Conclusie
Zaaknummer: 12/04581
mr. Wuisman
Parketdatum: 19 oktober 2012
CONCLUSIE inzake:
[Verzoeker],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.Ph. Dietz de Loos.
1. Voorgeschiedenis.
1.1 Het vonnis d.d. 9 juli 2012, waarbij de rechtbank Breda het verzoek van verzoeker tot cassatie om tot de wettelijke schuldsaneringsregeling op de gronden vermeld in artikel 288 lid Pro 1, aanhef en sub b en c, Fw is afgewezen, heeft het hof 's-Hertogenbosch bij arrest van 18 september 2012 bekrachtigd. Het hof is van oordeel dat verzoeker tot cassatie niet te goeder trouw is geweest met betrekking tot het ontstaan van een op omzetbelasting betrekking hebbende schuld en een daaraan gekoppelde vergrijpboete (rov. 3.4.1 t/m 3.4.3) en dat zijn beroep op de 'hardheidsclausule' van artikel 288 lid 3 Fw Pro ook niet opgaat (rov. 3.4.4.1).
1.2 Met een op 26 september 2012 per fax bij de griffie van de Hoge Raad bij de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift is verzoeker tot cassatie tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. In het verzoekschrift zijn vier cassatiemiddelen opgenomen.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
Cassatiemiddel II
In cassatiemiddel II wordt aangevoerd dat het hof de door hem in rov. 3.4.1 weergegeven gedragsnorm, die aangehouden dient te worden bij de beoordeling of de betrokken schuldenaar bij het doen ontstaan en/of onbetaald laten van schulden te goeder trouw is geweest, niet heeft getoetst heeft aan de feiten welke verzoeker tot cassatie heeft gesteld.
2.1 De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof gaat na of dat wat door verzoeker tot cassatie omtrent de schuld wegens omzetbelasting is gesteld en vooral of dat wat uit de van zijn zijde in het geding gebrachte bezwaar- en beroepschriften((1)) blijkt, de beweerde goeder trouw aannemelijk doen zijn. Welke feiten en omstandigheden het hof verder in aanmerking had moeten nemen, wordt in het middel niet nader uit de doeken gedaan.
Cassatiemiddel I
2.2 In cassatiemiddel I wordt het oordeel van het hof in rov. 3.4.3 bestreden dat verzoeker tot cassatie feitelijk heeft erkend dat door hem opzettelijk omzetbelasting niet dan wel gedeeltelijk niet binnen de daarvoor gestelde termijnen is betaald met als gevolg dat aan hem een naheffingsaanslag en een boete is opgelegd.
2.3 In rov. 3.4.2 wijst het hof eerst erop dat de belastingdienst aan verzoeker tot cassatie in verband met omzetbelasting een naheffingsaanslag van ruim € 100.000,- en een verzuimboete van 50% heeft opgelegd, omdat hij naar de mening van de belastingdienst willens en wetens onjuiste aangifte voor de omzetbelasting over de jaren 2005 tot en met 2009 heeft gedaan. Aan het slot van rov. 3.4.2 merkt het hof op: "Uit het op 23 september 2011 ingediende beroepschrift (productie 4 bij de brief van de advocaat van [verzoeker tot cassatie] van 28 augustus 2012) blijkt dat [verzoeker tot cassatie] verzoekt de aan hem opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting te 'matigen' tot een bedrag van € 60.845,- en de aan hem opgelegde vergrijpboete te vernietigen dan wel vast te stellen op een door de rechtbank juist geacht bedrag." Deze uitleg van het beroepschrift van 28 augustus 2012 wordt op zichzelf in cassatie niet bestreden. Van een verzoek tot matigen van de aanvankelijke naheffingsaanslag en, althans in tweede instantie, van het vaststellen van de boete door de rechtbank op een bedrag dat de rechtbank juist oordeelt, kan derhalve worden uitgegaan. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in dat verzoek een erkenning van verzoeker tot cassatie heeft gezien dat door hem opzettelijk omzetbelasting niet dan wel gedeeltelijk niet binnen de daarvoor gestelde termijn is betaald en dat hem niet zonder reden een naheffingsaanslag en een boete is opgelegd. Een verzoek tot matigen kan in redelijkheid worden opgevat als een niet langer ten volle bestrijden van de naheffingsaanslag en de boete.
2.4 Cassatiemiddel I bestrijdt derhalve tevergeefs de door het hof in rov. 3.4.3 bereikte slotsom dat verzoeker tot cassatie ten aanzien van de omzetbelastingschuld en boete niet te goeder trouw is geweest.
Cassatiemiddel III
2.5 Cassatiemiddel III beoogt de afwijzing van het beroep op de 'hardheidsclausule' in artikel 288 lid 3 Fw Pro te bestrijden, voor zover die afwijzing berust op de tweede daartoe in rov. 3.4.4.1 aangevoerde grond. Er wordt over niet meer geklaagd dan dat niet duidelijk is wat het hof, na de constatering dat bij verzoeker tot cassatie in 2009 en 2010 kanker was vastgesteld, bedoelt met de overweging: "Zo bezien gaat het beroep op artikel 288 lid 3 Fw Pro niet op.
2.6 De gedachtengang die het hof bij de tweede afwijzingsgrond volgt is, zo komt het voor, deze. De naheffingsaanslag en de vergrijpboete hebben betrekking op de periode 2005 tot en met 2009. In die periode hebben noch de gestelde echtscheiding - die had al lang geleden plaatsgevonden -, noch de aangevoerde kanker - die kwam eerst in 2009/2010 op - een rol gespeeld. Er doet zich derhalve noch wat betreft de echtscheiding noch wat betreft de kanker de in artikel 288 lid 3 Fw Pro bedoelde situatie voor 'dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, onder controle heeft gekregen.' Deze gedachtengang is op zichzelf bezien niet onbegrijpelijk.
2.7 Ook cassatiemiddel III is, gezien het in 2.6 gestelde, gedoemd te falen.
Cassatiemiddel IV
2.8 Cassatiemiddel IV bouwt geheel voort op de voorafgaande cassatiemiddelen. Nu deze laatste cassatiemiddelen geen doel treffen, geldt dat ook voor cassatiemiddel IV.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Deze bezwaar- en beroepschriften bevinden zich overigens niet in het in cassatie overgelegde procesdossier. Bij de aangevoerde klachten wordt niet op deze stukken teruggegrepen. Er kan derhalve worden uitgegaan van wat het hof naar aanleiding van die stukken overweegt.