Conclusie
Zaaknr. 13/00201
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 25 oktober 2013
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen
H.J.M.M. van Loenen in haar hoedanigheid van bewindvoerder in de schuldsaneringsregeling van [betrokkene 1] h.o.d.n. [A]
Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof over het hoofd heeft gezien dat de procesadvocaat van eiseres tot cassatie, [eiseres], gedurende de appelprocedure de hoedanigheid van advocaat heeft verloren.
Gelet op de in cassatie voorliggende vraag vermeld ik slechts het procesverloop (verkort).
1. Procesverloop [1]
1.1 [betrokkene 1] h.o.d.n. [A], hierna: [betrokkene 1], heeft [eiseres], en [betrokkene 2] [2] bij inleidende dagvaarding van 22 april 2009 gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en heeft daarbij gevorderd dat [eiseres] en [betrokkene 2] worden veroordeeld tot betaling aan hem van een bedrag van € 35.374,40,-, te vermeerderen met wettelijke rente wegens niet betaalde facturen voor schilderswerkzaamheden, alsmede van een bedrag van € 933,56 ter zake van beslagkosten.
[eiseres] en [betrokkene 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
1.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 9 september 2009 een comparitie van partijen gelast, die op 4 november 2009 heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft de rechtbank bij eindvonnis van 16 december 2009, zoals verbeterd op 15 februari 2010, de vorderingen van [betrokkene 1] afgewezen.
1.3 [betrokkene 1] is, onder aanvoering van vijf grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem en heeft daarbij zijn eis vermeerderd.
[eiseres] en [betrokkene 2] hebben de grieven bestreden.
1.4 Het hof heeft de zaak bij arrest van 21 december 2010 naar de rol verwezen teneinde [eiseres] en [betrokkene 2] in de gelegenheid te stellen de door het hof gevraagde informatie (zie rov. 4.6) bij akte over te leggen.
1.5 Vervolgens heeft het hof [betrokkene 1] bij arrest van 31 mei 2011 [3] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat tussen [betrokkene 1] enerzijds en [eiseres] en [betrokkene 2] anderzijds een (aannemings)overeenkomst tot stand is gekomen, al of niet door vertegenwoordiging door [getuige], dan wel dat er sprake is geweest van een verklaring of gedraging van [eiseres] en [betrokkene 2] waardoor [betrokkene 1] mocht aannemen dat [betrokkene 2] aan [getuige] een toereikende volmacht had verleend.
1.6 Op 5 januari 2012 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij [betrokkene 1] is gehoord als (partij)getuige. Van de zijde van [eiseres] en [betrokkene 2] is niemand verschenen.
1.7 Het hof heeft bij arrest van 5 juni 2012 het vonnis van de rechtbank van 16 december 2009 en de verbeterde versie van 15 februari 2010 vernietigd en in zoverre opnieuw recht doende [eiseres] en [betrokkene 2] veroordeeld tot betaling aan [betrokkene 1] van een bedrag van (i) € 33.172,61, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 april 2009, (ii) € 1.158,- en (iii) € 933,56, alsmede hoofdelijk tot terugbetaling van hetgeen [betrokkene 1] krachtens het vonnis van 16 december 2009 aan [eiseres] en [betrokkene 2] heeft voldaan.
1.8 [eiseres] heeft tegen het arrest van 5 juni 2012 tijdig [4] beroep in cassatie ingesteld. Zij heeft het exploot doen uitbrengen aan verweerster in cassatie, Van Loenen in haar hoedanigheid van bewindvoerder [5] , en heeft daarbij vier producties overgelegd.
De bewindvoerder is in cassatie niet verschenen, zodat tegen haar verstek is verleend.
[eiseres] heeft afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 1.2 tot en met 1.5 (en het dictum), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld en beslist:
“1.2 Op 5 januari 2012 heeft getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij [betrokkene 1] gehoord is als (partij)getuige. De getuige [getuige] die middels een bevel medebrenging zou verschijnen, is niet verschenen omdat de politie hem niet heeft kunnen traceren.
Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Van de zijde van [betrokkene 2] is niemand verschenen.
1.3
In verband met het niet verschijnen, zonder enig bericht, van de zijde van [betrokkene 2] op 5 januari 2012 is contact gezocht met de (voormalig) advocaat mr. M.A. Koot die meldde dat hij zich onttrokken had. Er was geen nieuwe advocaat bekend. Bij aangetekende brief van 5 januari 2012 aan geïntimeerden heeft de griffier van dit hof medegedeeld dat zij tot 24 januari 2012 (kennelijke verschrijving 2011) in de gelegenheid zijn om een nieuwe advocaat te stellen.
Dit is niet gebeurd.
1.4
Bij rolbericht van 30 januari 2012 heeft (de advocaat van) [betrokkene 1] laten weten af te zien van het andermaal oproepen/laten meebrengen van getuige [getuige], mede gelet op het feit dat [betrokkene 2] c.s. zich niet meer laten vertegenwoordige[n] door een (proces)advocaat en arrest gevraagd.
1.5
Vervolgens heeft [betrokkene 1] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.”
2.2
Het middel klaagt – zakelijk weergegeven – dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, arrest heeft gewezen terwijl het geding op de voet van art. 226 Rv Pro. van rechtswege was geschorst. Volgens het middel heeft het hof in rechtsoverweging 1.3 ten onrechte overwogen dat mr. Koot zich aan de zaak heeft onttrokken, want mr. Koot heeft per 14 oktober 2011 de hoedanigheid van advocaat verloren. Het daardoor van rechtswege geschorste geding is nadien niet hervat op de voet van art. 228 Rv Pro., zodat het gewezen arrest en het gehouden getuigenverhoor nietig zijn op de voet van art. 225 lid 3 Rv Pro.
Het middel betoogt dat [eiseres] ernstig is benadeeld door het feit dat de procedure niet is stilgelegd, nu zij niet de mogelijkheid heeft gehad om middels een advocaat vragen te stellen aan (partij)getuige [betrokkene 1], haar de mogelijkheid van een contra-enquête is ontnomen, evenals het nemen van een conclusie na enquête waardoor zij de verklaring van [betrokkene 1] niet heeft kunnen weerleggen. Het hof heeft art. 6 EVRM Pro geschonden nu er vanaf 5 januari 2012 geen sprake meer was van een procedure op tegenspraak en geen hoor en wederhoor meer kon plaatsvinden.
Met betrekking tot de feitelijke grondslag van een en ander wijst het middel er op dat uit het faxbericht van mr. Koot van 5 januari 2012 (prod. 3) en de brief van de griffier van het hof aan [eiseres] van 5 januari 2012 (prod. 2) blijkt dat mr. Koot niet langer advocaat was en dat het hof daarmee bekend was ten tijde van het wijzen van het arrest. [eiseres] heeft laatstgenoemde brief van de griffier van het hof van 5 januari 2012 overigens niet ontvangen en van de inhoud daarvan pas na het arrest van 5 juni 2012 kennis genomen. De ontvangst van deze brief kan ook niet worden vastgesteld omdat het bericht van ontvangst van de aangetekende verzending van die brief niet bewaard is gebleven. Het hof heeft voorts onzorgvuldig gehandeld door in die brief tot tweemaal 24 januari 2011 in plaats van 24 januari 2012 te vermelden.
Het middel stelt tot slot dat [betrokkene 1], nu hij op de hoogte was dat mr. Koot de hoedanigheid van advocaat heeft verloren en het geding om die reden was geschorst, de bestreden beslissing heeft uitgelokt zodat er geen reden bestaat om de beslissing omtrent de proceskosten in deze cassatieprocedure aan te houden tot de datum van de einduitspraak.
2.3
In geval van onttrekking [6] beëindigt de procesadvocaat zijn opdracht door opzegging [7] . Indien hij dat doet en zich aan de verdere behandeling van de zaak onttrekt, heeft die opzegging in het geding pas rechtsgevolg nadat zij ter rolle bekend is gemaakt aan de wederpartij en de rechter. Het geding wordt voortgezet waarbij de partij al dan niet een nieuwe advocaat stelt [8] . Onttrekking is volgens de Hoge Raad een de cliënt persoonlijk betreffende omstandigheid, zodat het redelijker is dat de cliënt erin voorziet dat hij wederom door een advocaat in het proces wordt vertegenwoordigd dan dat de tegenpartij gedwongen zou zijn tot het doen van nasporingen en het maken van kosten teneinde de procespartij wier advocaat zich heeft onttrokken te dagvaarden tot hervatting van het rechtsgeding [9] .
2.4
Dit is anders in het geval dat de (proces)advocaat zijn hoedanigheid van advocaat verliest als bedoeld in art. 226 lid 1 Rv Pro. [11] . In zijn arrest van 9 december 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat onder verlies van hoedanigheid als bedoeld in art. 226 lid 1 Rv Pro. mede valt te verstaan schorsing als advocaat, hetzij op grond van disciplinaire maatregel, hetzij op andere wettelijke grond [12] . Het verliezen van de hoedanigheid van advocaat leidt ertoe dat het geding van rechtswege wordt geschorst tenzij het geding in staat van wijzen verkeert [13] . Ratio van deze bepaling – die opgeld doet onafhankelijk van de vraag of de rechtsbetrekking tussen de advocaat en zijn cliënt voortduurt – is de desbetreffende partij te beschermen tegen de gevolgen van het feit dat zij niet langer in de procedure is vertegenwoordigd ten gevolge van een van de beide in het artikel genoemde omstandigheden. Van dit feit zal de partij niet altijd op de hoogte zijn, zonder dat haar dit valt toe te rekenen, hetgeen rechtvaardigt dat de schorsing van rechtswege plaatsvindt [14] . De in art. 226 Rv Pro. genoemde gevallen hebben gemeen dat de partij haar advocaat verliest door oorzaken buiten haar invloedssfeer [15] . Uiteraard geldt het voorgaande slechts in de zaken waarin bij advocaat moet worden geprocedeerd.
2.5
De proceshandelingen die zijn verricht na het intreden van de schorsing, zijn nietig [16] . Voor een geslaagd beroep op deze nietigheid is echter wel vereist dat degene die dat beroep doet gemotiveerd stelt dat hij is benadeeld door het feit dat de procedure niet is stilgelegd en dat hij aldus is getroffen in het belang dat art. 226 Rv Pro. beoogt te beschermen. Doet hij dat niet of met een motivering waaruit dit niet kan volgen, of is wat hij in dit verband aanvoert niet aannemelijk, dan kan de rechter aan het beroep op nietigheid van de in strijd met genoemde bepalingen plaatsgevonden hebbende procesverrichtingen voorbijgaan [17] .
2.7
Het middel stelt dat het hof er ten tijde van het wijzen van het arrest mee bekend was dat mr. Koot niet langer advocaat was. In cassatie heeft [eiseres] daartoe een brief en faxbericht van 5 januari 2012 (met dezelfde inhoud) van mr. M.A. Koot aan het hof met een ‘Verzend controle rapport’ overgelegd [20] . Uit het ‘Verzend controle rapport’ van de fax blijkt dat de fax op 5 januari 2012 om 9.03 is verzonden. De inhoud van het in cassatie overgelegde faxbericht luidt – voor zover thans van belang – als volgt:
“Bij terugkeer van mijn vacantie trof ik een bericht van uw griffie aan dat er een bevel medebrenging is afgegeven voor [getuige] voor heden alsook dat de enquête van heden van 9.00 naar 10.30 is verplaatst.
Op 14 oktober 2011 ben ik op eigen verzoek geschrapt van het Tableau van Advocaten. Deze gegevens zijn ook verwerkt in BAR en een bericht daaromtrent is verschenen in het Advocatenblad.
Sedert die da[g] mag ik niet meer in rechte optreden indien procesvertegenwoordiging verplicht is, waaronder optreden voor uw college. Ik heb [betrokkene 2 en 4] hieromtrent als ook de verdaging geïnformeerd. Ik ga ervan uit dat er zich een nieuwe advocaat heeft gesteld, dan wel heden zich zal stellen.
Mocht zulks niet het geval zijn, dan blijft de procedure van rechtswege geschorst. (…)”
2.8
De inhoud van het faxbericht van mr. Koot wordt bevestigd door het in cassatie overgelegde Advocatenblad van 25 november 2011 [21] .
Op grond hiervan heeft [eiseres] m.i. in cassatie voldoende aangetoond dat mr. Koot op 14 oktober 2011 de hoedanigheid van advocaat heeft verloren, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan.
2.9
Dat het hof op 5 januari 2012 om 9.03 een faxbericht heeft ontvangen van mr. M.A. Koot blijkt ook uit de aangetekende brief van de griffier van het hof aan [eiseres] en [betrokkene 2] [22] . Daarin heeft de griffier het volgende geschreven:
“Bij het gerechtshof is aanhangig een procedure tussen [A] en u als geïntimeerden. Voor hedenochtend was een getuigenverhoor gepland. Noch u, noch uw advocaat zijn ter zitting verschenen. Uit navraag bij mr. M.A. Koot, voorheen advocaat te Den Haag, blijkt dat hij zich heeft onttrokken. Dit heeft hij hedenochtend om 9.03 uur aan het hof kenbaar gemaakt door middel van een faxbericht. Het proces-verbaal van het gehouden getuigenverhoor zend ik u in kopie als bijlage van deze brief mee.
Nu u geen wettelijke verplichte procesvertegenwoordiger meer heeft, stel ik u hierbij in de gelegenheid om op de roldatum van 24 januari 2011 [23] aan uw zijde een nieuwe advocaat te stellen.
Indien zich op 24 januari 2011 [24] geen nieuwe advocaat aan uw zijde stelt, kan op verzoek van partij [betrokkene 1] arrest worden gewezen.”
2.1
Nu naast het onder 2.8 genoemde uitgangspunt aldus eveneens vaststaat dat het hof de fax van mr. Koot op 5 januari 2012 om 9.03 heeft ontvangen en derhalve ten tijde van het wijzen van het arrest met de inhoud van die fax – en dus met de omstandigheid dat mr. Koot niet langer de hoedanigheid van advocaat heeft – bekend was, kan in cassatie van de juistheid van de stelling van het middel worden uitgegaan [25] .
2.11
Uit de onder 2.9 geciteerde brief blijkt daarnaast dat het hof het verlies van de procesvertegenwoordiging aan de zijde van [eiseres] en [betrokkene 2] heeft gekwalificeerd als een onttrekking van de advocaat, m.i. ten onrechte nu dat niet valt te lezen in de fax van mr. Koot op 5 januari 2011 van 09.03 uur. Door de op onttrekking toepasselijke regels toe te passen, heeft het hof miskend dat door het schrappen van mr. Koot van het tableau op 14 oktober 2011 het geding in hoger beroep – dat zich nog niet in staat van wijzen bevond – met ingang van die datum op de voet van art. 226 lid 1 Rv Pro. van rechtswege was geschorst. Dat de schrapping van het tableau van mr. Koot niet het gevolg was van een disciplinaire maatregel maar op eigen verzoek is gebeurd maakt daarbij m.i. geen verschil [26] . Ook indien, zoals het hof in zijn arrest van 5 juni 2012 heeft overwogen, mr. Koot op 5 januari 2012 aan het hof zou hebben bericht zich aan de zaak te hebben onttrokken – voor zover onttrekking nog mogelijk zou zijn ná het verlies van de hoedanigheid van advocaat [27] – kan dat niet afdoen aan de omstandigheid dat het geding van rechtswege was geschorst.
2.12
Het hof kon met zijn brief van 5 januari 2012 aan [eiseres] de met ingang van 14 oktober 2011 ingetreden schorsing van het geding niet ‘opheffen’ zodat de klacht van [eiseres] dat zij die brief niet heeft ontvangen, geen bespreking behoeft.
Uit de in cassatie overgelegde processtukken is mij niet van hervatting van het geding gebleken. In cassatie geldt dan ook als uitgangspunt dat het geding vanaf 14 oktober 2011 tot heden is geschorst.
2.13
Na het intreden van de schorsing op 14 oktober 2011 heeft op 5 januari 2012 een getuigenverhoor plaatsgevonden en heeft het hof bij arrest van 5 juni 2012 [eiseres] en [betrokkene 2] veroordeeld tot betaling aan [betrokkene 1] van een bedrag van € 35.264,17,- [28] . Het hof heeft gezien zijn motivering waarde gehecht aan de door [betrokkene 1] als (partij)getuige gegeven verklaring op het getuigenverhoor van 5 januari 2012 [29] . Het is derhalve aannemelijk dat [eiseres] – zoals zij heeft gesteld – nadeel heeft ondervonden van het veronachtzamen van de van rechtswege ingetreden schorsing.
2.14
Het onderdeel is gezien het voorgaande terecht voorgesteld.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem van 5 juni 2012 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G