, behalve wat betreft de oplegging en de motivering van de straf. Waar de Rechtbank in eerste aanleg aan de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar oplegde, heeft het Hof in zijn arrest besloten tot oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van acht jaar.
20. Het middel mist m.i. feitelijke grondslag. Precies omdat het Hof het vonnis van de Rechtbank in eerste aanleg enkel wat betreft de strafoplegging en de motivering van de straf heeft vernietigd, kan de strafmotivering van het Hof in het bestreden arrest niet anders worden gelezen dan als een opgave van de redenen die het Hof hebben gebracht tot oplegging van een hogere straf. De strafmotivering van het Hof in hoger beroep wijkt af van die van de Rechtbank in eerste aanleg in de zin dat het Hof in zijn overwegingen meer de nadruk legt op het feit dat het slachtoffer aan de geweldsuitoefening door de verdachte daadwerkelijk had kunnen overlijden en op het belang van de algemene veiligheid van personen. Het hof heeft de verdachte dus niet, zoals de steller van het middel betoogt, met betrekking tot de redenen voor het opleggen van een hogere straf in het ongewisse gelaten. Los van het voorgaande kan worden opgemerkt dat de door het Hof in hoger beroep opgelegde straf wel fors is en ook wel substantieel afwijkt van de in eerste aanleg opgelegde straf, maar dat hier van een straf die verbazing wekt toch geen sprake is. Het middel faalt dus reeds op de grond dat geen rechtsregel de rechter in hoger beroep voorschrijft dat hij de oplegging van een hogere straf dan de in eerste aanleg opgelegde straf in het bijzonder dient te motiveren.
21. Het derde middel faalt.
22. De middelen kunnen worden verworpen met een overweging ontleend aan art. 81 RO Pro.
23. De voorgestelde middelen falen naar mijn mening. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006/393, m.nt. Buruma.
2 Zie HR 30 maart 2004, NJ 2004/376, rov. 3.7.