Conclusie
Zaaknr. 12/05056
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 12 juli 2013 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[de man]
(de man)
tegen
[de vrouw]
(de vrouw)
Deze zaak, die betrekking heeft op een geschil tussen scheidende echtgenoten over de hoofdverblijfplaats van de kinderen, leent zich voor een verkorte conclusie.
1. Het tijdig [1] tegen de beschikking van 8 augustus 2012 van het gerechtshof te ’s‑Gravenhage ingestelde cassatieberoep bevat de klacht dat het hof acht heeft geslagen op een brief van de vrouw, die niet door tussenkomst van een procesadvocaat aan het hof is toegezonden en die het hof ook niet aan de procesadvocaat van de man heeft doorgestuurd, alsmede de klacht dat het hof de inhoud van die brief aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd zonder de man in staat te stellen om van de inhoud daarvan kennis te nemen of daarop te reageren. Het hof heeft daarmee het beginsel van hoor en wederhoor niet in acht genomen, aldus het cassatiemiddel.
2. In eerste aanleg heeft de rechtbank ’s‑Gravenhage in haar beschikking van 20 februari 2012 – voor zover thans relevant – als volgt geoordeeld [2] :
“De rechtbank overweegt dat vast staat dat partijen in 2008 als gezin zijn verhuisd naar Suriname en dat de minderjarigen samen met de vrouw daar nog steeds verblijven. Wellicht was het in eerste instantie de bedoeling van partijen dat de verhuizing een tijdelijk karakter had, maar de minderjarigen verblijven nu al ruim drie jaar in Suriname. Een verblijf van dergelijk lange duur, waarbij de minderjarigen bovendien verblijven bij een ouder die kennelijk niet de intentie heeft naar Nederland terug te keren, kan niet meer worden aangemerkt als tijdelijk. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige[n; toev. W-vG] thans in Suriname is gelegen.
Nu de gewone verblijfplaats van de minderjarigen buiten Nederland, in Suriname, is gelegen, is de EG-Verordening nr. 2201/2003 van 27 november 2003 (Brussel IIbis) niet van toepassing. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat niet is voldaan aan de voorwaarde van artikel 12 Brussel Pro IIbis dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter uitdrukkelijk dan wel op enige andere ondubbelzinnige wijze door de beide echtgenoten is aanvaard.
Het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 19 oktober 1996, Trb, 1997, 299 is niet van toepassing nu het verzoek voor 1 mei 2011 (de inwerkingtreding van dit verdrag in Nederland) is ingediend. Ook het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 5 oktober 1961, Trb. 1968, 101, is niet van toepassing, aangezien de minderjarigen niet verblijven bij een bij dit verdrag aangesloten staat.
Uit het voorgaande volgt dat de rechtsmacht van de rechtbank moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 4 Rv Pro. Hierin is bepaald dat, indien de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft met betrekking tot de echtscheiding, hij ook rechtsmacht heeft ter zake van de daarmee verband houdende nevenvoorzieningen, met dien verstande dat hij zich met betrekking tot verzoeken tot regeling van het gezag en het omgangsrecht (waaronder het huidige verzoek valt) onbevoegd verklaart, indien hij zich, wegens de geringe verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer, niet in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen. Nu de minderjarigen al ruim drie jaar in Suriname verblijven, acht de rechtbank zich niet in staat acht het belang van de minderjarigen naar behoren te beoordelen, gelet op de geringe verbondenheid van dit verzoek met de rechtssfeer van Nederland. De rechtbank verklaart zich derhalve onbevoegd van voornoemd verzoek kennis te nemen.”
3. Kern van de beslissing van de rechtbank is dat de gewone verblijfplaats van de kinderen in Suriname is zodat de rechtsmacht van de rechtbank moet worden beoordeeld aan de hand van art. 4 Rv Pro. De rechtbank verklaart zich vervolgens op de voet van art. 4 lid 3 onder Pro b Rv. als Nederlandse rechter onbevoegd om van het verzoek van de man tot vaststelling van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige kinderen bij hem kennis te nemen, omdat daarvoor, nu de kinderen al ruim drie jaar in Suriname verblijven, te geringe verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer is.
Het hof verenigt zich in de eerste volzin van rechtsoverweging 3 met dat oordeel en de gronden waarop dat berust en overweegt vervolgens in de tweede volzin – voor zover thans relevant – aldus:
“(…) Weliswaar benadrukt de man dat de vrouw de afspraak, dat het gehele gezin na een proefperiode in Suriname weer terug zou keren naar Nederland, niet is nagekomen, maar daargelaten de inhoud van de afspraken die tussen partijen gemaakt zijn, verblijven de vrouw en de kinderen feitelijk sinds 2008 onafgebroken in Suriname, terwijl de vrouw geen voornemen heeft naar Nederland terug te keren, zodat de rechtbank zich naar het oordeel van het hof terecht onbevoegd heeft verklaard van het verzoek omtrent de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen kennis te nemen. (…)”
4. Het middel richt zich met de hiervoor onder 1 genoemde klachten uitsluitend tegen de tussen komma’s geplaatste zinsnede “terwijl de vrouw geen voornemen heeft naar Nederland terug te keren” in de hiervoor geciteerde overweging van het hof.
5. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
Nog daargelaten dat de rechtbank, zoals uit het hiervoor weergegeven citaat blijkt, al heeft geoordeeld dat “de minderjarigen (…) verblijven bij een ouder die kennelijk niet de intentie heeft naar Nederland terug te keren” [3] , waarmee het hof zijn opmerking dat de vrouw geen voornemen heeft naar Nederland terug te keren derhalve niet louter uit de door de vrouw aan het hof toegezonden brief heeft behoeven te hebben afgeleid, is hetgeen het hof in de bestreden zinsnede heeft overwogen, niet dragend voor het oordeel van het hof. De zinsnede kan immers worden weggelaten – of er kan, zoals de rechtbank heeft gedaan, het woordje bovendien aan worden toegevoegd – waarna als zelfstandig dragende grond overblijft dat de vrouw en de kinderen feitelijk sinds 2008 onafgebroken in Suriname verblijven, zodat de rechtbank zich naar het oordeel van het hof terecht onbevoegd heeft verklaard van het verzoek omtrent de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen kennis te nemen. Deze grond wordt in cassatie niet bestreden.
6. Onder deze omstandigheden bestaat er geen aanleiding om ambtshalve het proces-verbaal van de mondelinge behandeling ter zitting van het hof op te vragen teneinde vast te stellen wat de feitelijke gang van zaken tijdens die mondelinge behandeling is geweest, en of de brief inhoudelijk – de man heeft gesteld dat het hof tijdens de mondelinge behandeling melding heeft gemaakt van de ontvangst van de brief van de vrouw [4] – aan de orde is geweest.
7. Nu in deze zaak geen rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling behoeven te worden beantwoord, kan het cassatieberoep m.i. worden verworpen met gebruikmaking van art. 81 RO Pro.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nedrlanden
A-G