Conclusie
Nr. 12/00003
Zitting 17 september 2013
Mr. Jörg
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Bij arrest van 10 oktober 2011 is de verdachte door het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage wegens verschillende overtredingen van de Wet wapens en munitie (feiten 1 tot en met 13) en valsheid in geschrift (feit 14) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren en zes maanden. Voorts heeft het Hof beslist ten aanzien van de inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, een en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Namens de verdachte heeft mr. C.W. Noorduyn, advocaat te ‘s-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgedragen.
3. Het middel klaagt dat het Hof de bewezenverklaring van de feiten 2, 3, 6, 7 en 8 mede heeft doen steunen op door A3018 (‘Nancy’) opgemaakte processen-verbaal, zonder voldoende de bijzondere redenen te vermelden op grond waarvan het die processen-verbaal voor het bewijs heeft gebruikt.
4. Deze zaak is eerder bij de Hoge Raad aan de orde geweest (HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1726). Het zevende middel in die zaak komt in grote lijnen overeen met het voorgestelde middel in de onderhavige zaak. Mijn collega Hofstee overwoog naar aanleiding daarvan het volgende:
“46. Het zevende middel klaagt dat het hof de bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten 2, 3, 6, 7 en 8 mede heeft doen steunen op door A3018 (‘Nancy’) opgemaakte processen-verbaal zonder in de bestreden uitspraak de bijzondere redenen te vermelden op grond waarvan het die processen-verbaal voor het bewijs heeft gebruikt. (…)
47. Gebezigd voor het bewijs zijn drie processen-verbaal die zijn opgemaakt door verbalisant A3018 (bewijsmiddelen 3, 48 en 53), bij verzoeker dus bekend onder de naam ‘Nancy’. Blijkens de stukken van het geding is bedoelde verbalisant op 26 oktober 2007 met inachtneming van art. 190, tweede lid, Sv, en met gebruikmaking van middelen om haar herkenning te voorkomen, door de rechter-commissaris gehoord. Voorts zijn drie processen-verbaal van de hand van opsporingsambtenaar B1193 tot het bewijs gebezigd (bewijsmiddelen 4, 49 en 54).
48. Het is wellicht verhelderend vooraf te wijzen op het strafvorderlijke onderscheid tussen enerzijds de met codenummer aangeduide verbalisanten en anderzijds de personen wier identiteit niet blijkt (de bedreigde getuige en de afgeschermde getuige). Voor de laatstgenoemde personen gelden de bijzondere bewijsregels van art. 344a Sv en de nadere motiveringsverplichting als bedoeld in art. 360 Sv Pro. De processen-verbaal van een onder codenummer aangeduide verbalisant zijn op zichzelf geen schriftelijke bescheiden houdende verklaringen van een persoon wiens identiteit niet blijkt in de zin van art. 344a, tweede en derde lid, Sv. De desbetreffende verbalisant kan immers worden geïndividualiseerd, zodat de verdediging in beginsel zijn verhoor als getuige door de rechter-commissaris of ter terechtzitting kan verzoeken. Artikel 360, eerste lid, Sv is alsdan in zoverre niet van toepassing en voor het gebruik van dergelijke processen-verbaal voor het bewijs geldt dus in beginsel geen afzonderlijk motiveringsvereiste. Voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad zou volgen dat een dergelijk motiveringsvereiste wel geldt, berust dit mijns inziens op een onjuiste lezing van de drie daarbij genoemde arresten. Twee daarvan (welke tevens zijn genoemd in mijn noot 32) houden beide expliciet in dat ten aanzien van processen-verbaal die zijn opgemaakt door een met codenummer aangeduide verbalisant de motiveringsplicht als bedoeld in art. 360, eerste lid, Sv niet van toepassing is. En in de derde, in de toelichting op het middel genoemde uitspraak van de Hoge Raad ging het niet om een proces-verbaal van een (enkel) met codenummer aangeduide verbalisant, maar om het gebruik tot bewijs van een ter terechtzitting bij het hof afgelegde verklaring van een opsporingsambtenaar die aldaar als beperkt anonieme getuige was gehoord.
(…)
50. Aanhakend bij punt 48, is het evenwel allerminst uitgesloten dat de aanvankelijk onder codenummer bekende opsporingsambtenaar (op verzoek van de verdediging) als getuige dient te worden gehoord en in dat verband de status van bedreigde of afgeschermde getuige verkrijgt. Deze (gewijzigde) omstandigheid belet op zichzelf niet dat zijn eerder en enkel onder codenummer opgemaakte proces-verbaal voor het bewijs kan worden gebruikt. Maar wél moet dan daarbij worden voldaan aan de eisen van art. 344a Sv en art. 360 Sv Pro. Dat betekent onder meer dat de rechter in zijn uitspraak, op straffe van nietigheid, het gebruik van een dergelijk proces-verbaal in het bijzonder dient te motiveren (art. 360, eerste en derde lid, Sv).
51. In casu is verbalisant ‘Nancy’ na het opmaken van haar tot het bewijs gebezigde processen-verbaal door de rechter-commissaris met inachtneming van art. 190, tweede lid, Sv gehoord. Zij is dus bij die gelegenheid door de rechter-commissaris aangemerkt als beperkt anonieme getuige. Deze status is minder ‘zwaar’ dan die van de bedreigde of de afgeschermde getuige. Maar dat neemt naar mijn inzicht niet weg dat ook in het geval een onder codenummer bekende opsporingsambtenaar later als beperkt anonieme getuige is aangemerkt en gehoord, het gebruik van een door die opsporingsambtenaar opgemaakt proces-verbaal in het bijzonder dient te worden gemotiveerd. Ingevolge art. 360, eerste lid, Sv geldt voor het gebruik tot bewijs van een verklaring van een getuige verhoord op de wijze als voorzien in art. 190, tweede lid, Sv immers dezelfde bijzondere motiveringsplicht als voor het gebruik als bewijs van een verklaring van een bedreigde of afgeschermde getuige. Het hof had derhalve het gebruik tot bewijs van de door A3018 (‘Nancy’) opgemaakte processen-verbaal dienen te motiveren, hetgeen het ten onrechte niet heeft gedaan.
52. Het zevende middel slaagt derhalve.”
5. De situatie in de onderhavige zaak verschilt in zoverre van de toenmalige situatie dat het Hof ditmaal het gebruik van de door A3018 (‘Nancy’) opgemaakte processen-verbaal wel heeft gemotiveerd. Het Hof heeft, voor zover van belang, het volgende overwogen:
“Het hof acht de voor het bewijs gebezigde processen-verbaal opgemaakt door politiële pseudokoper ‘Nancy’ die door de rechter-commissaris als beperkt anonieme getuige is aangemerkt betrouwbaar nu deze processen-verbaal steun vinden in de overige bewijsmiddelen en de verdachte de juistheid van het daarin gerelateerde ook overigens niet wezenlijk heeft betwist.”
6. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 11 november 1993, Stb. 603, houdt met betrekking tot de motiveringsplicht van art. 360, eerste lid, Sv onder meer in (Kamerstukken II, 1991–1992, 22483, nr. 3, blz. 38, 39):
“Ik zou deze motiveringsplicht voorts willen uitbreiden tot verklaringen van beperkt anoniem verhoorde getuigen. (…) Uit de motivering van de rechter, die met de einduitspraak is belast, dient allereerst de reden voor toekenning van de beperkte anonimiteit te blijken. Voorts zal uit de motivering moeten blijken dat de toekenning van de beperkte anonimiteit geen afbreuk heeft gedaan aan het ondervragingsrecht van de verdediging.”
7. Het Hof heeft, door te overwegen dat het de processen-verbaal van A3018 (‘Nancy’) betrouwbaar acht nu deze processen-verbaal steun vinden in de overige bewijsmiddelen en de juistheid van de inhoud ervan door de verdachte ook niet is betwist, zich aldus niet uitgelaten over de reden voor toekenning van de beperkte anonimiteit noch of deze status al dan niet afbreuk heeft gedaan aan het ondervragingsrecht van de verdediging, terwijl de verdediging blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities heeft aangevoerd dat de verdediging bij de ondervraging van A3018 (‘Nancy’) werd belemmerd (zie pleitnota, p. 2 onder punt 13). Aldus houdt het bestreden arrest wat betreft het gebruik van de door A3018 (‘Nancy’) opgemaakte processen-verbaal niet een redengeving als bedoeld in art. 360, eerste lid, Sv in, zodat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed (vgl. HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3300; HR 12 mei 2009, ECLI:NL: HR:2009: BG6608, NJ 2009/239; HR 23 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0799, NJ 1998/135).
8. Het middel slaagt.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft het onder 2, 3, 6, 7 en 8 bewezenverklaarde en de strafoplegging, en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Waarnemend A-G