Conclusie
Nr. 12/01776
Zitting 10 september 2013
Mr. Jörg
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Bij arrest van 23 september 2011 is de verdachte door het Gerechtshof ‘s-Gravenhage wegens “Overtreding van artikel 8, tweede lid, onderdeel a van de Wegenverkeerswet 1994” veroordeeld tot een geldboete van € 600,- subsidiair twaalf dagen hechtenis.
2. Namens de verdachte heeft mr. J.J.O. Zandt, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgedragen.
3. Het
eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het Hof ten onrechte geen nader onderzoek heeft gedaan naar het testrapport dat aan de NMI-verklaring ten grondslag ligt, althans dat het Hof de afwijzing van een daartoe strekkend verzoek ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.
eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het Hof ten onrechte geen nader onderzoek heeft gedaan naar het testrapport dat aan de NMI-verklaring ten grondslag ligt, althans dat het Hof de afwijzing van een daartoe strekkend verzoek ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.
4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 september 2011 houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:
“De raadsman voert het woord tot verdediging - kort en zakelijk weergegeven -:
De raadsman deelt mede dat het aan de verdachte ten laste gelegde feit wellicht niet wettig en overtuigend bewezen kan worden. De raadsman betoogt daartoe dat blijkens een nieuwsbericht op www.nu.nl nogal wat twijfel is ontstaan over de betrouwbaarheid van de ademanalyseapparatuur waarmee de blaastest wordt afgenomen. De raadsman licht toe dat de onbetrouwbaarheid van het ademanalyseapparaat aan het licht is gekomen doordat een persoon die nuchter was een blaastest aflegde en het ademanalyseapparaat daarbij het resultaat aangaf dat doorgaans past bij iemand die een bijna dodelijke hoeveelheid alcohol op heeft. Naar de betrouwbaarheid van het ademanalyseapparaat wordt onderzoek gedaan. De raadsman deelt mede vooralsnog niet bekend te zijn met de stand waarin dat onderzoek zich bevindt. De raadsman deelt mede dat het ademanalyseapparaat aan een aantal eisen dient te voldoen. Het apparaat wordt door het NMI getest aan deze eisen. De raadsman deelt mede dat het NMI de deugdzaamheid [1] van het ademanalyseapparaat slechts op een aantal punten van het reglement test en dat hij een enkele keer heeft gemerkt dat de ademanalysetest niet op juiste wijze was uitgevoerd. Uit het testrapport kan blijken hoe de test naar de deugdzaamheid van het ademanalyseapparaat heeft plaatsgevonden en wat daarbij aan het licht is gekomen. De raadsman deelt mede dat hij de politie Haaglanden heeft verzocht hem het testrapport en een verklaring van het NMI te doen toekomen. De politie bleek in het bezit te zijn van de verklaring van het NMI. Het testrapport lag echter bij het NMI. De raadsman deelt mede dat hij niet heeft kunnen nagaan of het onderzoek naar de deugdzaamheid van het ademanalyseapparaat zonder gebreken is uitgevoerd.
(…)
Gelet op het vorenstaande verzoekt de raadsman primair de zaak aan te houden tot nader onderzoek is verricht naar de deugdzaamheid van het gebruikte ademanalyseapparaat (…) en subsidiair de verdachte vrij te spreken van hetgeen aan hem is ten laste gelegd.”
(…)
Gelet op het vorenstaande verzoekt de raadsman primair de zaak aan te houden tot nader onderzoek is verricht naar de deugdzaamheid van het gebruikte ademanalyseapparaat (…) en subsidiair de verdachte vrij te spreken van hetgeen aan hem is ten laste gelegd.”
5. Het betreffende verzoek is door het Hof als volgt samengevat en afgewezen:
“De voorzitter wijst het verzoek tot aanhouden van de behandeling van de zaak van de verdachte af. Ook het verzoek om nader onderzoek als door de raadsman verzocht, wijst de voorzitter af aangezien de noodzaak daartoe - mede gelet op de onderbouwing van het verzoek – naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden. Het enkele feit dat in de media een artikel verschijnt over de mogelijke ondeugdelijkheid van de blaastest is onvoldoende om aannemelijk te doen zijn dat daarvan ook sprake is in de zaak van de verdachte. De zaak van de verdachte verschilt verder bovendien sterk van het voorbeeld dat door de raadsman is genoemd nu de verdachte heeft erkend na gebruik van een aanzienlijke hoeveelheid alcohol een personenauto te hebben bestuurd.”
6. In de hiervoor weergegeven motivering van de afwijzing van het verzoek ligt als het oordeel van het Hof besloten dat niet is gebleken van de noodzaak tot toewijzing van het verzoek, zodat het belang van het onderzoek niet de schorsing van het onderzoek vorderde. Aldus heeft het Hof de juiste maatstaf toegepast. Uit de overwegingen van het Hof leid ik af dat het Hof van oordeel is dat een kort daarvoor in de media beschreven geval van een wellicht ondeugdelijk ademanalyseapparaat onvoldoende aanleiding vormt om in het onderhavige geval tot aanhouding over te gaan teneinde de deugdelijkheid van het ademanalyseapparaat in de onderhavige zaak nader te onderzoeken. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk in aanmerking genomen dat voor een ondeugdelijk ademanalyseapparaat in onderhavige zaak geen enkele concrete aanwijzing bestaat en is aangevoerd. Integendeel: uit het voorgehouden proces-verbaal van ademanalyse (bewijsmiddel 2) blijkt dat gebruik is gemaakt van een door de minister van justitie aangewezen ademanalyseapparaat, waarbij werd gewerkt volgens de bij dit apparaat behorende gebruikersvoorschriften en de verklaring van goedkeuring behorende bij dit apparaat op dat moment geldig was. Het resultaat van de ademanalyse past bovendien goed bij de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte inhoudende dat hij een personenauto heeft bestuurd na het nuttigen van een fles wijn en vijf glazen bier. Aldus is de afwijzing van het verzoek van de raadsman, ook in het licht van hetgeen door de raadsman is aangevoerd, toereikend gemotiveerd.
7. Het
tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, bevat de klacht dat het Hof ten onrechte niet heeft onderzocht of de verbalisant die het ademanalyseapparaat heeft bediend beschikte over de benodigde kennis en vaardigheden en daartoe was aangewezen, althans dat het oordeel dienaangaande door het Hof ontoereikend is gemotiveerd.
tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, bevat de klacht dat het Hof ten onrechte niet heeft onderzocht of de verbalisant die het ademanalyseapparaat heeft bediend beschikte over de benodigde kennis en vaardigheden en daartoe was aangewezen, althans dat het oordeel dienaangaande door het Hof ontoereikend is gemotiveerd.
8. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 september 2011 houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:
“Voorts betoogt de raadsman dat de verbalisant die tijdens de ademanalysetest het ademanalyseapparaat heeft bediend, verbalisant [verbalisant 1], niet beschikte over een certificaat van bekwaamheid. Gelet op het vorenstaande verzoekt de raadsman primair de zaak aan te houden tot nader onderzoek is verricht naar (…) de bevoegdheid en bekwaamheid van verbalisant [verbalisant 1] en subsidiair de verdachte vrij te spreken van hetgeen aan hem is ten laste gelegd.”
9. Het Hof heeft naar aanleiding hiervan het volgende overwogen:
“De voorzitter wijst het verzoek tot aanhouden van de behandeling van de zaak van de verdachte af.
(…)
Verder zijn er geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden die een gerechtvaardigde reden tot twijfel opleveren aan de bevoegdheid en bekwaamheid van verbalisant [verbalisant 1] zoals door de raadsman is betoogd.”
(…)
Verder zijn er geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden die een gerechtvaardigde reden tot twijfel opleveren aan de bevoegdheid en bekwaamheid van verbalisant [verbalisant 1] zoals door de raadsman is betoogd.”
10. Aan de schriftuur is gehecht een brief van de politie Haaglanden van 30 september 2011 - een week nadat het arrest van het Hof is gewezen - gericht aan de raadsman in onderhavige zaak. Deze brief houdt, voor zover van belang het volgende in:
“Geachte heer Zandt,
Naar aanleiding van uw ingebrekestelling van 16 september 2011, welke door mij per diezelfde datum per fax is ontvangen, bericht ik u als volgt.
Op 18 augustus 2011 ontving ik via het Ressortsparket ‘s-Gravenhage uw, namens [verdachte], ingediende verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur van 18 juli 2011. Dit verzoek had betrekking op een door uw cliënt op 28 februari 2008 gepleegde overtreding van artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet. In deze brief verzoekt u om toezending van de navolgende documenten:
(…)
5. van degene die het ademanalyseapparaat heeft bediend ook het certificaat van bekwaamheid, waaruit blijkt dat hij/zij op die datum de juiste opleiding met goed gevolg had doorlopen voor het bedienen van het betreffende ademanalyseapparaat;
(…)
Bij brief van 16 september 2011 heeft u politie Haaglanden in gebreke gesteld wegens het niet tijdig beslissen op uw verzoek onder punt 5. het certificaat van bekwaamheid van de politieambtenaar die de ademanalyseapparatuur heeft bediend. De politieambtenaar die de ademanalyseapparatuur ([verbalisant 1]) heeft bediend beschikt niet over een certificaat van bekwaamheid voor het bedienen van deze apparatuur. Dit certificaat van bekwaamheid kan u dan ook niet verstrekt worden.
(…)”
Op 18 augustus 2011 ontving ik via het Ressortsparket ‘s-Gravenhage uw, namens [verdachte], ingediende verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur van 18 juli 2011. Dit verzoek had betrekking op een door uw cliënt op 28 februari 2008 gepleegde overtreding van artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet. In deze brief verzoekt u om toezending van de navolgende documenten:
(…)
5. van degene die het ademanalyseapparaat heeft bediend ook het certificaat van bekwaamheid, waaruit blijkt dat hij/zij op die datum de juiste opleiding met goed gevolg had doorlopen voor het bedienen van het betreffende ademanalyseapparaat;
(…)
Bij brief van 16 september 2011 heeft u politie Haaglanden in gebreke gesteld wegens het niet tijdig beslissen op uw verzoek onder punt 5. het certificaat van bekwaamheid van de politieambtenaar die de ademanalyseapparatuur heeft bediend. De politieambtenaar die de ademanalyseapparatuur ([verbalisant 1]) heeft bediend beschikt niet over een certificaat van bekwaamheid voor het bedienen van deze apparatuur. Dit certificaat van bekwaamheid kan u dan ook niet verstrekt worden.
(…)”
11. Krachtens art. 163 lid 10 WVW Pro 1994 zijn in het Besluit Alcoholonderzoeken (Stb. 1997, 293) nadere regels gesteld omtrent de wijze waarop het ademanalyseonderzoek dient plaats te vinden. Art. 7(oud) van dit Besluit luidde ten tijde van het bewezenverklaarde als volgt:
“1. Het ademanalyse-apparaat wordt bediend door een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering, die daartoe door de betrokken korpschef, bedoeld in artikel 24, onderscheidenlijk 38 van de Politiewet 1993, of de betrokken brigade-commandant van de Koninklijke Marechaussee is aangewezen.
2. Een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid geschiedt slechts, indien de betrokken ambtenaar heeft getoond de voor het bedienen van het ademanalyse-apparaat benodigde kennis en vaardigheden te bezitten.
3. Onze Minister van Justitie kan in overeenstemming met Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Onze Minister van Defensie nadere regels stellen omtrent de kennis en vaardigheden van de bedienende ambtenaren."
2. Een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid geschiedt slechts, indien de betrokken ambtenaar heeft getoond de voor het bedienen van het ademanalyse-apparaat benodigde kennis en vaardigheden te bezitten.
3. Onze Minister van Justitie kan in overeenstemming met Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Onze Minister van Defensie nadere regels stellen omtrent de kennis en vaardigheden van de bedienende ambtenaren."
12. De nota van toelichting bij het Besluit Alcoholonderzoeken (oud) (Besluit van 24 september 1987, Stb. 432) houdt ten aanzien van art. 7 van Pro dit Besluit het volgende in:
"Het gebruik van ademanalyse-apparaten voor bewijsgaring stelt specifieke eisen aan het personeel dat de apparaten moet bedienen.
Aangezien het hier een voor de toepassing van de wet essentiële opsporingshandeling betreft, is bepaald dat alleen opsporingsambtenaren als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering als bedienaar kunnen optreden. Daarnaast is voorzien in een uitdrukkelijke aanwijzing door de betrokken politiechef of brigadecommandant van een ambtenaar die de benodigde kennis en vaardigheden bezit om met het door hem te bedienen apparaat om te gaan. Hiertoe zijn binnen de politie verschillende opleidingen in het leven geroepen. Voorshands ligt het niet in de bedoeling ter zake nadere regels vast te stellen. Het derde lid biedt echter de mogelijkheid om daartoe zo nodig over te gaan."
Aangezien het hier een voor de toepassing van de wet essentiële opsporingshandeling betreft, is bepaald dat alleen opsporingsambtenaren als bedoeld in artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering als bedienaar kunnen optreden. Daarnaast is voorzien in een uitdrukkelijke aanwijzing door de betrokken politiechef of brigadecommandant van een ambtenaar die de benodigde kennis en vaardigheden bezit om met het door hem te bedienen apparaat om te gaan. Hiertoe zijn binnen de politie verschillende opleidingen in het leven geroepen. Voorshands ligt het niet in de bedoeling ter zake nadere regels vast te stellen. Het derde lid biedt echter de mogelijkheid om daartoe zo nodig over te gaan."
13. Aldus moet aan de volgende drie eisen worden voldaan: (i) de bedienaar dient een opsporingsambtenaar als bedoeld in art. 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering te zijn; (ii) de bedienaar dient getoond te hebben de voor het bedienen van het ademanalyseapparaat benodigde kennis en vaardigheden te bezitten; (iii) de bedienaar dient daartoe door de korpschef te zijn aangewezen. De specifieke eisen voor het bedienen van het ademanalyseapparaat inzake benodigde kennis en vaardigheden zijn voorts binnen de politiepraktijk verder uitgewerkt. [2]
14. De Hoge Raad heeft overwogen dat naleving van artikel 7 Besluit Pro Alcoholonderzoeken behoort tot de strikte waarborgen waarmee het onderzoek naar het alcoholgehalte van de adem is omkleed (vgl. HR 20 december 1994, NJ 1995, 403). In HR 2 oktober 2007, LJN BA7952, NJ 2008, 247 bepaalde de Hoge Raad dat het voorschrift van art. 7 Besluit Pro Alcoholonderzoeken ertoe strekt de juistheid te waarborgen van het resultaat van een ademanalyse door de uitvoering van een dergelijk onderzoek uitsluitend op te dragen aan opsporingsambtenaren die de benodigde kennis en vaardigheden bezitten om het ademanalyseapparaat te bedienen: zolang maar aan dit materiële vereiste is voldaan, staat het enkele verzuim dat de verbalisant niet is aangewezen er niet aan in de weg dat het met art. 7 Besluit Pro Alcoholonderzoeken beoogde doel wordt bereikt.
15. In de onderhavige zaak luidt de klacht – overigens net als in HR 20 april 2010, LJN BL5645 - evenwel dat niet of onvoldoende vaststaat dat de betrokken verbalisant voldoet aan het opleidingsvereiste als bedoeld in het tweede lid van art. 7(oud) van het Besluit Alcoholonderzoeken (hiervoor onder ii), hetgeen met zich brengt dat – indien juist – niet kan worden gesteld dat is voldaan aan het hiervoor genoemde materiële vereiste. Dit klemt temeer nu aan de herkomst en betrouwbaarheid van de hiervoor onder 11 weergegeven en aan de schriftuur gehechte brief niet kan worden getwijfeld.
16. Anders dan het geval was in HR 20 april 2010, LJN BL5645 doet de omstandigheid dat het proces-verbaal van ademanalyse (bewijsmiddel 2) inhoudt dat de betrokken verbalisant, [verbalisant 1], op grond van het eerste lid van art. 7 Besluit Pro Alcoholonderzoeken was aangewezen om het ademanalyseapparaat te bedienen, hier mijns inziens niet aan af. Hieruit heeft het Hof kennelijk afgeleid dat de verbalisant over de benodigde kennis en vaardigheden beschikte om het ademanalyseapparaat te bedienen nu een aanwijzing in feite inhoudt dat de aangewezen opsporingsambtenaar aan de kennis- en vaardigheidseisen voldoet in aanmerking genomen dat de aanwijzing slechts geschiedt indien de betrokken ambtenaar heeft getoond de voor het bedienen van dat apparaat benodigde kennis en vaardigheden te bezitten. Binnen de politiepraktijk wordt evenwel bij het opmaken van processen-verbaal veelal gebruik gemaakt van standaardtekstblokken zodat – gelet op de inhoud van de aan de schriftuur gehechte brief - niet uitgesloten kan worden dat de zinsnede dat de verbalisant was aangewezen slechts om die reden in het proces-verbaal staat vermeld.
17. Nu het Hof ten tijde van het wijzen van het arrest niet bekend was met de inhoud van de in de aan de schriftuur gehechte brief, die in ieder geval een bijzondere omstandigheid bevat waardoor aan de kennis en vaardigheden van verbalisant [verbalisant 1] getwijfeld kan worden, geldt dat het oordeel van het Hof omtrent de bevoegdheid en bekwaamheid van verbalisant [verbalisant 1], achteraf bezien mogelijk onjuist is. Het komt mij voor dat de verdediging zijnerzijds het nodige heeft gedaan om bij en van de politie opheldering te krijgen over de later, bij de behandeling van het hoger beroep op 23 september 2011, aan de orde gestelde kwestie: blijkens de brief van de politie Haaglanden, (zie punt 10) heeft de raadsman op 18 augustus 2011 om gegevens omtrent de bedienaar van het ademanalyseapparaat gevraagd, en heeft hij bij brief van 16 september 2011 de politie wegens het niet tijdig antwoorden in gebreke gesteld.
18. Het komt mij voor dat het middel terecht is voorgesteld.
19. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Het tweede middel slaagt.
20. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof ‘s-Gravenhage opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Waarnemend A-G