Conclusie
Zaaknr. 11/03840
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 26 oktober 2012
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
Achmea Personeel B.V., rechtsopvolgster van Interpolis Mens & Werk Bedrijfszorg N.V.
In deze zaak wordt in cassatie slechts opgekomen tegen de afwijzing door het hof van de vordering tot verklaring voor recht dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en van de vordering tot veroordeling van de werkgever tot betaling van een vergoeding uit hoofde van dit kennelijk onredelijk ontslag.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Eiser tot cassatie, [eiser] is op 1 september 1989 in dienst getreden van Interpolis, rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie. Sinds een fusie in 2001 was hij vestigingsdirecteur. Per 1 april 2004 is hij gepromoveerd tot regiomanager van de regio Zuid-Oost.
1.2 Op 1 juni 2005 is [eiser] namens Interpolis meegedeeld dat een melding was ontvangen over ongewenst gedrag van hem, waaronder seksueel intimiderende en grensoverschrijdende bejegeningen. Interpolis had toen al naar aanleiding van de melding een extern onderzoeksbureau, [A] B.V. (hierna: [A]), een oriënterend onderzoek laten uitvoeren en heeft vervolgens dat bureau opdracht gegeven tot het uitvoeren van een uitgebreid onderzoek. Aan [eiser] is in afwachting van de resultaten van het uitgebreide onderzoek betaald verlof verleend.
1.3 De onderzoekscommissie van [A] bestaande uit [betrokkene 1], jurist en voorzitter, en [betrokkene 2], gedragskundige (hierna ook: de onderzoekscommissie) heeft op 13 juli 2005 schriftelijk gerapporteerd over het door haar verrichte onderzoek.
1.4 Bij brief van 22 juli 2005 is [eiser] op staande voet ontslagen. Interpolis heeft daarvoor de volgende reden gegeven:
"Vanzelfsprekend wordt ten deze voor de onderbouwing van het ontslag op staande voet verwezen naar het eindverslag en meer specifiek op de conclusie van de onderzoekscommissie dat de door jou gepleegde gedragingen in grove tot zeer grove mate grensoverschrijdend zijn geweest, waarbij met name ook van belang is de omstandigheid dat op 20 januari 2004 in verband met ongewenste omgangsvormen een berisping is gegeven, maar je je daaraan feitelijk niets gelegen hebt laten liggen."
1.5 Bij inleidende dagvaarding van 18 januari 2006 heeft [eiser] Interpolis gedagvaard voor de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen en heeft daarbij, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat (i) geen dringende reden bestond voor het ontslag en dat dit derhalve onregelmatig is gegeven en (ii) dit ontslag kennelijk onredelijk is en voorts dat de kantonrechter Interpolis veroordeelt om aan [eiser] -samengevat - een vergoeding te betalen uit hoofde van onregelmatig ontslag gelijk aan de niet in acht genomen opzegtermijn van vier maanden, alsmede vergoeding van de door hem geleden materiële en immateriële schade wegens kennelijk onredelijk ontslag.
1.6 Interpolis heeft bij incidentele conclusie een beroep gedaan op de relatieve onbevoegdheid van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen en verwijzing gevraagd naar de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg. Uit het vonnis van de kantonrechter te Tilburg van 23 augustus 2006 blijkt dat de kantonrechter te Heerlen de zaak naar hem heeft verwezen(3).
Interpolis heeft vervolgens gemotiveerd verweer gevoerd.
1.7 Na een comparitie van partijen en verdere stukkenwisseling heeft de kantonrechter Interpolis bij vonnis van 10 januari 2007 bewijs opgedragen van 21 in het dictum genoemde stellingen alsmede van haar stellingen dat "[eiser] op de hoogte was van het vigerende beleid ter zake grensoverschrijdend gedrag zoals gewijzigd gecommuniceerd in februari 2005 en dat [eiser] op 20 januari 2004 in verband met ongewenste omgangsvormen een berisping is gegeven."
1.8 De kantonrechter heeft vervolgens, na getuigenverhoren en conclusiewisseling, bij eindvonnis van 2 juli 2008:
a. voor recht verklaard dat voor het gegeven ontslag geen dringende reden aanwezig was waardoor het gegeven ontslag onregelmatig is;
b. voor recht verklaard dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681 BW Pro;
c. Interpolis veroordeeld om aan [eiser] uit hoofde van onregelmatig ontslag een vergoeding te betalen die gelijk is aan de niet in acht genomen opzegtermijn van vier maanden;
d. Interpolis veroordeeld om aan [eiser] uit hoofde van een kennelijk onredelijke opzegging een vergoeding te betalen van € 75.000,- bruto en een bedrag van € 3.000,- ter zake van immateriële schadevergoeding.
1.9 Interpolis is, onder aanvoering van zes grieven, van de vonnissen van 10 januari 2007 en 2 juli 2008 in hoger beroep gekomen bij het gerechthof te 's-Hertogenbosch en heeft daarbij gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [eiser] zal afwijzen.
1.10 [Eiser] heeft de grieven bestreden en in - deels voorwaardelijk - incidenteel hoger beroep drie grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden en toekenning van een hogere vergoeding naar billijkheid.
Interpolis heeft de incidentele grieven bestreden.
1.11 Bij arrest van 19 april 2011 heeft het hof in het principaal en incidenteel appel - verkort weergegeven - het tussen partijen gewezen eindvonnis vernietigd voor zover het betreft de verklaring voor recht (onder b) dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en de veroordeling (onder d) tot betaling van een vergoeding van € 75.000,- bruto en een bedrag van € 3.000,- ter zake van immateriële schadevergoeding en in zoverre opnieuw rechtdoende de vorderingen van [eiser] afgewezen. Het hof heeft de vonnissen waarvan beroep voor het overige bekrachtigd.
1.12 [Eiser] heeft tegen het arrest van 19 april 2011 tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.
Tegen Interpolis is verstek verleend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat één onderdeel, dat is uitgewerkt op de pagina's 5-8 van de cassatiedagvaarding. Ik destilleer daaruit drie subonderdelen. Voor het overige bevat het cassatiemiddel stellingen, constateringen, conclusies en algemene verwijzingen(5). Voor zover daarin is bedoeld nadere klachten aan te voeren, voldoen deze niet aan de eisen van bepaaldheid en precisie van art. 407 lid 2 Rv Pro.
Voorts stel ik voorop dat in cassatie niet is opgekomen(6) tegen de bekrachtiging door het hof van de door de kantonrechter onder a. en c. gegeven veroordelingen, zodat het thans slechts gaat over de afwijzing door het hof van de vordering tot verklaring voor recht dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en van de vordering tot veroordeling van Interpolis tot betaling van een vergoeding uit hoofde van dit kennelijk onredelijk ontslag.
2.2 Subonderdeel 1.1(7) is gericht tegen (delen van) de rechtsoverwegingen 3.9.7-3.9.9, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"3.9.7 Voor zover [eiser] met het bewijsaanbod in hoger beroep desondanks mocht hebben bedoeld dat hij in hoger beroep in de gelegenheid wil worden gesteld tot bewijslevering door middel van getuigen, is het hof van oordeel dat dit in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod onvoldoende specifiek en ter zake dienend is. Daartoe geldt het volgende.
3.9.8 De kantonrechter heeft in eerste aanleg uitvoerig getuigen gehoord in enquête en in contra-enquête. Daarbij is een aanzienlijk deel van de getuigen gehoord die [eiser] in zijn inleidende dagvaarding had genoemd. In eerste aanleg heeft [eiser] niet toegelicht wie van de in de inleidende dagvaarding genoemde getuigen een verklaring kan afleggen over welk onderdeel van zijn afzonderlijke stellingen. Dat hoefde in eerste aanleg in beginsel niet in de weg te staan aan het honoreren van een bewijsaanbod, maar dat wordt anders in hoger beroep wanneer ook dan een dergelijke toelichting achterwege wordt gelaten. Dit klemt temeer omdat [eiser] ook niet te kennen heeft gegeven dat hij één of meer van de in eerste aanleg reeds gehoorde getuigen opnieuw wenst te doen horen en/of dat hij één of meer nog niet gehoorde getuigen zou willen doen horen over zijn thans aan de orde zijnde stellingen. Uit de hiervoor onder 3.9.5 weergegeven stellingen van [eiser] in hoger beroep moet in ieder geval worden afgeleid dat hij de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen relevant acht voor het bewijs van zijn stelling dat het ontslag kennelijk onredelijk is gegeven.
Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat [eiser] ten onrechte heeft nagelaten uiterlijk in hoger beroep voldoende concreet aan te geven op welke van zijn uiteenlopende stellingen zijn bewijsaanbod betrekking heeft en wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Ten aanzien van de reeds in eerste aanleg gehoorde getuigen had het bovendien op de weg van [eiser] gelegen om, indien hij hen opnieuw had willen doen horen, aan te geven in hoeverre deze getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.
3.9.9 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof [eiser] niet zal toelaten tot nadere bewijslevering in het kader van zijn stelling dat het ontslag kennelijk onredelijk is gegeven en dat deze stelling zal worden beoordeeld aan de hand van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen en de overige gedingstukken."
2.3 Het subonderdeel klaagt - verkort weergegeven - dat het hof in zijn oordeel dat [eiser], voor zover hij dit aanbod zou hebben gedaan, niet wordt toegelaten tot nadere bewijslevering van zijn stelling dat het ontslag kennelijk onredelijk is gegeven, "ten onrechte heeft geconcludeerd dat ten aanzien van het kennelijk onredelijke van de opzegging door Interpolis, [eiser] zijnerzijds nog apart van de aan Interpolis in het kader van de dringende reden opgedragen bewijs (...) bewijs ten aanzien van de kennelijke onredelijke opzegging diende te leveren."
2.4 Het subonderdeel stuit reeds af op de omstandigheid dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.9.1 niet wordt bestreden(8). Daarin heeft het hof als volgt overwogen:
"Met juistheid heeft Interpolis ter toelichting op grief 1 in principaal hoger beroep aangevoerd dat [eiser] dient te bewijzen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is. Het is immers [eiser] die zich beroept op de rechtsgevolgen van deze stelling.
Uit de bestreden vonnissen blijkt niet dat de kantonrechter zich hiervan rekenschap heeft gegeven. In het tussenvonnis is alleen de bewijslastverdeling ter zake van de door Interpolis gestelde dringende reden besproken en is in het verlengde daarvan een bewijsopdracht aan Interpolis gegeven. De kantonrechter heeft in het eindvonnis aansluitend aan de overweging dat het ontslag, bij gebreke van een dringende reden, onregelmatig is gegeven slechts overwogen dat voorts is gebleken dat sprake is van een onterechte reden en op grond daarvan geoordeeld dat ook de vordering met betrekking tot de kennelijk onredelijke opzegging toewijsbaar is. Daarbij is niet ingegaan op de omstandigheid dat in dit verband - anders dan in het kader van het ontslag op staande voet - de bewijslast niet rust op Interpolis, maar op [eiser]. Voor zover in het vonnis van de kantonrechter ligt besloten dat het enkele ontbreken van een dringende reden voor een ontslag op staande voet het gegeven ontslag ook kennelijk onredelijk maakt, is dat onjuist."
2.5 Het bestreden oordeel is bovendien juist. Op de partij die de onredelijkheid van het ontslag stelt, rust in beginsel de bewijslast van de onredelijkheid. Dit geldt ook, indien zij ontkent dat de voor het ontslag gegeven reden aanwezig is(9).
2.6 Het subonderdeel klaagt voorts(10) - welwillend gelezen - dat het hof in rechtsoverweging 3.9.8 met zijn oordeel dat [eiser] in eerste aanleg niet heeft toegelicht wie van de in de inleidende dagvaarding genoemde getuigen een verklaring kan afleggen over welk onderdeel van zijn afzonderlijke stellingen, over het hoofd ziet dat de kantonrechter bij tussenvonnis van 10 januari 2007 uitvoerig gemotiveerd de bewijsopdracht aan Interpolis heeft gegeven en hij zich over het bewijs van het door [eiser] gestelde kennelijk onredelijk ontslag voldoende geïnformeerd achtte.
2.7 De klacht faalt. Het hof heeft feitelijk geoordeeld dat het in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod onvoldoende specifiek en ter zake dienend is (rov. 3.9.7), omdat voor het antwoord op de vraag of [eiser] tot bewijslevering kan worden toegelaten, van belang is of [eiser] uiterlijk in hoger beroep voldoende concreet heeft aangegeven op welke van zijn uiteenlopende stellingen zijn bewijsaanbod betrekking heeft en wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Dat de omstandigheid dat de kantonrechter zich - in de bewoordingen van de klacht - "voldoende geïnformeerd achtte" ook al had [eiser] in eerste aanleg niet toegelicht wie van de in de inleidende dagvaarding genoemde getuigen een verklaring kon afleggen over welk onderdeel van zijn afzonderlijke stellingen, doet naar het oordeel van het hof niet ter zake (rov. 3.9.8). Volgens het hof behoefde het ontbreken van een nadere toelichting op het bewijsaanbod in beginsel in eerste aanleg niet aan honorering van het aanbod in de weg te staan, maar wordt dit anders wanneer een dergelijke toelichting ook in hoger beroep achterwege wordt gelaten, hetgeen te meer klemt omdat [eiser] ook niet te kennen heeft gegeven dat hij één of meer van de in eerste aanleg reeds gehoorde getuigen opnieuw wenst te doen horen en/of dat hij één of meer nog niet gehoorde getuigen zou willen doen horen over zijn thans aan de orde zijnde stellingen.
Aldus heeft het hof zijn oordeel voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
2.8 Subonderdeel 1.2(11) is gericht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.10.8 dat uit de verklaringen van vier met name genoemde getuigen, die de periode van begin 2003 tot 1 juni 2005 omvatten, blijkt dat [eiser] zich als vestigingsdirecteur/regiomanager jegens meerdere vrouwelijke (al dan niet aan hem ondergeschikte) medewerkers stelselmatig grensoverschrijdend heeft gedragen en dat blijkt van een laakbaar patroon in het gedrag van [eiser] jegens deze vrouwen.
Het subonderdeel klaagt in de eerste plaats dat "niet begrijpelijk is welk bewijs het hof voor ogen heeft gehad" nu het hof ook heeft geoordeeld dat het bewijs ten aanzien van de dringende reden onvoldoende is(12).
2.9 De klacht stuit af op het in cassatie niet bestreden feitelijke oordeel in rechtsoverweging 3.9.6 dat het hof de stellingen van [eiser] aldus begrijpt dat het op grond van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen tot zijn oordeel over de gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag kan komen. Dit brengt mee dat het hof in cassatie niet bestreden de in het kader van het bewijs van de dringende reden afgelegde verklaringen kon beoordelen met het oog op de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag.
2.10 Het subonderdeel klaagt daarnaast dat het hof ten onrechte een gemeenschappelijke noemer dan wel een tendens uit genoemde verklaringen heeft opgemaakt. Het subonderdeel voert daartoe aan "dat gebleken is dat het merendeel van de getuigen mede door toedoen van [eiser] ontslagen werknemers betrof, hetwelk het gevaar voor rancune of overdrijving niet denkbeeldig maakt"(13).
2.11 Ook deze klacht faalt.
De bestreden rechtsoverweging bevat een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van het getuigenbewijs. Daartegen kan in cassatie niet met een rechtsklacht worden opgekomen. Het subonderdeel ziet er daarnaast aan voorbij dat het hof blijkens rechtsoverweging 3.10.8 het gevaar voor rancune heeft onderkend, doch van oordeel is dat niet aannemelijk is geworden dat de verklaringen daarvan een uitvloeisel zijn. Het subonderdeel bevat voor het overige geen motiveringsklachten die aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. voldoen.
2.12 Subonderdeel 1.3(14) richt zich tegen rechtsoverweging 3.11.2, waarin het hof - voor zover thans van belang - als volgt heeft geoordeeld:
"Vast staat dat Interpolis, nadat haar ter ore was gekomen dat [eiser] zich mogelijk grensoverschrijdend had gedragen een externe commissie opdracht heeft gegeven om onderzoek te verrichten. [eiser] heeft terecht niet gesteld dat dit onzorgvuldig was. Hij heeft wel aangevoerd dat hij niet bekend was met enig door Interpolis ter zake van grensoverschrijdend gedrag gevoerd beleid. Zelfs indien dit juist zou zijn en aan Interpolis te wijten, dan nog zou dat het gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk maken, gelet op het laakbare grensoverschrijdende gedrag van [eiser] dat tot het ontslag heeft geleid. (...)"
Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd omdat niet blijkt welke maatstaf het hof aanlegt inzake grensoverschrijdend gedrag.
2.13 Voor zover het subonderdeel al niet voortbouwt op de hiervoor besproken klacht tegen het oordeel dat [eiser] grensoverschrijdend gedrag heeft vertoond, waarmee deze klacht geen afzonderlijke bespreking behoeft, voldoet de motiveringsklacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. nu niet wordt uiteengezet waarom het oordeel onbegrijpelijk is.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Voor zover in cassatie van belang. Zie de rov. 2 en 3.1.1-3.1.4 van het arrest van het hof Den Bosch van 19 april 2011.
2 Voor zover in cassatie van belang. [eiser] heeft in cassatie slechts de stukken van de eerste aanleg overgelegd. Het procesdossier in hoger beroep heb ik ambtshalve opgevraagd bij het hof Den Bosch.
3 Stukken daaromtrent ontbreken in het partijdossier.
4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 19 juli 2011.
5 Zie bijv. op p. 8.
6 Interpolis heeft verstek laten gaan.
7 Cassatiedagvaarding p. 5, laatste alinea, p. 6 bovenaan en p. 8, vanaf de tweede alinea.
8 Het middel noemt dit oordeel in de inleiding op p. 4 in de laatste alinea, maar richt er geen klacht tegen.
9 Van der Grinten/W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht 2011, § 31.4 onder verwijzing naar rechtspraak in voetnoot 73.
10 Pag. 5, tweede volle alinea.
11 Cassatiedagvaarding p. 7 en 8, eerste alinea.
12 Ik neem aan dat wordt gedoeld op rov. 3.10.9.
13 Cassatiedagvaarding p. 7, derde alinea.
14 Cassatiedagvaarding p. 7 onderaan.