ECLI:NL:PHR:2013:1087

• Datum uitspraak: 10 september 2013
• Publicatiedatum: 29 oktober 2013
• Zaaknummer: 12/01274
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad vernietigt strafoplegging wegens onvoldoende terugkeerprocedure bij ongewenst verblijf vreemdeling

De verdachte werd door het Gerechtshof Amsterdam bevestigd veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf wegens illegaal verblijf als ongewenste vreemdeling. De verdediging stelde primair niet-ontvankelijkheid en subsidiair overmacht dan wel afwezigheid van alle schuld aan, onderbouwd met het feit dat de verdachte geen identiteits- of reisdocumenten kon verkrijgen van de Russische autoriteiten en herhaaldelijk in vreemdelingenbewaring had gezeten.

Het hof verwierp deze verweren omdat niet was komen vast te staan dat de verdachte al het redelijkerwijs mogelijke had gedaan om Nederland te verlaten. De door de verdediging overgelegde stukken, waaronder correspondentie van de Russische migratiedienst, waren niet overtuigend en er waren geen bijzondere persoonlijke omstandigheden aangevoerd die vertrek belemmerden.

De Hoge Raad stelt voorop dat bij strafoplegging in zaken met terugkeer van vreemdelingen de terugkeerrichtlijn moet worden gevolgd en dat het hof zich ervan moet vergewissen dat de terugkeerprocedure volledig is doorlopen. Dit blijkt niet uit het bestreden arrest, waardoor de Hoge Raad het arrest vernietigt voor wat betreft de strafoplegging.

De overige klachten van de verdediging, waaronder het primaire verweer van niet-ontvankelijkheid en het subsidiaire verweer van overmacht, worden verworpen. Het middel faalt omdat het oordeel van het hof over de inspanningen van de verdachte om Nederland te verlaten niet onbegrijpelijk is en niet in cassatie kan worden onderzocht.

De conclusie van de procureur-generaal is tot verwerping van het beroep, mede om overschrijding van de redelijke termijn te voorkomen.

Uitkomst: Hoge Raad vernietigt het arrest voor de strafoplegging wegens onvoldoende vaststelling van doorlopen terugkeerprocedure.

Conclusie

Nr. 12/01274

Mr. Wortel

Zitting 10 september 2013

conclusie inzake

[verdachte]

1.1 Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld tegen een op 28 november 2011 uitgesproken arrest van het Gerechtshof Amsterdam, waarbij met aanvulling van gronden is bevestigd een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank Alkmaar van 5 januari 2011 waarbij de verdachte wegens ‘als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard’ is veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf.

1.2 Namens de verdachte heeft mr. R.H. Wormhoudt, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.

2.1 Het
middel klaagt over de verwerping van een verweer primair strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging van de verdachte, of subsidiair tot ontslag van alle rechtsvervolging wegens overmacht dan wel afwezigheid van alle schuld.

2.2 Voor zover het middel erover klaagt dat het Hof niet heeft beslist op het primaire onderdeel van het verweer mist het feitelijke grondslag. Dat verweer is in eerste aanleg verworpen, en door de bevestiging van het vonnis heeft het Hof zich met die beslissing verenigd.

2.3 In de bestreden uitspraak is voorts overwogen:

“Volgens de raadsman kan de verdachte Nederland niet verlaten. Hij stelt dat sprake is van een overmachtsituatie, dan wel van afwezigheid van alle schuld. Ter onderbouwing van het verweer heeft de raadsman naar voren gebracht dat de verdachte er alles aan heeft gedaan om Nederland te verlaten. Verder stelt hij dat de verdachte herhaaldelijk in vreemdelingenbewaring heeft gezeten en dat het Justitie niet is gelukt om de verdachte uit te zetten.

De advocaat-generaal heeft een en ander bestreden en zich op het standpunt gesteld dat het beroep op overmacht dan wel afwezigheid van alle schuld onvoldoende door de verdediging is onderbouwd.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman en overweegt daartoe als volgt.

Om overmacht dan wel afwezigheid van alle schuld aan te kunnen nemen, dient vast komen te staan dat de verdachte al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om Nederland te kunnen verlaten. De raadsman heeft gesteld dat de verdachte geen identiteits- of reisdocumenten krijgt of kan krijgen van de Russische autoriteiten. Ter onderbouwing hiervan is een aantal stukken overgelegd - uitdraaien van kennelijk e-mailverkeer - waaronder een kennelijk van de Federale Migratiedienst van Rusland/ Bestuur van de Federale Migratiedienst voor de Republiek Tsjetsjenië afkomstig bericht van 21 april 2011. Hierin wordt meegedeeld dat de verdachte met de door hem opgegeven persoonlijke gegevens niet voorkomt als gedocumenteerd, geregistreerd, of verwijderd uit de registratie van de Republiek Tsjetsjenië. Evenmin beschikt de burgerlijke stand van die republiek over gegevens dat een geboorteakte van de verdachte is geregistreerd. Ten slotte wordt meegedeeld dat de door de verdachte genoemde straat niet in de door de verdachte genoemde stad voorkomt. Op grond van deze gegevens is kennelijk het hoofd van de consulaire afdeling van de Russische ambassade in Den Haag op 25 mei 2011 tot de conclusie gekomen dat het onmogelijk is vast te stellen of de verdachte al dan niet het staatsburgerschap heeft van de Russische Federatie.

Noch daargelaten dat de overgelegde stukken geen originelen betreffen, is van de zijde van de verdediging gesteld noch gebleken dat de verdachte na de ontvangst van de hiervoor genoemde stukken nog andere inspanningen heeft verricht om Nederland te kunnen verlaten, bijvoorbeeld door daartoe contact op te nemen met familieleden of andere personen en organisaties in zijn herkomstland, die hem daarbij behulpzaam zouden kunnen zijn. Niet valt uit te sluiten op grond van de thans voorhanden zijnde informatie, dat de verdachte, al dan niet per abuis, onvolledige of onjuiste gegevens heeft verstrekt aan de Russische autoriteiten.

Evenmin zijn bijzondere persoonlijke omstandigheden aangevoerd die aan een vertrek uit Nederland in de weg staan of stonden.

Het verweer van de raadsman dat de verdachte niet uitzetbaar is, is evenmin aan de hand van stukken of anderszins onderbouwd.

Het door de raadsman gevoerde verweer wordt mitsdien in al zijn onderdelen en in onderling verband en samenhang beschouwd, verworpen.”

2.4 Aldus heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de verdachte niet al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om Nederland te verlaten. Dat is bij de beoordeling van verweren als in deze zaak gevoerd een geschikte maatstaf. Overigens is dit oordeel niet onbegrijpelijk. In verdergaande mate kan het, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet worden onderzocht.

Het middel faalt.

3.1 Het middel leent zich voor toepassing van art. 81 RO.

3.2 Voortvarende (verdere) behandeling van dit beroep kan voorkomen dat de daarvoor geldende redelijke termijn wordt overschreden. Met die kanttekening strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

wnd A-G