Conclusie
Nr. 13/01184
Zitting: 25 juni 2013
Mr. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
2. Mr. I.A.H.M. Schepers, Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof Amsterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.E. de Meijer, Advocaat-Generaal bij het ressortsparket, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3. Aan de verdachte is ten laste gelegd dat
“hij op 31 januari 2011 te 05.20 uur te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens artikel 172 en Pro/of 177 van de Gemeentewet en/of 2.9 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008, in elk geval krachtens wettelijk voorschrift, door of namens de burgemeester van Amsterdam (zijnde een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast) gegeven bevel, inhoudende - zakelijk weergegeven - om zich uit het overlastgebied 1 Centrum, althans uit een door de burgemeester aangewezen gebied, te verwijderen en zich daar gedurende 24 uur niet meer te bevinden, terwijl tijdens het plegen van dit misdrijf nog geen twee jaren waren verlopen sedert een vroegere veroordeling van verdachte wegens een gelijk misdrijf onherroepelijk was geworden (10 maart 2009).”
4. De vrijspraak is door het Hof als volgt gemotiveerd:
“1. Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken. Het hof overweegt daartoe het volgende.
2. Het onderhavige verwijderingsbevel is feitelijk door de verbalisant [verbalisant] op 31 januari 2011 om 04.12 uur gegeven. [verbalisant], in uniform gekleed, zag enige minuten daarvoor dat drie personen zich in een portaal met een pinautomaat aan de Jodenbreestraat 96 te Amsterdam ophielden. Van dat portaal was het [verbalisant] ambtshalve bekend dat zwervers, alcoholisten en drugsgebruikers het veelvuldig gebruiken als gebruikersplaats, slaapplaats en plaats waar gepoept en geplast wordt. Buurtbewoners, aldus [verbalisant], klagen met grote regelmaat over deze overlast. Een van de mannen bleek de latere verdachte te zijn. In het portaal lagen diverse sigarettenpeuken en resten van zogenaamde bolletjes waarin hard drugs worden verpakt. [verbalisant] reikte een proces-verbaal ter zake van overtreding van artikel 2.18 lid 1 en 2 van de Algemene plaatselijke verordening 2008 van de gemeente Amsterdam (hierna: APV) uit.
De plaats waar de verdachte zich op dat moment bevond, maakt deel uit van het Overlastgebied 1 Centrum en ondergrondse metrostations. Dit gebied is bij besluit van 5 oktober 2007 als overlastgebied aangewezen. [verbalisant] gaf de verdachte op grond van artikel 2.9 lid 1 APV een bevel om zich gedurende 24 uur uit dit overlastgebied te verwijderen. Deze bepaling luidt als volgt:
Artikel 2.9 Verblijfsverbod
1. Degene die in een op grond van artikel 2.8, eerste lid, aangewezen overlastgebied.
a. artikel 2.2, eerste lid;
b. artikel 2.5, eerste lid;
c. artikel 2.7, eerste of tweede lid;
d. artikel 2.8, tweede lid;
e. artikel 2.12, eerste lid;
f. artikel 2.18:
g. artikel 2.121 overtreedt of
h. harddrugs koopt of verkoopt;
i. geweldsdelicten pleegt of diefstallen uit auto's op of aan de weg pleegt of
j . openlijk wapens als bedoeld in artikel 2 van Pro de Wet wapens en munitie voorhanden heeft, is verplicht zich onmiddellijk uit dat overlastgebied te verwijderen en zich daar voor de duur van 24 uur niet meer te bevinden, wanneer de burgemeester hem een daartoe strekkend bevel heeft gegeven.
3. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het bevel in de onderhavige zaak door de burgemeester zelf is gegeven, die daarbij van zijn bevoegdheid ingevolge artikel 172, lid 2 Gemeentewet gebruik heeft gemaakt, en dat de politie het bevel van de burgemeester slechts heeft uitgereikt.
Het hof verwerpt dit betoog. Uit de hierna in nummer 5 beschreven gang van zaken – ontleend aan het proces-verbaal van de genoemde verbalisant - moet worden afgeleid dat het verwijderingsbevel door een politieambtenaar is gegeven die daartoe door de burgemeester zou zijn gemandateerd.
4. Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of artikel 2.9 APV de bevoegdheid tot het geven van 24-uurs verwijderingsbevelen inhoudt. Weliswaar verwijst artikel 2.9 APV naar het bestaan van een bevel doch deze bepaling, in het bijzonder de zinsnede "wanneer de burgemeester hem een daartoe strekkend bevel heeft gegeven", houdt niet uitdrukkelijk in dat de burgemeester gerechtigd is tot het geven van een bevel. Het hof beantwoordt de geformuleerde vraag derhalve ontkennend.
5. De volgende vraag die het hof heeft te beantwoorden, is of de verbalisant [verbalisant] ter zake mogelijk op een andere grond bevoegd was. De burgemeester heeft bij mandaatbesluit van 31 oktober 2008 aan onder meer de districtchef van District 1 per 1 november 2008 in dezen mandaat verleend, waarbij de burgemeester heeft toegestaan dat de districtchef aan door de districtchef aan te wijzen politieambtenaren een ondermandaat verleent. Dit ondermandaat dient conform de instructiebrief van de burgemeester van 31 oktober 2008 te worden uitgevoerd.
[verbalisant] vermeldt in het proces-verbaal (doorgenummerde pagina 11 van het dossier) dat de districtchef van District 1 de in zijn district werkzame en in de overlastgebieden dienstdoende politieambtenaren per 1 november 2008 ondermandaat heeft verleend om conform genoemde instructiebrief dergelijke verwijderingsbevelen te geven. [verbalisant] verklaart dat hij, in overeenstemming met de voorwaarden, een toegespitste instructie heeft gekregen en dat hij als zodanig is geregistreerd. Hij heeft verklaard dat hij "krachtens het bovenstaande" bevoegd is namens de burgemeester aan de verdachte/betrokkene een bevel te geven zich uit het overlastgebied te verwijderen en zich daarin gedurende 24 uur niet meer te bevinden.
Het Mandaatbesluit verwijderingsbevelen van de burgemeester van 31 oktober 2008 luidt voor zover hier van belang als volgt:
De burgemeester van Amsterdam,
( . . .)
Overwegende:
( . . .)
b. dat op grond van artikel 2.9 APV bevelen kunnen worden gegeven aan personen die de in deze bepaling vermelde voorschriften overtreden om zich terstond uit de aangewezen overlastgebieden te verwijderen en zich daarin gedurende 24 uur niet meer te bevinden;
( . . .)
Brengt ter algemene kennis, dat hij bij zijn besluit van 31 oktober 2008 heeft besloten:
II. aan de chef en diens als zodanig aangewezen plaatsvervanger van het eerste en derde district van het politiekorps Amsterdam-Amstelland mandaat te verlenen om namens hem in geval van een overtreding dan wel een gedraging genoemd in artikel 2.9 eerste lid APV, een bevel te geven zich uit een overlastgebied te verwijderen en zich daarin gedurende 24 uur niet meer te bevinden. (...).
Blijkens het onder b in het mandaatbesluit geformuleerde ligt aan het onderhavige mandaatbesluit de opvatting ten grondslag dat de daarbij door de burgemeester gemandateerde bevoegdheid een bevoegdheid betreft die de burgemeester ontleent aan artikel 2.9 APV.
Deze opvatting is evenwel onjuist, zoals hierboven onder nummer 4 is overwogen. Ook de tweede vraag wordt daarom ontkennend beantwoord.
6. Het hof voegt hieraan toe dat de burgemeester weliswaar ingevolge artikel 172, lid 2 Gemeentewet bevoegd is overtredingen van wettelijke voorschriften die betrekking hebben op de openbare orde te beletten of te beëindigen en daartoe de noodzakelijk te achten bevelen te geven, maar op die bevelsbevoegdheid heeft het genoemde mandaatbesluit blijkens de bewoordingen daarvan - en overigens in overeenstemming met het bepaalde in artikel 177, lid 2 Gemeentewet - geen betrekking.
7. Het voorgaande voert het hof tot de conclusie dat in de onderhavige zaak niet sprake is van een "krachtens wettelijk voorschrift" gegeven bevel.”
5. De volgende bepalingen zijn hier van belang.
Artikel 184, eerste lid, Sr:
"Hij die opzettelijk niet voldoet aan een bevel of een vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast of door een ambtenaar belast met of bevoegd verklaard tot het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten, alsmede hij die opzettelijk enige handeling, door een van die ambtenaren ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift, belet, belemmert of verijdelt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie."
“1.De burgemeester is belast met de handhaving van de openbare orde.
2. De burgemeester is bevoegd overtredingen van wettelijke voorschriften die betrekking hebben op de openbare orde, te beletten of te beëindigen. Hij bedient zich daarbij van de onder zijn gezag staande politie.
3. De burgemeester is bevoegd bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de bevelen te geven die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde.
Artikel 177 van Pro de Gemeentewet:
“1. De burgemeester kan een in de gemeente dienstdoende ambtenaar van politie machtigen in zijn naam besluiten te nemen of andere handelingen te verrichten.
2 Geen machtiging wordt verleend tot het nemen van besluiten ingevolge de artikelen 151b, 154a, 172, 172a, 172b, 174, tweede lid, 174a, 175, 176 en 176a.”
“1. Degene die in een op grond van artikel 2.8, eerste lid, aangewezen overlastgebied:
a. artikel 2.2, eerste lid;
b. artikel 2.5, eerste lid;
c. artikel 2.7, eerste of tweede lid;
d. artikel 2.8, tweede lid;
e. artikel 2.12, eerste lid;
f. artikel 2.18;
g. artikel 2.21 overtreedt of
h. harddrugs koopt of verkoopt;
i. geweldsdelicten pleegt of diefstallen uit auto's op of aan de weg pleegt of
j. openlijk wapens als bedoeld in artikel 2 van Pro de Wet wapens en munitie voorhanden heeft,
is verplicht zich onmiddellijk uit dat overlastgebied te verwijderen en zich daar voor de duur van 24 uur niet meer te bevinden, wanneer de burgemeester hem een daartoe strekkend bevel heeft gegeven.”
Het Mandaatbesluit verwijderingsbevelen van de burgemeester van31 oktober 2008, voor zover hier relevant:
“De burgemeester van Amsterdam,
Overwegende:
a. dat op grond van artikel 2.8 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 (APV) gebieden zijn aangewezen waarin naar het oordeel van de burgemeester sprake is van ernstige verstoring of bedreiging van de openbare orde (hierna: overlastgebieden);
b. dat op grond van artikel 2.9 APV bevelen kunnen worden gegeven aan personen die de in deze bepaling vermelde voorschriften overtreden om zich terstond uit de aangewezen overlastgebieden te verwijderen en zich daarin gedurende 24 uur niet meer te bevinden;
c. dat de politie in het eerste en derde district van het Regiopolitie Amsterdam-Amstelland (....) feitelijk belast is met de handhaving van de openbare orde in de overlastgebieden en de handhaving van onder meer de APV;
d. dat het gelet op de in deze overlastgebieden aanwezige problematiek gewenst is dat slagvaardig kan worden opgetreden en ter plaatse een bevel kan worden gegeven aan de overtreder van de in artikel 2.9 eerste lid vermelde voorschriften, zich uit het overlastgebied te verwijderen;
(...)
Brengt ter algemene kennis, dat hij bij zijn besluit van 31 oktober 2008 heeft besloten:
(...)
II. aan de chef en diens als zodanig aangewezen plaatsvervanger van het eerste en derde district van het politiekorps Amsterdam-Amstelland mandaat te verlenen om namens hem in geval van een overtreding dan wel een gedraging genoemd in artikel 2.9 eerste lid APV, een bevel te geven zich uit een overlastgebied te verwijderen en zich daarin gedurende 24 uur niet meer te bevinden. (...).
(...)
IV. toe te staan dat de onder II en III genoemde chef en diensthoofd ondermandaat verlenen aan door hen aan te wijzen politieambtenaren, voor zover dienst doend in de overlastgebieden.
V. de uitoefening van het mandaat vindt plaats conform de instructiebrief van de burgemeester van 31 oktober 2008;”
6. Voor een veroordeling ter zake van artikel 184 Sr Pro is een bevel of vordering vereist gedaan krachtens wettelijk voorschrift. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is vereist dat het voorschrift waarop (het bevel of) de vordering is gebaseerd uitdrukkelijk inhoudt “dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het doen van een vordering”. [4] Deze zinsnede komt steeds terug in de rechtspraak inzake de (gemeentelijke) verwijderingbevelen, ook aangeduid als gebiedsontzeggingen.
Deze rechtspraak betreft niet zo zeer de vraag wanneer er een bevoegdheid is om een bevel of vordering te geven, maar de vraag wanneer het niet nakomen van een bevel of vordering op grond van art. 184 Sr Pro strafbaar is. Dat verschil is van betekenis. Voorafgaand aan bevoegd overheidsoptreden kunnen bevelen worden gegeven en vorderingen worden gedaan en bij niet nakoming kan worden opgetreden, zo nodig met sterke arm. Als basis voor die bevelen en dat optreden is een (algemene) taakstelling in de Politiewet of een APV voldoende. [5] Het niet nakomen van een op grond van een algemene taakstelling bevoegd gegeven bevel of vordering leidt op zich zelf nog niet tot strafbaarheid op grond van artikel 184 Sr Pro. Strafbaarheid is er in ieder geval indien het bevoegde optreden wordt belet, belemmerd of verijdeld. Dan krijgt de tweede verbodsnorm van art. 184, eerste lid, Sr betekenis. [6]
Nalaten (niet nakomen van een bevel of vordering) leidt daarmee alleen onder de nadere voorwaarde van een voorschrift dat uitdrukkelijk een bevoegdheid inhoudt tot strafbaarheid, terwijl handelen (beletten, belemmeren, verijdelen) tegen het bevoegde optreden als regel strafbaar is. De tweedeling tussen nalaten als eerste norm van art. 184, eerste lid, Sr en handelen als tweede norm van art. 184, eerste lid, Sr spreekt aan gelet op het karakter van het gedrag. [7]
7. In de onderhavige zaak is in het vervolg van deze conclusie alleen de eerste norm van artikel 184 Sr Pro aan de orde. De steller van het middel (schriftuur punt 9) neemt tot uitgangspunt dat een voorschrift waarop een bevel of de vordering is gebaseerd uitdrukkelijk inhoudt dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het doen van een vordering. Dat is ook het uitgangspunt van de bestreden beslissing van het Hof en daarmee is dus, in ieder geval op het eerste gezicht, het juiste criterium toegepast. In het vervolg is de vraag aan de orde op welke wijze aan het criterium inhoud moet worden gegeven. De steller van het middel meent dat het Hof een onjuiste, te beperkte inhoud aan het criterium heeft gegeven.
8. Ik citeer nu punt 9 van de schriftuur (met weglating van de noten en de slotzin):
“Gerechtigd zijn, houdt een bevoegdheid in. De vraag die in de rechtspraktijk nog niet voldoende lijkt te zijn beantwoord, is wanneer sprake is van een dergelijke uitdrukkelijke bevelsbevoegdheid. Dient de (bevels)bevoegdheid uitdrukkelijk te worden benoemd en heel concreet te worden geformuleerd, of is het reeds voldoende als de bepaling een verplichting voor de burger formuleert om mee te werken aan een bevel van een daarin genoemde ambtenaar, als de bevoegdheid kan worden vastgesteld in samenhang met een andere bepaling. Duidelijk is dat Uw Raad als eis stelt dat de bepaling uitdrukkelijk dient in te houden dat de ambtenaar gerechtigd is tot het doen van een vordering. Hierin ligt niet dwingend besloten dat ook de eis wordt gesteld dat uitdrukkelijk in de bepaling moet zijn geformuleerd dat de ambtenaar daartoe gerechtigd is. De vraag is aldus wanneer een bepaling een bevoegdheid inhoudt.”
9. De centrale vraag die moet worden beantwoord is of hetgeen waartoe art. 2.9 APV verplicht kan worden beschouwd als ‘krachtens wettelijk voorschrift’. Artikel 2.9 APV houdt -kort gezegd- een verwijderingsplicht in na een daartoe strekkend bevel van de burgemeester. Artikel 2.9 APV deelt de burgemeester (of enig ander) geen bevoegdheid toe een vordering (tot verwijdering) te doen. Artikel 2.9 APV bevat op zich zelf, sec, geen bevoegdheidstoedeling en als ik het goed zie betwist het middel dat ook niet. Het middel ziet dit namelijk als een gebrek, maar bepleit vervolgens dat het ontbreken van een uitdrukkelijke bevoegdheid kan worden gecompenseerd (schriftuur onder 13). In dat verband lijkt het mij goed op twee elementen te wijzen in de formulering van de Hoge Raad: ‘uitdrukkelijk’ en ‘betrokken ambtenaar’.
10. Het wettelijk voorschrift dient uitdrukkelijk te bepalen dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is. Betekent de term ‘uitdrukkelijk’ niet dat het voorschrift zelf de bevoegdheid inhoudt en dat onvoldoende is dat er elders in de regelgeving een bevoegdheidverlenend, althans in samenhang met de APV bevoegdheidsverlenend voorschrift is? Het woord ‘uitdrukkelijk’ lijkt mij in de richting te wijzen dat het geen zoekplaatje moet worden. Dat is wat populair gezegd, maar in de kern gaat het om de kenbaarheid van de verbodsnorm. Mevis [8] zegt terecht dat de verbodsnorm voor de burger voldoende kenbaar, duidelijk en beperkt moet zijn. De vraag voor de burger is wiens bevelen hij op straffe van strafbaarheid moet opvolgen. Dit biedt een argument voor een beperkte benadering als ook door het Hof in de onderhavige zaak voorgestaan. Het middel miskent dit door te stellen dat de bevoegdheid kan worden ontleend aan de wetsgeschiedenis of toelichting op regelgeving alsmede artikel 172 Gemeentewet Pro en artikel 2.9 APV Amsterdam in onderling verband.
11. Wat is de betekenis van de woorden ‘de betrokken ambtenaar’ in het door de Hoge Raad gebezigde criterium. De Hoge Raad had kunnen volstaan met de eis dat er een bevoegdheid moet zijn om te vorderen. Vereist is echter dat het voorschrift inhoudt dat ‘de betrokken ambtenaar’ bevoegd is op basis van het voorschrift. Artikel 2.9 APV noemt slechts de burgemeester en niet een politieambtenaar. Uit de boven geciteerde overwegingen van het Hof blijkt dat het Hof heeft vastgesteld dat een politieambtenaar de vordering heeft gedaan. Die vaststelling is dermate verweven met de feiten dat ik meen dat daar dus in cassatie verder vanuit dient te worden gegaan. Uit artikel 2.9 APV op zich zelf, sec, valt niet af te leiden dat een politieambtenaar enige bevoegdheid door die bepaling is toebedeeld.
12. De onder 9 gestelde (centrale) vraag is daarmee beantwoord. Taalkundig biedt het door Hoge Raad gebezigde criterium geen aanknopingspunten voor een ruime interpretatie als door de steller van het middel voorgestaan. De woorden ‘uitdrukkelijk’ en ‘betrokken ambtenaar’ zijn niet toevallig gekozen en beperken de ruimte. Mijn neiging om nu al te concluderen tot verwerping van het middel zal ik bedwingen, maar de bespreking van nader in het middel gebezigde argumenten heeft een wat obligaat karakter, omdat die argumenten er juist toe strekken te onderbouwen dat de politieambtenaar uitdrukkelijk de bevoegdheid is toebedeeld een verwijderingbevel te geven dat bij niet naleving tot strafbaarheid leidt.
13. Het middel doet een creatieve poging om te onderbouwen dat de bevoegdheid van een politieambtenaar wel is vervat in een wettelijk voorschrift en wel in artikel 2.9 APV. Verdedigd wordt dat de gerechtigdheid van de politieambtenaar om een verwijderingsvordering te doen ligt besloten in artikel 2.9 APV omdat er sprake is van een uitvoeringsmandaat. Achtereenvolgens wordt daarbij een beroep gedaan op de toelichting bij de APV en de artikelen 172 en 177 van de Gemeentewet.
14. De toelichting bij de Plaatselijke Verordening Amsterdam 2008 houdt, voor zover volgens het middel van belang, het volgende in: [9]
(p. 48)
“Toedelen bevoegdheden
De gemeentewet bevat de basis voor het toedelen van bevoegdheden aan gemeentelijke bestuursorganen. Voor uitvoerende taken zijn dat het college van burgemeester en wethouders en de burgemeester. De burgemeester heeft op grond van de wet bijzondere bevoegdheden als het gaat om openbare orde en veiligheid en het toezicht op voor publiek toegankelijke gebouwen (artikelen 172 en 174 Gemeentewet).
De burgemeestersbevoegdheden komen met name in het tweede en derde hoofdstuk aan de orde. Daarbij is er consequent voor gezorgd om bevoegdheden bij de burgemeester neer te leggen zodra het gaat om de taken die tot zijn verantwoordelijkheid kunnen worden gerekend.
Deze bevoegdheden vormen voor een groot deel ook de bepalingen die zijn opgenomen op de A-lijst van de Verordening op de stadsdelen, bepalingen waarvan de uitvoering niet is gedelegeerd aan stadsdelen.”
Alsmede (p. 54):
"Hoofdstuk 2. Orde en veiligheid
Algemeen
Het hoofdstuk is ingedeeld in zes paragrafen: begripsomschrijvingen (1), openbare orde, overlast en veiligheid (2), hinderlijk gedrag (3), preventie (4), openbare manifestaties, optochten, voetbalwedstrijden en evenementen (5)
en uitoefenen beroep op de weg (6).
De gemeenschappelijke noemer in deze paragrafen is de gemeentelijke verantwoordelijkheid voor de openbare orde en veiligheid zoals die in de Gemeentewet is verwoord.
Het begrip openbare orde wordt in de literatuur niet eenduidig gedefinieerd.
De bepalingen in dit hoofdstuk beogen over het algemeen de maatschappelijke rust en orde te helpen bewaren, gewelddadigheden tegen de persoonlijke levenssfeer te voorkomen en strafbare feiten te voorkomen.
Het hoofdstuk bevat een ruim scala aan normen, in gradaties variërend van een absoluut verbod om bepaald gedrag te vertonen, dit ter voorkoming van ernstige overlast en hinder, tot een verbod op gedragingen die tot overlast kunnen leiden tenzij ze door middel van een vergunning of ontheffing en daaraan te verbinden voorschriften kunnen worden gereguleerd.
Gelet op de bijzondere rol die de Gemeentewet toekent aan de burgemeester als het gaat om handhaving van de openbare orde en om toezicht op voor publiek toegankelijke plaatsen en vermakelijkheden, zijn de bevoegdheden die in het hoofdstuk worden toegekend bijvoorbeeld voor het aanwijzen van gebieden waar bepaald gedrag is verboden consequent aan de burgemeester toebedeeld.”
En (p. 59):
"Artikel 2.9 Verblijfsverbod
Op grond van artikel 2.9 kan de burgemeester verblijfverboden opleggen. Het eerste lid somt de gedragingen op die ertoe kunnen leiden dat iemand tijdelijk
de toegang tot een overlastgebied wordt ontzegd. Het gaat uitdrukkelijk om gedragingen met een ordeverstorend karakter, zoals het openlijk gebruiken van en het handelen in harddrugs, het voorhanden hebben van wapens, het plegen van geweldsdelicten, straatprostitutie, bedelen en hinderlijk gedrag in of bij gebouwen. Het motief van een verblijfsverbod is dan ook niet het opleggen van een straf wegens het plegen van een strafbaar feit, maar het bestrijden van de ernstige overlast die in bepaalde delen van Amsterdam wordt ondervonden. Het gaat derhalve om een bestuurlijke maatregel, gericht op het herstel van de openbare orde.
Degene die in een overlastgebied één van de in het eerste lid genoemde bepalingen overtreedt, kan een bevel krijgen zich voor de duur van 24 uur uit het betreffende gebied te verwijderen. Het bevel wordt door de politie in mandaat namens de burgemeester gegeven.
Degene die binnen een aaneengesloten tijdvak van zes maanden driemaal een 24-uursbevel heeft gekregen, komt in aanmerking voor een verblijfsverbod voor de duur van 14 dagen. De bevoegdheid tot het opleggen van bevelen die langer duren dan 24 uur is niet gemandateerd vanwege de zwaarte van de maatregel. Bij het tweede 24-uursbevel reikt de politie een schriftelijke waarschuwing uit, waarin wordt toegelicht hoe een verblijfverbod uiteindelijk kan oplopen tot drie maanden.
Degene die binnen een jaar na een gegeven 14 dagen-bevel opnieuw een van de in het eerste lid genoemde overtredingen begaat, krijgt een verblijfsverbod van een maand voor het desbetreffende overlastgebied. Degene die binnen een jaar na dit bevel weer een overtreding begaat, komt in aanmerking voor een verblijfsverbod van 3 maanden. Degene die binnen een jaar daarna een volgende overtreding begaat komt opnieuw in aanmerking voor een verblijfsverbod van drie maanden.
Het systeem van de APV gaat dus uit van twee stappen. Stap één is de constatering dat in een bepaald gebied de openbare orde zodanig is verstoord, dat de aanwijzing als overlastgebied nodig is. Hierdoor geldt in het gebied een bijzonder regime. Aan personen die in het aangewezen gebied de in het artikel genoemde ordeverstorende feiten plegen, kan vervolgens tijdelijk - oplopend van 24 uur tot 3 maanden - de toegang tot het gebied worden ontzegd.”
15. De steller van het middel wijst er op dat de toelichting op de APV uitdrukkelijk vermeldt dat de APV voortbouwt op de bevoegdheden die ingevolge de artikelen 172 en 174 van de Gemeentewet aan de burgemeester zijn toebedeeld en voorts dat de toelichting met zoveel woorden inhoudt dat het bevel door de politie in mandaat namens de burgemeester wordt gegeven. De steller van het middel vervolgt (schriftuur onder 11): “Waar art. 2.9 APV rept van een plicht van de burger om zich op bevel van de burgemeester te verwijderen uit een overlastgebied, biedt art. 172 Gem Pro. wet de basis voor de bevoegdheid daartoe.” De bevoegdheid van de burgemeester berust dus niet rechtstreeks op art. 2.9 APV, maar op art. 172 Gemeentewet Pro en daarmee is er dan volgens de steller van het middel sprake van een voorschrift dat uitdrukkelijk de bevoegdheid inhoudt dat de burgemeester gerechtigd is tot een verwijderingsvordering.
16. Hoe zou het anders geregeld kunnen of moeten indien art. 2.9 APV niet bezien dient te worden in samenhang met art. 172 Gemeentewet Pro? De steller van het middel stelt in dit verband aan de orde of de bevoegdheid tot het geven van een vordering door de gemeentelijke wetgever opgenomen zou kunnen en moeten worden in een APV-bepaling. Is voor de strafbaarheid van het niet nakomen van een vordering vereist dat de gemeenteraad een bevoegdheid die op grond van de Gemeentewet al berust bij de burgemeester opnieuw via een APV-bepaling aan deze functionaris attribueert, is de vraag die daarmee kennelijk aan de orde wordt gesteld. De steller van het middel ziet tegen deze attributie met een beroep op de literatuur [10] als bezwaar dat de gemeenteraad zich hiermee te veel op het terrein van de feitelijke handhaving van de openbare orde begeeft en dat terrein exclusief aan de burgemeester is. Goed verdedigbaar is echter dat de bevoegdheid van de burgemeester om verwijderingsbevelen te geven in de APV zelf kan worden opgenomen [11] en dat is zelfs noodzakelijk wil die APV-bepaling onder het bereik van artikel 184, eerste lid, Sr (eerste norm) vallen. Er is dus anders dan de steller van het middel suggereert wel degelijk een alternatief.
17. Als gezegd gaat de steller van het middel ervan uit dat de voor strafbaarheid op grond van 184 Sr in verband met art. 2.9 APV vereiste bevoegdheid is vervat in art. 172 Gemeentewet Pro. Daarbij passen kanttekeningen. Zowel het tweede als het derde lid van die bepaling bevatten een bevoegdheid. Het gaat hier mijns inziens [12] om het derde lid dat in de praktijk de basis vormt voor korte verblijfsontzeggingen. [13] In verband daarmee wijs ik op HR 11 maart 2008, NJ 2008/208, m.nt. Mevis, r.o. 3.5 en AB 2008/63 m.nt. Brouwer en Schilder waaruit kan worden afgeleid dat de bevoegdheid zelf kan worden ontleend aan het derde lid van art. 172 Gemeentewet Pro. [14] Maar er is meer!
“De Hoge Raad stelt voorop dat, gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van art. 172, derde lid, Gemw, zoals deze is weergegeven in de aan dit arrest gehechte conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.13, het ervoor moet worden gehouden dat, zo in een gemeente een verordening geldt waarin is geregeld dat de burgemeester in het geval van overlast gevende verstoringen van de openbare orde aan de betrokkene een zogenoemde verblijfsontzegging kan opleggen, deze regeling dient te worden toegepast en art. 172, derde lid, Gemw dan niet (ook) een grondslag biedt voor het opleggen van een gebiedsontzegging ter zake van verstoringen van de openbare orde waarop de APV het oog heeft.”
18. Artikel 172, derde lid, Gemeentewet is een voorschrift dat uitdrukkelijk inhoudt dat de betrokken ambtenaar te weten de burgemeester gerechtigd is een vordering te doen. De vraag is echter of dat ook aangenomen kan worden als -de steller van het middel gaat daarvan uit- de basis voor het bevel de APV is. Het arrest uit 2008 lijkt dat te verhinderen, omdat het kennelijk kiezen of delen is: of art. 172, derde lid, Gemeentewet is de basis of de APV. Ik wijs in het bijzonder op het gebruik van de woorden ‘(niet) ook’ in de overweging van de Hoge Raad. Als dus aangenomen wordt dat art. 2.9 APV de basis is, valt daarmee niet te rijmen dat vervolgens de bevoegdheid wordt ontleend aan het derde lid van art. 172 Gemeentewet Pro.
19. In de schriftuur (punt 16) wordt vervolgens verdedigd dat van een uitdrukkelijk toebedeelde bevoegdheid (tot gebiedsontzegging door de burgemeester naar ik aanneem) sprake is op grond van de “geïmpliceerde bevoegdheidstoekenning” in de APV (art. 2.9) en de taak van de burgemeester in art. 172, eerste lid, Gemeentewet samen. Daarbij wordt beklemtoond dat de taakstelling van art. 172, eerste lid, Gemeentewet van de burgemeester meer inhoud heeft dan de in art. 2 Politiewet Pro (oud) algemene taakstelling van de politie. Het verschil is volgens de steller van het middel dat de burgemeester een zelfstandige taak heeft en de politie onder gezag van anderen staat. Dat verschil is er inderdaad, maar ik zie niet in dat dat verschil bepalend is voor de vraag of een bevoegdheid door een voorschrift uitdrukkelijk aan een ambtenaar is toegekend.
20. Hetgeen in de schriftuur (onder 17) voorts nog wordt opgemerkt over mandaat kan buiten beschouwing blijven, indien mijn standpunt dat een uitdrukkelijke bevoegdheid in (art. 2.9 van) de APV voor strafbaarheid op grond van art. 184 Sr Pro noodzakelijk is, wordt gevolgd. Mij lijkt dat dat de kern is en niet de vraag of de burgemeestersbevoegdheid gemandateerd kan worden aan de politie. Maar zelfs als art. 2.9 APV (in samenhang met art. 172 Gemeentewet Pro) een uitdrukkelijke bevoegdheid van de burgemeester bevat dan moet nog een stap worden gemaakt. Immers het moet gaan om een uitdrukkelijk aan een politieambtenaar toebedeelde bevoegdheid. De steller van het middel brengt daarbij vervolgens het Mandaatbesluit verwijderingsbevelen van de burgemeester van 31 oktober 2008 in stelling. Bezwaar is en blijft dan dat ‘uitdrukkelijkheid’ en ‘betrokken ambtenaar’ vereist zijn. Het is te indirect en aan het vereiste van een geconcretiseerde kenbare norm wordt niet voldaan.
21. Bovendien biedt art. 177 Gemeentewet Pro nog een complicatie. Immers mandaat is uitgesloten. [15] Ook op dat punt probeert de schriftuur een opening te geven. Verdedigd wordt dat van de burgemeester niet wordt gevergd dat hij de besluiten die hij zelf neemt ook zelf uitvoert. De schriftuur vervolgt (punt 17): “Onder strikte voorwaarden is uitvoeringsmandaat van deze bevoegdheden mogelijk, waarbij geen beoordelingsvrijheid mag worden gegeven aan de politieambtenaar. [16] De burgemeester dient precies aan te geven in welke omstandigheden de politie de door hem beschreven handelingen en beslissingen [hij] moet nemen. De politie dient aan de hand van de mandaatbeslissing en de daarbij gegeven instructie uitsluitend vast te stellen of iemand aan voorwaarden voldoet en vervolgens het door de burgemeester aangenomen besluit te nemen of de handeling te verrichten.” Dit betoog culmineert in de stelling dat het Hof gehouden was te onderzoeken of er sprake was van een dergelijk uitvoeringsmandaat, omdat door het antwoord op die vraag wordt bepaald of het bevel is gegeven krachtens wettelijk voorschrift. Door een verkeerde uitleg van ‘krachtens wettelijk voorschrift’ is verdachte volgens de steller van het middel vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd.
22. Of de mandaatsconstructie die de steller van het middel voorstaat rechtens aanvaardbaar is, kan in het midden blijven. [17] Ook als het mandaat deugdelijk kan worden verleend, brengt dat mijns inziens een uitdrukkelijk aan de politieambtenaar verleende bevoegdheid om een vordering te doen niet dichter bij. Andere oplossingen liggen meer voor de hand en zijn ook al eerder gesuggereerd. [18] De kern is hier het geconcretiseerde kenbaarheidvereiste dat bij strafbaarstelling nu eenmaal een grote rol behoort te spelen. Het optreden van de politie wordt door deze beperkte uitleg mijns inziens niet of nauwelijks belemmerd. Immers de vordering mag worden gedaan. Indien de vordering niet wordt opgevolgd kan de politie optreden en is het belemmeren, beletten en verijdelen van dat optreden strafbaar, maar het niet voldoen aan de vordering niet.
23. Het middel faalt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG