Conclusie
Nr. 12/03514
Zitting: 19 november 2032
Mr. Hofstee
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 17 februari 2012 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. “mishandeling”, 2. “poging tot mishandeling” en 3. “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 weken.
2. Namens verzoeker heeft mr. B. Yesilgöz, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het Hof het onder 2 tenlastegelegde feit heeft gekwalificeerd als poging tot mishandeling en verzoeker (onder meer) daarvoor heeft veroordeeld, zulks terwijl in art. 300, vijfde lid, Sr is bepaald dat een poging tot mishandeling niet strafbaar is.
4. Het Hof heeft, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:
“feit 2:
hij op 4 augustus 2008 te Amstelveen ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [betrokkene] opzettelijk lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet met een stang in de richting van het lichaam van [betrokkene] heeft geslagen;”
5.
Het Hof heeft omtrent de strafbaarheid van feit 2 het volgende overwogen:
“Ten aanzien van feit 2 is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat de verdachte met een stang in de richting van het lichaam van [betrokkene] heeft geslagen, terwijl het door de verdachte beoogde misdrijf niet is voltooid nu [betrokkene] de slag heeft kunnen ontwijken. Het opzet van de verdachte op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel kan echter niet wettig en overtuigend bewezen worden, nu niet meer is ten laste gelegd dan dat de verdachte in de richting van [betrokkene] heeft geslagen. Het voorgaande leidt ertoe dat het hof ten aanzien van feit 2 slechts bewezen acht de poging tot mishandeling van [betrokkene].”
6.
Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als “poging tot mishandeling”.
7.
De oplegging van de straf heeft het Hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt gemotiveerd:
“Oplegging van straf
(…)
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
(…).
Dit zijn ernstige feiten die tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf dienen te leiden. (…)
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 45, 57, 300 en 350 van het Wetboek van Strafrecht.”
8.
Kennelijk heeft het Hof over het hoofd gezien dat poging tot mishandeling ingevolge art. 300, vijfde lid, Sr niet strafbaar is. Nu uit het voorgaande blijkt dat het Hof de aan verzoeker opgelegde straf mede heeft gegrond op dat niet-strafbare feit, kan het arrest niet in stand blijven.
9.
Het middel slaagt.
10.
Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
11.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG