ECLI:NL:PHR:2013:1103

Conclusie

Rolnr. 13/01656

mr. J. Spier

Zitting 18 oktober 2013 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

Korea Trade and Distribution Centre^[1]B.V.

(hierna: KTDC)

tegen

Impro Hergisweil A.G.

(hierna: Impro)

1.Feiten

1.1

Deze zaak wordt thans voor de tweede keer aan Uw Raad voorgelegd. In het onderhavige cassatieberoep kan – enigszins verkort weergegeven – worden uitgegaan van de feiten navolgende feiten.^[2]

1.2

KTDC beschikt over de exclusieve distributierechten ten aanzien van de zogeheten “Fuel Saver”; een product van een Koreaanse onderneming, bedoeld om de uitstoot van uitlaatgassen van auto’s te verminderen en het brandstofverbruik te verlagen.

1.3

Impro heeft op 12 maart 1994 met KTDC een distributieovereenkomst gesloten (hierna: de eerste distributieovereenkomst), waarin aan Impro de exclusieve distributierechten voor de “Fuel Saver” zijn toegekend voor een aantal landen, regio’s en continenten. Uit hoofde hiervan heeft Impro in maart 1994 tweemaal een aantal “Fuel Savers” van KTDC gekocht, geleverd gekregen en betaald (hierna: de eerste en de tweede koopovereenkomst).

1.4

Ten behoeve van Impro heeft TNO-Industrie een “Fuel Saver” op brandstofverbruik getest. Van deze test is aan Impro mondeling verslag uitgebracht. Op 18 en 22 april 1994 heeft TNO-Industrie ten behoeve van Impro opnieuw tests uitgevoerd om de invloed van de “Fuel Saver” op het brandstofverbruik vast te stellen. De testresultaten zijn weergegeven in een op 2 mei 1994 door TNO-Industrie aan Impro gepresenteerd onderzoeksrapport, waarvan de conclusie luidt:

“Het gemeten gemiddelde verbruik over de stadscyclus, 90 km/u constant en 120 km/u constant daalde met 1,1% door montage van de “Hi Super 130” in de brandstoftank. Aangezien dit kleiner is dan de meetnauwkeurigheid, kan niet geconcludeerd worden dat het produkt daadwerkelijk brandstofbesparend werkt.”

1.5

Op 24 mei 1994 hebben Impro en KTDC een tweede distributieovereenkomst ondertekend (hierna: de tweede distributieovereenkomst), waarin aan Impro (bovenop de distributierechten voor de bij de eerste distributieovereenkomst aan haar toegekende gebieden) het exclusieve recht is verleend op distributie van de “Fuel Saver” in Europa.

1.6

Op 25 en 26 mei 1994 heeft de ANWB ten behoeve van Impro een “Fuel Saver” getest op brandstofverbruik. Het rapport, waarin de resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd, is op 30 mei 1994 verstrekt aan Impro. Dat rapport vermeldt onder meer:

“De besparingen die gemeten zijn bij zowel 60 als 90 km/h bedragen nog geen 1 procent en zijn kleiner dan de meetfout. Tevens is het maximum vermogen aan de wielen gemeten. Het gemeten verschil in vermogen is ter grootte van de meetfout.

Concluderend kan worden gesteld dat dit onderzoek niet aantoont dat de Fuel Saver brandstofbesparend werkt.”

1.7

Op grond van een tussen Impro en KTDC gesloten koopovereenkomst (hierna: de derde koopovereenkomst) heeft KTDC in mei 1994 aan Impro 5.000 “Fuel Savers” geleverd, waarvoor zij Impro op 27 mei 1994 US$ 276.000 heeft gefactureerd, welk bedrag Impro heeft betaald.

1.8

In juli 1994 heeft SGS EcoCare in opdracht van SGS Redwood, ten behoeve van Impro, de “Fuel Saver” getest. De testresultaten zijn opgenomen in een rapport van 31 augustus 1994. Dit rapport toont aan dat uit de testresultaten geen duidelijke invloed van de “Fuel Saver” op de emissie geconstateerd kan worden.

1.9

Ten behoeve van de producent van de “Fuel Saver” heeft Samsung Heavy Industries de “Fuel Saver” getest. De testresultaten zijn opgenomen in een rapport dat op 31 oktober 1994 aan de producent is aangeboden. Dat rapport is door KTDC aan Impro ter kennis gebracht. Eén van de conclusies van dat rapport luidt (in Engelse vertaling):

“In case of driving the vehicles over 40 Km/H after installation of Hi-Super 130, we obtained the result of saving the fuel from minimum 9.5% upto maximum 16.9% on the 8th gear.”

1.1

Nadien hebben Prof. dr. ir. H. van Bekkum en Ir. A. Sinnema (TU Delft) ten behoeve van Impro de folder en patentaanvraag van de producent inzake de “Fuel Saver” beoordeeld op hun theoretische en praktische waarde, leidend tot de volgende samenvatting in hun brief van 11 november 1996:

“De Fuel Saver is van geen enkele waarde met betrekking tot economischer rijden of tot verminderde uitstoot van schadelijke bestanddelen.”

1.11

Na de hiervoor onder 1.7 genoemde derde koopovereenkomst, heeft Impro van KTDC geen Fuel Savers meer gekocht.

1.12

Bij brief van 23 november 1994 heeft KTDC Impro verzocht haar afnameverplichtingen onder de tweede distributieovereenkomst na te komen. Impro heeft aan dat verzoek geen gevolg gegeven. Bij brief van 4 maart 1996 heeft KTDC de ontbinding van de distributieovereenkomst ingeroepen.

1.13

Tussen partijen is komen vast te staan dat de Fuel Saver geen statistisch significante en aantoonbare brandstofbesparing en reductie van emissie van verontreinigde stoffen (door het Hof tezamen aangeduid met: brandstofbesparende werking) bewerkstelligt.

2.Procesverloop

2.1.1

Ter zake het procesverloop tot aan het arrest van Uw Raad van 21 mei 2010 verwijs ik naar rov. 3.2 van dat arrest.

2.1.2

Uw Raad heeft tevens de vorderingen over en weer vermeld in rov. 3.2.1 en 3.2.2: Impro vorderde in conventie – in de samenvatting van Uw Raad – ontbinding dan wel subsidiair vernietiging van de twee distributieovereenkomsten en de drie koopovereenkomsten, vergoeding van de schade, geleden dan wel nog te lijden ‘wegens ontbinding dan wel vernietiging’ van de tweede distributieovereenkomst en onverkoopbaarheid van de gekochte en geleverde 15.200 Fuel Savers en terugbetaling van de betaalde koopsommen. Hieraan heeft Impro, nog steeds in de weergave van Uw Raad, ten grondslag gelegd dat de geleverde Fuel Savers niet beantwoordden aan de koopovereenkomst nu zij niet de eigenschappen bezitten die Impro op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Anders dan haar door KTDC was voorgespiegeld, bewerkstelligen de Fuel Savers immers geen statistisch significante en aantoonbare besparing van brandstof en/of verlaging van de emissie van verontreinigende stoffen. Impro mocht er op grond van informatie die KTDC haar had verstrekt van uitgaan dat de Fuel Savers dit effect zouden hebben (rov. 3.2.1).

2.1.3

KTDC heeft de vordering gemotiveerd weersproken en – nog steeds in de weergave van Uw Raad – in reconventie gevorderd Impro te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de tweede distributieovereenkomst. Volgens KTDC voldoen de Fuel Savers aan de overeenkomst en was Impro uit hoofde van de tweede distributieovereenkomst gehouden maandelijks het overeengekomen aantal Fuel Savers van KTDC af te nemen. Impro heeft evenwel gedurende de periode van oktober 1994 tot aan de datum waarop de overeenkomst is beëindigd, 4 maart 1996, niet voldaan aan de voor haar uit de distributieovereenkomst voortvloeiende verplichting om van KTDC maandelijks 15.000 Fuel Savers te kopen. KTDC heeft hierdoor schade geleden, waarvoor Impro aansprakelijk is (rov. 3.2.2).

2.2.1

Voor zover thans nog (zijdelings) van belang, was in het vorige cassatieberoep het volgende aan de orde. Het Hof ‘s-Gravenhage had in hoger beroep het eindvonnis, voor zover in reconventie gewezen, vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van KTDC ter zake van de tweede distributieovereenkomst en de derde koopovereenkomst afgewezen.

2.2.2

Uw Raad gaf in rov. 3.2.5 de volgende samenvatting van de overwegingen van het bestreden arrest:

“Impro was ten tijde van het sluiten van de tweede distributieovereenkomst bekend of had redelijkerwijs bekend kunnen zijn met het ontbreken van een brandstofbesparende werking van de Fuel Saver (in de woorden van de rechtbank een onvoorzichtig koper). Dat doet er niet aan af dat Impro op grond van de mededelingen/informatie van KTDC wel mocht verwachten dat de Fuel Saver een brandstofbesparende werking had en dat terzake op haar geen onderzoeksverplichting rustte, zodat sprake is van non-conformiteit (zie ook hetgeen hierna in rechtsoverweging 22 wordt overwogen). Voormeld bekend (kunnen) zijn leidt er echter naar het oordeel van het hof toe dat het beroep op die non-conformiteit door Impro, althans op de gevolgen die Impro daaraan verbindt (ontbinding en schadevergoeding), naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Eenzelfde regel is thans ook neergelegd in lid 5 van artikel 7:17 BW Pro. (rov. 17)

Met betrekking tot haar reconventionele vordering stelt KTDC dat Impro vanaf oktober 1994 niet voldaan heeft aan haar verplichting tot afname van 15.000 Fuel Savers per maand, op grond waarvan zij de overeenkomst bij brief van 4 maart 1996 heeft beëindigd/ontbonden. Het bekend zijn of redelijkerwijs bekend zijn met (het ontbreken van) bepaalde eigenschappen legt op de koper geen onderzoeksplicht. Gelet op de aard van de zaak en de door KTDC verschafte informatie mocht Impro (zonder nader eigen onderzoek) verwachten dat de Fuel Savers een brandstofbesparend effect zouden bewerkstelligen. Ook KTDC ging daarvan uit. Dat blijkt al uit hetgeen tijdens de grote bespreking met de medewerkers van Sangwon heeft plaatsgevonden. Weliswaar twisten partijen over het moment waarop deze bespreking heeft plaatsgevonden, maar niet over de toen nog bij KTDC bestaande en uitgedragen overtuiging dat de Fuel Saver een brandstofbesparende werking had. Het hof gaat er dan ook van uit dat sprake is van non-conformiteit en dat KTDC in de nakoming van haar verplichting tot het leveren van Fuel Savers met brandstofbesparende werking toerekenbaar is tekortgeschoten (rov. 22).”

2.2.3

Het oordeel van het Hof dat sprake was van non-conformiteit van de door KTDC geleverde “Fuel Savers” omdat Impro, gelet op de aard van de zaak en de door KTDC verschafte informatie (zonder nader eigen onderzoek) daarvan een brandstofbesparend effect mocht verwachten en het gekochte bij gebreke van een dergelijk effect niet aan de overeenkomst beantwoordt, berustte volgens het cassatiemiddel op een onjuiste rechtsopvatting. Uw Raad oordeelde daaromtrent:

“4.1.2 Deze klacht slaagt. Of de Fuel Savers, ofschoon zij geen brandstofbesparing realiseren, aan de overeenkomst beantwoorden, dient, zoals het onderdeel terecht aanvoert, te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval (vgl. HR 23 november 2007, nr. C05/323, LJN BB 3733, NJ 2008, 552). Het hof heeft bij de beantwoording van de vraag of Impro bij het aangaan van de tweede distributieovereenkomst (en de derde koopovereenkomst) mocht verwachten dat de Fuel Saver een brandstof-besparende werking had, slechts van betekenis geacht hetgeen waarvan KTDC zelf met betrekking tot die eigenschap uitging en hetgeen KTDC daarover aan Impro heeft meegedeeld, maar niet tevens de omstandigheid dat Impro, toen zij met KTDC de tweede distributie-overeenkomst aanging, met de afwezigheid van het brandstofbesparend effect bekend was dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. Nu deze omstandigheid mede bepalend is voor het antwoord op de vraag welke eigenschappen Impro op grond van de overeenkomst mocht verwachten, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.”

2.3.1

Na een incidentele verwikkeling die thans niet (meer) ter zake doet, heeft KTDC haar eis heeft gewijzigd. Het bezwaar daartegen is door het Hof bij rolbeschikking van 22 november 2011 ongegrond werd verklaard.^[3]

2.3.2

In zijn arrest van 20 november 2012 heeft het Hof de door KTDC ingestelde reconventionele vordering afgewezen. Voor zover thans van belang heeft het Hof daartoe het volgende overwogen:

“3.6. Het hof ziet reden eerst na te gaan wat de betekenis ervan is dat - zoals het hof Den Haag heeft overwogen en door de Hoge Raad (in rov. 4.1.2) als ‘relevante omstandigheid’ is overgenomen - Impro ten tijde van het aangaan van de tweede distributie-overeenkomst ‘met de afwezigheid van het brandstofbesparend effect bekend was dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn’. Indien deze woorden immers zo begrepen moeten worden dat Impro met redelijke zekerheid wist (of met redelijke zekerheid had kunnen weten) dat het brandstofbesparend effect ontbrak en dat zich aldus de situatie voordeed dat iedere weldenkende koper van de koop zou afzien, leidt zulks tot andere gevolgtrekkingen dan wanneer daarmee wordt bedoeld dat voor Impro ten tijde van het aangaan van de tweede distributieovereenkomst redenen bestonden om eraan te twijfelen of de Fuel Saver wel een brandstofbesparend effect had, maar zij dat, ook na het verrichte TNO-onderzoek, nog niet zeker kon weten en op dat moment ook nog niet (objectief) bekend was of de twijfel wel of niet gegrond was. De uitkomst van dit onderzoek is van belang zowel voor het conformiteitsoordeel als voor de beoordeling van de stelling van Impro dat het instellen van de reconventionele vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.7.

Het hof komt tot de conclusie dat met de aangehaalde woorden bedoeld wordt dat Impro redenen had om aan de brandstofbe-sparende werking van de Fuel Saver te twijfelen en dat ten tijde van het aangaan van de tweede distributieovereenkomst geen (objec-tieve) duidelijkheid omtrent de eigenschappen van de Fuel Saver bestond. Het hof verwijst hiervoor onder meer naar:

- het tussenarrest van het hof Den Haag van 23 januari 2003 waarin het hof voorshands als zijn oordeel uitspreekt dat het onderzoeksresultaat van het TNO-rapport voor Impro “op zichzelf reden had behoren te zijn om aan de brandstofbesparende werking van de Fuel Saver te twijfelen” (rov. 11);

- het eindarrest van het hof Den Haag onder 16 en 17, waaruit blijkt dat het hof (onder 17) zijn oordeel, dat Impro ten tijde van het sluiten van de tweede distributieovereenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het ontbreken van een brandstofbesparende werking, grondt op de overwegingen (onder 16) dat Impro redenen had om aan de (lees:) brandstofbesparende werking en de effectiviteit van de Fuel Saver te twijfelen. Het hof Den Haag oordeelt onder meer dat de door KTDC verstrekte informatie, de naam Fuel Saver en de uitgevoerde praktijkproeven onvoldoende waren “om de twijfel, die door het TNO-rapport had moeten ontstaan, weg te nemen”;

- de schriftelijke toelichting in cassatie, waarin KTDC, met betrekking tot de door het hof gebezigde bewoordingen, zelf (mede) uitgaat van de daaraan toekomende betekenis dat Impro aan de ef-fectiviteit van de Fuel Saver had moeten twijfelen (schriftelijke toelichting door KTDC, nrs 9, 10 en 11);

- de tussen partijen vaststaande feiten waaruit volgt dat na het sluiten van de tweede distributieovereenkomst nog diverse onderzoeken naar het functioneren van de Fuel Saver zijn gedaan, zodat (beslist) niet op grond van het (enkele) TNO-onderzoek wetenschap kan worden aangenomen dat de Fuel Saver geen brandstofbesparend effect had. Het hof verwijst onder meer naar de in het arrest van de Hoge Raad genoemde feiten onder (vii): zijnde een verwijzing naar een onderzoek in juli 1994, leidend tot een testrapport van 31 augustus 1994 met als uitkomst: geen duidelijke invloed van de Fuel Saver op de emissie, onder (viii): testresultaten in een rapport van 31 oktober 1994 met conclusie: de Fuel Saver leidt tot een besparing van minimaal 9.5% tot maximaal 16.9% en (ix): een brief van 11 november 1996 van dr.ir. H. van Bekkum en ir. A. Sinnema in verband met de patentaanvraag van de Fuel Saver, leidend tot de samenvatting dat de Fuel Saver “van geen enkele waarde [is] met betrekking tot economische rijden of tot verminderde uitstoot van schadelijke bestanddelen”.

Het hof merkt op dat uit het voorgaande volgt dat beide partijen, zowel KTDC als - met name - Impro, ook na de tweede distri-butieovereenkomst onderzoek hebben laten uitvoeren naar het brandstofbesparend effect van de Fuel Saver, dat lange tijd on-duidelijkheid heeft bestaan over het werkelijke effect ervan en dat die duidelijkheid pas geruime tijd na het aangaan van de tweede distributieovereenkomst is ontstaan. Illustratief in dit verband is dat de rechtbank in haar eerste tussenvonnis constateert (rov. 7.1) dat KTDC, naar aanleiding van de stelling van Impro dat de Fuel Saver geen enkel relevant brandstofbesparend effect heeft, “geen eenduidig standpunt” heeft ingenomen en dat de rechtbank KTDC opdracht geeft om die duidelijkheid te verschaffen. In het daaropvolgende tussenvonnis van 1 juli 1999 overweegt de rechtbank dat zij er rechtens vanuit zal gaan dat de Fuel Saver het brandstofbesparend effect niet bewerkstelligt “aangezien KTDC ondanks hetgeen is overwogen onder 7.1 van het tussenvonnis niet uitdrukkelijk en gemotiveerd het tegendeel heeft gesteld”. Hieruit volgt dat de (volstrekte) ondeugdelijkheid van de Fuel Saver pas in een zeer laat stadium is komen vast te staan en er in dit geding niet van kan worden uitgegaan dat ten tijde van het sluiten van de tweede distributieovereenkomst een en ander voor Impro duidelijk was of in redelijkheid had kunnen zijn.

3.8.

Wat betreft de conformiteit brengt het vorenoverwogene met zich dat Impro, omdat zij wel reden had om te twijfelen aan het brandstofbesparend effect van de Fuel Saver, niet met zekerheid de aanwezigheid van deze eigenschap heeft mogen verwachten maar rekening heeft moeten houden met de mogelijkheid van een gebrek. Door desondanks de overeenkomst aan te gaan, heeft Impro een zeker risico genomen hetgeen er, vergelijkbaar met het geval dat een koper zijn onderzoeksplicht niet (ten volle) is nagekomen, (onder meer) toe leidt dat zij, toen de geleverde Fuel Saver (inderdaad) niet de door KTDC meegedeelde eigenschappen bleek te hebben, de dientengevolge ontstane nadelige gevolgen daarvan niet ten volle op KTDC kan afwentelen maar deze voor een (hierna onder 3.9 en 3.12 nader te bepalen) deel zelf moet dragen.

Waar het de stelling van Impro betreft dat het instellen van de reconventionele vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is leidt het vorenoverwogene tot de slotsom dat het standpunt van KTDC dat zij conform de overeenkomst heeft geleverd en dat zij daarom van Impro volledige nakoming mocht verwachten, onjuist is. Het enkele gegeven dat Impro bekend was met het risico dat de Fuel Saver geen brandstofbesparend effect zou hebben, met als gevolg dat zij een deel van de schade zelf zal moeten dragen, maakt immers nog niet dat KTDC, nadat zeker was geworden dat haar product de bedoelde eigenschap in het geheel niet bezat, aan de overeenkomst heeft voldaan en dat zij om die reden van Impro volledige nakoming van haar verplichtingen kan verlangen.

3.9.

Met betrekking tot de omvang van het risico dat Impro op zich genomen heeft door na het TNO-onderzoek de tweede distributie-overeenkomst aan te gaan, acht het hof van belang dat door KTDC als verkoper steeds is uitgedragen dat het verkochte de desbetreffende eigenschap had en dat de zekerheid omtrent het ontbreken van die eigenschap pas (veel) later, na door Impro geëntameerd en betaald onderzoek, is ontstaan. Het hof vindt hierin reden te oordelen dat voornoemd risico niet de omvang heeft die KTDC daaraan wenst te geven maar meer beperkt dient te zijn. Het hof komt hierop in het hierna volgende (onder 3.12) nog terug.

3.10.

Het is van belang om het kader voor ogen te houden waarin de Hoge Raad zijn beslissing heeft gegeven. Het hof had geoordeeld dat de reconventionele vordering van KTDC niet toewijsbaar was op de grond dat Impro, omdat sprake was van non-conformiteit, zich terecht op opschorting van haar betalingsverplichtingen heeft beroepen en KTDC in de nakoming van haar verplichting tot levering van de Fuel Saver met brandstofbesparende werking toerekenbaar tekort is geschoten. Het is in dit kader (derhalve: wat kon Impro op grond van de tweede distributieovereenkomst van KTDC verwachten, dit terwijl zij op grond van het TNO-rapport redenen had te twijfelen aan een brandstofbesparend effect van de Fuel Saver) dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

3.11.

Los hiervan staat dat Impro ook het (door het hof Den Haag ten overvloede gehonoreerde) verweer heeft gevoerd dat het in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat KTDC schadevergoeding wegens niet-nakoming van de latere afnameverplichting vordert. Indirect, langs de weg van de redelijkheid en billijkheid, komt aldus ook aan de orde wat KTDC in de gegeven omstandigheden op grond van de overeenkomst heeft mogen verwachten.

3.12.

Wat betreft de vraag of (het instellen van) de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is acht het hof het volgende van belang:

- door KTDC is zowel ten tijde van het aangaan van de tweede distributieovereenkomst als ook daarna het standpunt ingenomen dat de Fuel Saver een brandstofbesparend effect bewerkstelligde. In dit verband wijst het hof tevens op de (inhoudelijk door KTDC niet bestreden) overweging van het hof Den Haag (eindarrest rov. 22):

Gelet op de aard van de zaak en de door KTDC verschafte infor-matie mocht Impro (zonder nader eigen onderzoek) verwachten dat de Fuel Savers een brandstofbesparend effect zouden bewerkstelligen. Ook KTDC ging daarvan uit. Dat blijkt al uit hetgeen tijdens de grote bespreking met de medewerkers van Sangwon heeft plaatsgevonden. Weliswaar twisten partijen over het moment waarop deze bespreking heeft plaatsgevonden, maar niet over de toen nog bij KTDC bestaande en uitgedragen overtuiging dat de Fuel Saver een brandstofbesparende werking had.

- voor Impro heeft het sluiten van de tweede distributieovereenkomst, ondanks haar bekendheid met het risico dat de Fuel Saver geen brandstofbesparend effect had, reeds tot ingrijpende gevolgen geleid: haar vorderingen tot ontbinding van die overeenkomst en vergoeding van de door haar in het kader van die distributieovereenkomst geleden en te lijden (aanzienlijke) schade zijn – overeenkomstig hetgeen KTDC heeft bepleit - (definitief) afgewezen. Ook de door haar betaalde koopsom ter zake van de derde koopovereenkomst, ten bedrage van USD 276.000,-, krijgt zij, zo is in rechte definitief beslist, niet terug. Aldus moet worden geconcludeerd dat de nadelige gevolgen van de tussen partijen gesloten tweede distributieovereenkomst (en in navolging daarvan: de derde koopovereenkomst) al voor een (niet onaanzienlijk) deel voor rekening van Impro zijn gebracht. Het hof verwijst naar het overwogene onder 3.9 en is van oordeel dat onjuist zou zijn de nadelige gevolgen van het intreden van het risico dat de Fuel Saver geen brandstofbesparend effect had, nog verder voor rekening van Impro te brengen;

- KTDC heeft, tegen de achtergrond van het vaststaande feit dat de Fuel Savers ieder brandstofbesparend effect ontberen, onvoldoende gemotiveerd betwist dat de Fuel Savers technisch en economisch waardeloos zijn. Het hof voegt daaraan toe dat geen enkele aanwijzing bestaat dat de producten verder door KTDC ooit geproduceerd zijn.

3.13.

Het hof is op grond van het onder 3.12 overwogene van oordeel dat het gebruik willen maken door KTDC van haar contractuele recht op verdere nakoming en/of schadevergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat de door KTDC ingestelde reconventionele vordering daarom dient te worden afgewezen.

3.14.

Of het gevolg van de uitspraak van de Hoge Raad moet zijn dat de reconventionele vordering van KTDC ook dient te stranden op de primaire verwerpingsgrond, welke grond, zoals vermeld, verband houdt met de door Impro gestelde non-conformiteit en het door haar uitgeoefende opschortingsrecht, kan buiten behandeling blijven.”

2.6

KTDC heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen ’s Hofs eindarrest. Tegen Impro is verstek verleend. KTDC heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

3.Inleiding

3.1

Beide Hoven die zich tot nu toe over deze zaak hebben gebogen zijn tot hetzelfde resultaat gekomen: afwijzing van de reconventionele vordering. Alleen die vordering is thans nog aan de orde.

3.2

Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat de litigieuze “Fuel Saver” “geen statistisch significante en aantoonbare brandstofbesparing en reductie van emissie van verontreinigende stoffen” bewerkstelligt (rov. 2.2). In rov. 3.12 in fine drukt het Hof zich nog wat stelliger uit: vaststaat dat “de Fuel Savers
iederbrandstofbesparend effect ontberen” (cursivering toegevoegd).

3.3

Als ik het goed zie, dan komt het standpunt van KTDC, zoals weergegeven in rov. 3.3 van het bestreden arrest, erop neer dat tussen partijen is overeengekomen dat KTDC Impro – naar inmiddels is komen vast te staan – waardeloze apparatuur mag leveren en dat Impro gehouden was om tussen oktober 1994 en 4 maart 1996 maandelijks 15.000 van dergelijke apparaten af te nemen (zie rov. 3.1). De winst die KTDC zegt te derven door de niet-afname van deze niet functionerende apparaten zou fl. 8.600.000 bedragen (zie rov. 12 van het arrest van het Hof ’s-Gravenhage van 23 januari 2003). Beide Hoven vonden, geparafraseerd weergegeven, maatschappelijk onaanvaardbaar dat KTDC deze buit binnen zou (kunnen) slepen. Laat ik maar meteen kleur bekennen: dat vind ik ook.

3.4.1

Het juridische sausje waarmee het standpunt van KTDC wordt overgoten, is dat Impro wist of ten minste redelijkerwijs kon weten dat (gerede) twijfel mogelijk was met betrekking tot de vraag of de “Fuel Savers” daadwerkelijk een bijdrage leverden aan besparing van brandstof. Dat betoog snijdt in zoverre hout dat inderdaad moet worden aangenomen dat deze twijfel bij Impro bestond. Maar het is maar één kant van de medaille. Niet alleen Impro dacht dat, hetzelfde geldt voor KTDC die deze opvatting – het ligt ook voor de hand – vóór het aangaan van de litigieuze overeenkomst (met verve) heeft uitgedragen (zie rov. 3.9 in fine en 3.12 eerste gedachtestreepje van het bestreden arrest). In een dergelijke setting is juridisch dogmatisch mogelijk goed verdedigbaar dat de koper toch moet (blijven) afnemen, maar een dergelijke opvatting zal allicht op weinig begrip in de “echte wereld” kunnen rekenen.

3.4.2

Het ligt voor de hand en ik wil ook graag aannemen dat KTDC aanvankelijk oprecht geloofde de “Fuel Saver” tot brandstofbesparing zou leiden. Men kan er gevoeglijk van uitgaan dat zij, als allicht respectabele deelnemer aan het rechtsverkeer, niet welbewust waardeloze producten op de markt zou brengen. Dat wordt onderstreept door de – als ik het goed zie rechtens vaststaande – omstandigheid dat KTDC eerst op basis van posterieure onderzoeken tot de overtuiging is gekomen dat de “Savers” in het geheel niet functioneerden.

3.4.3

Het lijkt niet te boud te veronderstellen dat KTDC in een hypothetisch scenario waarin de rollen omgekeerd zouden zijn geweest, weinig begrip zou hebben gehad voor de gedachte dat zij nog geruime tijd een zéér groot aantal nutteloze producten zou hebben moeten afnemen. Dit laatste vindt m.i. ook steun in de grondslag van haar reconventionele vordering die immers is gegrond op de (voor de hand liggende) stelling dat de “Fuel Savers” wél voldoen.^[4]Het ligt minder voor de hand dat KTDC haar vordering ook zou hebben willen (en durven) baseren op het
nietvoldoen van de “Savers”.

3.5.1

De vraag wat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt mede gekleurd door art. 3:12 BW Pro.^[5]Het Hof heeft klaarblijkelijk bij deze bepaling aansluiting gezocht. In het voorafgaande ligt besloten dat zijn oordeel in mijn ogen juist is.

3.5.2

Hierbij verdient nog opmerking dat blijkens de wetsgeschiedenis de in art. 3:12 BW Pro genoemde factoren weliswaar niet uitputtend, maar wél belangrijk zijn bij de invulling van het begrip billijkheid.^[6]

3.6

Mogelijk valt iets af te dingen op één of meer onderdelen van de door het Hof ter onderbouwing van zijn oordeel bijgebrachte gronden. Nu de door het Hof bereikte uitkomst m.i. juist is, missen de klachten hoe dan ook belang.

3.7

Bij het voorafgaande valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat het Hof ervan is uitgegaan dat er bij Impro “ten tijde van het aangaan van de tweede overeenkomst redenen bestonden om eraan te twijfelen of de Fuel Saver wel een brandstofbesparend effect had, maar zij dat, ook na het verrichte TNO-onderzoek, nog niet zeker
konweten en
op dat moment ook nog niet (objectief) bekendwas of de twijfel wel of niet gegrond was” (rov. 3.6 en 3.7 met ampele motivering; cursiveringen toegevoegd). Dat oordeel wordt als zodanig in cassatie niet bestreden.

4.Bespreking cassatiemiddel

4.1

Het middel valt uiteen in twee onderdelen.
Onderdeel 1richt zich tegen rov. 3.6-3.7 en het daaropvolgende oordeel in rov. 3.8 en 3.13. Het kant zich met name tegen het volgende oordeel van het Hof in rov. 3.8:

"Waar het de stelling van Impro betreft dat het instellen van de reconventionele vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is leidt het vorenoverwogene tot de slotsom dat het standpunt van KTDC dat zij conform de overeenkomst heeft geleverd en dat zij daarom van Impro volledige nakoming mocht verwachten onjuist is. Het enkele gegeven dat Impro bekend was met het risico dat de Fuel Saver geen brandstofbesparend effect zou hebben, met als gevolg dat zij een deel van de schade zelf zal moeten dragen, maakt immers nog niet dat KTDC, nadat zeker was geworden dat haar product de bedoelde eigenschap in het geheel niet bezat, aan de overeenkomst heeft voldaan en dat zij om die reden van Impro volledige nakoming van haar verplichtingen kan verlangen."

4.2.1 ’

s Hofs oordeel wordt als onjuist althans, zonder nadere motivering die echter ontbreekt, onbegrijpelijk aan de kaak gesteld.

4.2.2

Het onderdeel is in zijn geheel gebaseerd op de veronderstelling dat het Hof ervan is uitgegaan dat sprake zou van
non-conformiteit. Dat de geëerde steller hiervan uitgaat, valt onder meer af te leiden uit hetgeen in het onderdeel onder 7 en vooral 8 te berde wordt gebracht; zie ook de s.t. onder 25.

4.3

Het komt mij voor dat de onder 4.2.2 genoemde lezing om een aantal zelfstandige redenen op een misverstand berust.

4.4.1

In de eerste plaats omdat het Hof niet heeft geoordeeld dat sprake zou zijn van
non-conformiteit. Als het Hof al een oordeel over de al dan niet conformiteit heeft geveld, dan is het er vanuit gegaan dat sprake was van conformiteit.

4.4.2

Aangenomen mag worden dat het Hof niet was toegekomen aan een exegese over de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid wanneer het tot de slotsom was gekomen dat van conformiteit
geensprake was. Zou sprake zijn geweest van non-conformiteit, dan zou ook niet aanstonds duidelijk zijn geweest waarom Impro “een deel van de schade zelf moet dragen”, zoals is te lezen in rov. 3.8 en wederom rov. 3.12.

4.4.3

In rov. 3.13 blokkeert het Hof het recht “op verdere nakoming” van “het contractuele recht” van KTDC dan wel op schadevergoeding. Ook dat oordeel is moeilijk te rijmen met non-conformiteit.

4.4.4

Kort en goed: het onderdeel ontbeert feitelijke grondslag. Dat geldt ook wanneer ervan moet worden uitgegaan, zoals rov. 3.14 lijkt te zeggen, dat het Hof
in het midden laatof al dan niet sprake is van non-conformiteit.

4.4.5

Aan het voorafgaande doet niet af dat ’s Hofs oordeel anders kán worden gelezen. Dat geldt met name voor de tweede alinea van rov. 3.8. Maar close reading wijst m.i. uit dat hetgeen daar staat onvoldoende basis biedt voor een andere lezing dan hiervoor vermeld. Waar het Hof rept van verwerping van het “standpunt van KTDC dat zij conform de overeenkomst heeft geleverd”, valt in de eerste plaats te bedenken dat het hier om niet meer of anders gaat dan een verworpen
partij-standpunt. Belangrijker is dat het Hof onderscheid maakt tussen de situatie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst en die na het tijdstip waarop duidelijk is geworden dat de “Fuel Savers”
in het geheelgeen brandstof bespaarden. Uit het vervolg van het arrest valt op te maken dat het Hof de verwerping van het standpunt van KTDC niet grondt op al dan niet conformiteit, maar op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals hierna nader wordt uitgewerkt.

4.5.1

Wat er verder ook zij van de vraag of het Hof heeft aangenomen dat sprake is van conformiteit in de zin van art. 7:17 lid 2 BW Pro, in ’s Hofs gedachtegang is de vraag of sprake is van conformiteit niet beslissend voor het slagen van de reconventionele vordering. In ’s Hofs visie wordt de onderhavige zaak gekenmerkt door de volgende bijzonderheden:

a) aanvankelijk wist geen der partijen dat het ging om een waardeloze “Fuel Saver”;

b) dat hiervan sprake was, is pas later (te weten na het aangaan van de litigieuze overeenkomst) komen vast te staan;

c) Impro hield er bij het sluiten van de litigieuze overeenkomst rekening mee dat van (relevante) besparing van brandstof geen sprake zou zijn. Maar zij wist dat niet zeker en hield er, mede gezien de door KTDC gedane mededelingen, rekening mee dat de “Fuel Saver” wel degelijk een nuttig product was.^[7]Dat brengt volgens het Hof mee dat Impro aan de overeenkomst is gebonden tot het tijdstip dat is komen vast te staan dat de “Fuel Saver” een nutteloos product was;^[8]

d) maar het gaat zou onaanvaardbaar zijn om Impro vanaf het moment dat is komen vast te staan dat de “Fuel Saver”
in het geheel niet functioneerdete verplichten tot
langdurige afnamevan
een groot aantal waardelozeproducten. Daarom komt ook de
aanzienlijkevordering van KTDC tot vergoeding van pretense schade als gevolg van de niet-afname niet voor toewijzing in aanmerking.

4.5.2 ’

s Hofs onder 4.5.1 weergegeven gedachtegang, die dragend is voor zijn oordeel, wordt niet bestreden. Ook daarop ketst de klacht af.

4.5.3

Te allen overvloede: ik vermag niet in te zien waarom in het kader van art. 7:17 lid 2 BW Pro categorisch zonder belang zou zijn of een koper zeker weet dat een zaak bepaalde eigenschappen mist, dan wel of hij dat (ernstig) vermoedt (s.t. onder 23). Immers moeten volgens Uw Raad alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen.^[9]Men kan toch moeilijk volhouden dat het hier niet gaat om een omstandigheid.

4.6.1

Het
tweede onderdeelkomt op tegen ’s Hofs oordeel in rov. 3.12 en 3.13 dat het onder de genoemde omstandigheden, gebruik willen maken door KTDC van haar contractuele recht op verdere nakoming en/of het vorderen van schadevergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat de door KTDC ingestelde reconventionele vordering daarom dient te worden afgewezen. Dit oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn. Met zijn oordeel heeft het Hof immers miskend dat de vraag of de vordering van KTDC tot nakoming en/of schadevergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. Het Hof zou in zijn oordeel ten onrechte niet hebben betrokken de tussen partijen vaststaande relevante omstandigheid dat Impro wist of redelijkerwijs bekend was met het ontbreken van de brandstofbesparende werking van de “Fuel Savers”, althans de omstandigheid (zie rov. 3.8 van het Hof, bovenaan) dat Impro twijfelde aan het brandstofbesparend effect daarvan, waaruit weer volgt dat Impro bekend was, althans redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, met het ontbreken van derzelver brandstofbesparend effect.

4.6.2

Althans heeft het Hof miskend dat het feit dat Impro wist of redelijkerwijs bekend was met, c.q. twijfelde aan, het ontbreken van de brandstofbesparende werking van de “Fuel Savers”, op grond van artikel 7:17 BW Pro lid 2 jo. lid 1 BW tot gevolg heeft dat de door KTDC afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt en KTDC dus gebruik kan maken van haar contractuele recht tot nakoming en/of schadevergoeding.

4.6.3

Voor zover het Hof dit alles niet heeft miskend, zou zijn oordeel, zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, onbegrijpelijk zijn. De omstandigheid dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, is immers van doorslaggevende betekenis voor het antwoord op de vraag of het gebruik willen maken door KTDC van haar contractuele recht tot nakoming en/of schadevergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De door het Hof in rov. 3.12 van zijn arrest aangedragen omstandigheden dat (i) KTDC zowel ten tijde van het aangaan van de tweede distributieovereenkomst alsook daarna heeft gesteld dat de “Fuel Saver” een brandstofbesparend effect bewerkstelligde, (ii) voor Impro het sluiten van de tweede distributieovereenkomst reeds tot ingrijpende gevolgen heeft geleid, (iii) KTDC onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de “Fuel Savers” technische en economisch waardeloos zijn, laten onverlet dat de zaak aan de overeenkomst beantwoordt en kunnen daarom, nu de omstandigheid dat de zaak aan de overeenkomst beantwoordt in dit geval van doorslaggevende betekenis is, niet het oordeel van het Hof in rov. 3.13 dragen.

4.7.1

De onder 4.6.1 weergegeven klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft deze omstandigheden wel degelijk in zijn oordeel betrokken. Dat blijkt uit:

* de eerste en laatste volzin van rov. 3.8;

* rov. 3.12 na het tweede gedachtestreepje.

4.7.2

Het ligt ook besloten in rov. 3.9.

4.8.1

De onder 4.6.2 en 4.6.3 vermelde klachten zien over het hoofd dat het Hof ook andere feiten en omstandigheden aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd; zie hiervoor onder 4.5.1. Dat geldt heel in het bijzonder voor hetgeen is vermeld onder 4.5.1 sub d en de onder 4.5.1 sub b genoemde omstandigheid dat
lateronderzoek uitwees dat het ten deze gaat om volstrekt waardeloze producten. Het onderdeel voert – m.i. terecht – niet aan dat, laat staan dat het uitlegt waarom, ’s Hofs wél gevelde oordeel de toets der kritiek niet zou kunnen doorstaan.^[10]Het vindt daarin zijn Waterloo.

4.8.2

Omarming van de benadering van het onderdeel zou de klok m.i. ongeveer een eeuw terugdraaien.^[11]

4.9.1

Zo men wil, zou deze zaak wellicht kunnen inspireren tot het schetsen van interessante juridische vergezichten. Ik onthoud me daarvan. Het gaat immers om een zeer a-typische casus. De ervaring heeft me geleerd dat deze minder geschikt zijn voor algemene(re) bespiegelingen zonder dat deze voor beslechting van de zaak strikt nodig zijn.

4.9.2

Met name noopt deze zaak niet tot beschouwingen over de verhouding tussen onderzoeks- en mededelingsplicht(en), waarover in de doctrine veel, uitvoerig en scherpzinnig is gedebatteerd. Niet alleen omdat het Hof een andere invalshoek heeft gekozen, maar ook omdat in cassatie moet worden aangenomen dat de koper onderzoek
heeftgedaan (dat evenwel nog niet tot definitieve resultaten had geleid ten tijde van het aangaan van de overeenkomst), terwijl de verkoper – naar ik graag wil aannemen: te goeder trouw – onjuiste mededelingen heeft gedaan die de koper allicht over de streep hebben getrokken.^[12]

4.1

De interessante s.t. van mrs. Van Opstal en Verheij roert nog een aantal andere kwesties aan buiten de klachten om. Volledigheidshalve sta ik kort bij een enkel punt stil.

4.11.1

Voor zover de s.t. onder 28 wil betogen dat niet van belang is wat de verkoper heeft gezegd, berust die opvatting op een misverstand, zoals reeds blijkt uit de tekst van art. 7:17 lid 2 BW Pro. Anders dan wordt gesuggereerd, heeft het Hof geen enkele omstandigheid
alleenbeslissend geacht, laat staan wat de verkoper zou hebben gezegd.

4.11.2

Belangrijker is dat het betoog langs ’s Hofs oordeel heengaat. Het Hof zoekt de oplossing voor het aan hem voorgelegde juridische probleem in de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Niet valt in te zien waarom de hier bedoelde omstandigheid in dat kader geen gewicht in de schaal zou mogen leggen. Eens te minder nu art. 6:248 lid 2 BW Pro vergt dat acht wordt geslagen op de “gegeven omstandigheden”.

4.12.1

Juist is dat toepassing van art. 6:248 lid 2 BW Pro slechts mogelijk is onder bijzondere omstandigheden, zoals de s.t. onder 37 aanvoert; het blijkt ook uit de onaanvaardbaarheidsmaatstaf en het is vaste rechtspraak. Nog daargelaten dat een dergelijke klacht in het middel niet valt te lezen: het Hof heeft dat niet miskend; zie hiervoor onder 4.5.1.

4.12.2

Anders dan de s.t. onder 42, bij wege van binnengesmokkelde klacht, suggereert, heeft het Hof zijn oordeel mede gebaseerd op een ten tijde van het aangaan van de onderhavige overeenkomst nog onbekend – en alleszins relevant – gegeven: het
laterkomen
vaststaanvan de
volledige onbruikbaarheidvan de producten.^[13]

4.13

Ter afronding wijs ik er nog op dat er een kenmerkend en belangrijk verschil bestaat tussen de feiten waarvan het Haagse Hof, wiens arrest door Uw Raad is vernietigd, en die waarvan het Amsterdamse Hof in het arrest a quo is uitgegaan. Dat additionele feit, dat hiervoor een en andermaal de revue passeerde, is dat later is komen vast te staan dat de “Fuel Savers” waardeloos waren; zie hiervoor onder 1.13 en 3.2.

5.Afhandeling

Op de hiervoor ampel geschetste gronden zijn de klachten m.i. tot mislukken gedoemd. Wanneer Uw Raad dat oordeel onderschrijft, is afdoening op de voet van art. 81 lid 1 RO Pro m.i. alleszins mogelijk.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Hoge Raad bevestigt afwijzing vordering KTDC wegens onaanvaardbaarheid nakoming distributieovereenkomst Fuel Saver