ECLI:NL:PHR:2013:1937

Conclusie

Nr. 12/04378P

Zitting: 1 oktober 2013

Mr. Hofstee

Conclusie inzake:

[betrokkene]

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 24 januari 2012 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 207.195,78 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 12/04378P, 12/04379, 12/00646, 12/00647P. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de betrokkene heeft mr. F.A. ten Berge, advocaat te Utrecht, drie middelen van cassatie voorgesteld waarvan het derde middel voorwaardelijk.

4. Het
eerste middel, gelezen in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat de bestreden uitspraak niet de bewijsmiddelen inhoudt waaraan het Hof de schatting van de omvang van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend.

5. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“
De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 24 januari 2012 (parketnummer 21-001474) terzake van het onder 1 primair bewezenverklaarde medeplegen van verduistering in dienstbetrekking, veroordeeld tot straf.

Uit voormeld arrest in de strafzaak blijkt dat, voorzover in deze zaak van belang, bewezen is dat

“hij op 12 maart 2010 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk de totale lading van een vrachtwagencombinatie, te weten een grote hoeveelheid digitale goederen (ter waarde van ongeveer 280.000 Euro excl. BTW), toebehorende aan het bedrijf [A] te Naarden, en welke goederen zijn mededader uit hoofde van zijn persoonlijke onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de pleitnotitie welke notitie door de raadsvrouw van veroordeelde ter zitting van dit hof van 10 januari 2012 is overgelegd alsmede van de door de advocaat-generaal op die zitting gedane vordering.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel volgt het hof de berekening van de rechtbank. Ook het hof gaat ervan uit dat de verduisterde mobiele telefoons van [A] een waarde hadden van ongeveer € 280.000,00, exclusief BTW.

De omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, blijkt uit de volgende door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen, welke opsomming van bewijsmiddelen door het hof geheel wordt gevolgd en (voor de overzichtelijkheid) hier herhaald:

- Het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1], waaruit blijkt dat namens [A] een lijst met IMEI-nummers van de op 12 maart 2010 weggenomen telefoons aan de politie ter beschikking is gesteld. Uit onderzoek is gebleken dat meerdere IMEI-nummers van de weggenomen toestellen actief waren in een telefoonnetwerk.

Het betrof onder andere IMEI-nummers [001] en [002]. [voetnoot 1]

- Het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1], waaruit blijkt dat één van de weggenomen toestellen is voorzien van het IMEI-nummer [003]. Dit toestel is door [betrokkene 1] via Marktplaats gekocht van [betrokkene 2]. [betrokkene 2] had het toestel op zijn beurt bij [B] te Hoofddorp gekocht. Op de aankoopfactuur behorende bij het toestel stond een bedrag vermeld van € 229,00 exclusief BTW en verzendkosten vermeld. [voetnoot 2]

- Het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1], waaruit blijkt dat één van de weggenomen toestellen is voorzien van het IMEI-nummer [004]. Dit toestel is door [betrokkene 3], wonende te [woonplaats] via internet gekocht bij het [B]. Op de aankoopfactuur behorende bij het toestel stond een bedrag vermeld van € 229,00 exclusief BTW en verzendkosten vermeld. [voetnoot 3]

- Het proces-verbaal van verhoor van de getuige [getuige 1], waarin het verklaart dat hij een Blackberry Curve 8520 bij [B] te Hoofddorp heeft gekocht voor € 229,00. Het IMEI-nummer van deze telefoon is [005] en behoort toe aan één van de telefoons behorende bij de gestolen lading. Op de aankoopfactuur behorende bij het toestel stond een bedrag vermeld van € 229,00 inclusief BTW.[voetnoot 4]

- Het proces-verbaal van verhoor van de getuige [getuige 2], waarin zij verklaart dat een Blackberry Curve te hebben gekocht op de zwarte markt in Beverwijk. Hiervoor heeft zij € 210,00 betaald. Het IMEI-nummer van deze telefoon is [002] en behoort toe aan één van de telefoons behorende bij de gestolen lading. [voetnoot 5]

- Het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 2], waaruit blijkt dat [B] telefoons van het merk KPN Blackberry 8520 Black heeft ingekocht voor € 189,00. [C] kocht deze telefoons in voor een gemiddeld bedrag van € 191,95. Ook kocht [C] telefoons in van het merk HTC Touch Pro II NLD voor een gemiddeld bedrag van € 330,54. [voetnoot 6]

- Het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1], waaruit blijkt dat één van de weggenomen toestellen is voorzien van het IMEI-nummer [006]. Dit toestel is in gebruik bij [betrokkene 4]. [betrokkene 4] gaf aan dat hij het toestel had gekocht bij [C] te Amstelveen. Uit de aankoopfactuur blijkt dat het toestel is aangekocht voor een bedrag van € 355,00, inclusief € 5,00 verzendkosten. [voetnoot 7]

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit bovengenoemde bewijsmiddelen blijkt dat de verduisterde mobiele telefoons grotendeels zijn verkocht via een zakelijke markt. Het hof schat, mede gelet op de hiervoor in de bewijsmiddelen vermelde bedragen, dat betrokkene en zijn medeplegers met de verkoop van de mobiele telefoons een wederrechtelijk voordeel hebben behaald dat 75% bedraagt van de totale waarde van € 280.261,04, zijnde € 210.195,78. Het hof rekent van het bedrag van € 210.195,78 een bedrag van € 3.000,00 toe aan medepleger [betrokkene 5], gelet op zijn verklaring dat hij € 3.000,00 heeft ontvangen voor zijn deelname aan voormeld strafbare feit. De resterende geschatte opbrengst bedraagt dan € 207.195,78. Het hof houdt geen rekening met de vordering van de benadeelde partij omdat het arrest in de strafzaak nog niet onherroepelijk is geworden.

Voetnoot 1: Het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1], blz. 141 en 142, van het proces-verbaal dossiernummer 1103071200.END, van bovenregionale recherche Midden Nederland, in de wettelijke vorm opgemaakt en doorgenummerd van 1 tot en met 2102.

Voetnoot 2: Het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1], in de wettelijke vorm opgemaakt en opgenomen in het onder voetnoot 1 genoemde proces-verbaal, blz. 350 tot en met 352.

Voetnoot 3: Het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1], in de wettelijke vorm opgemaakt en opgenomen in het onder voetnoot 1 genoemde proces-verbaal, blz. 355 en 356.

Voetnoot 4: Het proces-verbaal van verhoor van [getuige 1], in de wettelijke vorm opgemaakt en opgenomen in het onder voetnoot 1 genoemde proces-verbaal, blz. 718 tot en met 720.

Voetnoot 5: Het proces-verbaal van verhoor van [getuige 2], in de wettelijke vorm opgemaakt en opgenomen in het onder voetnoot 1 genoemde proces-verbaal, blz. 721 tot en met 722.

Voetnoot 6: Het proces-verbaal van bevindingen met bijlagen van [verbalisant 2], opgenomen op de blz. 1 t/m 3 van het proces-verbaal doss.nr FIN-AH-17, van de Divisie Recherche, Financieel Economische Recherche.

Voetnoot 7: Het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1], in de wettelijke vorm opgemaakt en opgenomen in het onder voetnoot 1 genoemde proces-verbaal, blz. 365a tot en met 356c.

(…)”

6. Ik lees de hiervoor weergegeven overwegingen aldus, dat het Hof er vanuit is gegaan dat de verduisterde mobiele telefoons van [A] een waarde hadden van ongeveer € 280.000,- excl. BTW. Dat kan niet juist zijn, nu blijkens de inhoud van de door het Hof weergegeven bewezenverklaring van feit 1 primair het niet alleen om mobiele telefoons gaat, maar ook om andere digitale goederen. Die bewezenverklaring spreekt immers over “de totale lading van een vrachtwagencombinatie” en over “digitale goederen”, waaronder niet alleen de mobiele telefoons maar ook de navigatiesystemen zijn begrepen. Blijkens de bewijsmiddelen 4 en 6 in de samenhangende hoofdzaak bestond de lading uit telefoons en navigatiesystemen en had deze lading een totale waarde van € 280.261,04 excl. BTW. Een blik achter de papieren muur bevestigt dat tot de door de betrokkene en zijn medeplegers verduisterde lading niet slechts mobiele telefoons, doch ook andere (digitale) goederen behoorden, en de totale waarde van al deze goederen € 280.261,04 excl. BTW bedraagt. Het Hof heeft zich bij de weergave van de totale waarde van € 280.261,04 dus ten onrechte al te eenzijdig gericht op de mobiele telefoons. Ik meen echter dat hier sprake is van een misslag die zich gezien de bewezenverklaring van feit 1 primair, door het Hof letterlijk aangehaald, voor verbeterde lezing leent, in die zin dat de verduisterde goederen een totale waarde van ongeveer € 280.000,- excl. BTW vertegenwoordigden. Dit impliceert wel dat de overweging van het Hof dat de betrokkene en zijn mededaders met de verkoop van de mobiele telefoons een wederrechtelijk voordeel hebben behaald van 75% van de totale waarde van € 280.261,04, zijnde het als wederrechtelijk verkregen voordeel aangemerkte bedrag van € 210.195,78, eveneens onjuist is en in voornoemde zin verbeterd dient te worden gelezen.

7. Daarmee is echter niet gezegd dat de klacht geen doel treft.

9. Sinds HR 1 juli 1997, LJN AB7714, NJ 1998/242 is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, bij de bepaling van het voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Uit dat uitgangspunt vloeit voort dat de schatting en de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal moeten plaatsvinden aan de hand van feiten en omstandigheden die er al dan niet op wijzen dat de betrokkene het voordeel op enig moment daadwerkelijk heeft verkregen. Dat de betrokkene bijvoorbeeld in geval van diefstal van goederen vervolgens door omstandigheden – bijvoorbeeld: niet al de goederen blijken voor hem (onmiddellijk) verkoopbaar - het voordeel niet (geheel en al) weet te verzilveren, is in beginsel niet van betekenis. Het op geld te waarderen voordeel van die goederen heeft hij immers verkregen op het moment dat hij daarover na de diefstal kan beschikken. Dat betekent dat hier niet terzake doet het moment waarop hij tot verkoop van de goederen overgaat en de gelden incasseert. Ik meen dat ook HR 1 juli 1997, LJN AB7714, NJ 1998/242 er blijk van heeft gegeven deze opvatting te zijn toegedaan. In de zaak die tot arrest heeft geleid, had de betrokkene samen met zijn vriendin een gewapende overval gepleegd op een juwelier en daarbij sieraden met een winkelwaarde van fl. 140.000,- tot fl. 150.000,- buitgemaakt. Volgens de betrokkene was hij met een heler een prijs van fl. 20.000,- overeengekomen (ongeveer 15% van de winkelwaarde), maar was hij alvorens tot verkoop kon worden overgegaan op zijn beurt beroofd van de sieraden. Het Hof oordeelde dat die omstandigheid geheel voor rekening en risico van de betrokkene diende te komen en derhalve niet in de weg stond aan de toewijzing van de ontnemingsvordering. Anders dan het Openbaar Ministerie was het Hof voorts van oordeel dat in de betreffende zaak als uitgangspunt voor de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet had te gelden de verkoopwaarde die de bestolen juwelier had vastgesteld, maar de prijs die de gestolen waar in het criminele circuit
had kunnen opbrengen. In dat verband achtte het Hof het niet onaannemelijk dat de betrokkene bij verkoop van de gestolen sieraden in het criminele circuit ongeveer 15 procent van de winkelwaarde van de sieraden
zou kunnen krijgen. Het Hof schatte het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op fl. 20.000,- en legde aan hem de verplichting op tot betaling aan de Staat van dat bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.^[1]De overwegingen van de Hoge Raad in voornoemd arrest luiden als volgt:

“4.4
Op grond van het vorenoverwogene moet worden aangenomen dat, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, bij de bepaling van het voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.
4.5
In deze zaak heeft het Hof feitelijk vastgesteld dat Van H. in het criminele circuit - waarop hij klaarblijkelijk voor de afzet van de hoeveelheid gestolen sieraden was aangewezen - een verkoopprijs van fl. 20.000 heeft bedongen en gelet op de omstandigheden van het geval redelijkerwijze heeft kunnen bedingen. Gelet daarop heeft het Hof geoordeeld dat het wederrechtelijk voordeel moet worden geschat op fl. 20.000.
4.6
Voorzover het middel dat oordeel bestrijdt met een beroep op het bepaalde in art. 36e, vierde lid, derde volzin, Sr, faalt het, aangezien die bepaling geen dwingend voorschrift bevat en voorts, gelet op de toelichting daarop in de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 1989?1990, 21.504, nr. 3, blz. 16), kennelijk ziet op ten tijde van de rechterlijke beslissing aan de veroordeelde toebehorende voorwerpen ‘die geacht worden het wederrechtelijk voordeel (mede) te belichamen’. Voorzover het middel op het standpunt berust dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel in een geval als het onderhavige uitsluitend mag worden bepaald op het bedrag dat de dief had behoren te betalen indien hij het gestolene legaal had verworven, kan het evenmin tot cassatie leiden, aangezien die opvatting gelet op het vorenoverwogene geen steun vindt in het recht.
4.7
Het hiervoor onder 4.5 weergegeven oordeel van het Hof geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het kan in cassatie niet verder worden getoetst.”

8. Als nu al degene die na een overval de verkregen buit is kwijtgeraakt nog voordat hij deze aan een heler heeft kunnen overdragen en de overeengekomen prijs in ontvangst heeft kunnen nemen, gezegd kan worden wederrechtelijk voordeel ten bedrage van de in het criminele circuit afgesproken prijs te hebben verkregen, dan geldt dit toch zeker voor degene die (een deel van) de gestolen goederen nog onder zich heeft en voornemens is deze goederen onder helers te verkopen of daarover met hen al prijsafspraken heeft gemaakt.

9. Dat neemt niet weg dat krachtens art. 511f Sv de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Nu ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) op de uitspraak op een ontnemingsvordering art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing is, moet de uitspraak de bewijsmiddelen vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.^[2]Voorts wijs ik nog op het bepaalde in art. 36e, vijfde lid, Sr: de waarde van de voorwerpen die door de rechter tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend, kan worden geschat op de marktwaarde daarvan op het tijdstip van de beslissing. Onder dergelijke voorwerpen zijn gestolen goederen te begrijpen. Zolang de betrokkene nog over deze voorwerpen beschikt, kan de marktwaarde daarvan leidraad zijn bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

10. Het Hof is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aangevangen met aanhaling van het veroordelend arrest van 24 januari 2012 in de hoofdzaak en de letterlijke weergave daaruit van de bewezenverklaring van feit 1 primair, mede inhoudende dat de totale waarde van de verduisterde goederen ongeveer € 280.000,00 excl. BTW bedroeg. Op dit als bewijsmiddel in de ontnemingszaak aan te merken vertrekpunt berust ‘s Hofs schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarna het Hof gelet op het feit dat de verduisterde mobiele telefoons grotendeels zijn verkocht via de zakelijke markt een correctie heeft toegepast door de opbrengst van de betrokkene en zijn medeplegers te bepalen op 75% van de totale waarde en ter onderbouwing daarvan een aantal andere bewijsmiddelen in het arrest heeft opgenomen. Ook voor zover uit de overwegingen van het Hof aangaande de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel blijkt dat een deel van de gestolen mobiele telefoons niet is verkocht, ligt daarin besloten dat het Hof ook met betrekking tot deze nog niet verkochte voorwerpen conform het bepaalde in art. 36e, vijfde lid, Sr is uitgegaan van de marktwaarde daarvan op het tijdstip van zijn beslissing.

11. De vraag is nu of het voorgaande ook kan gelden voor de andere digitale goederen zoals de navigatieystemen. Of deze andere digitale goederen, die met hun gezamenlijke waarde een deel vormen van de totale waarde van de lading van ongeveer € 280.000,-, zich onder de betrokkene en/of zijn medeplegers bevonden, dan wel (evenals de mobiele telefoons) op de zakelijke markt of misschien wel in het helingscircuit zijn verkocht, laat het Hof geheel in het midden.

12. In zoverre kan aan de steller van het middel worden toegegeven dat de kennelijke vaststelling van het Hof dat ook de opbrengst van de verduisterde andere digitale goederen uit de verkoop daarvan 75% van de totale waarde van de lading bedraagt, zonder nadere motivering die ontbreekt niet begrijpelijk is. Daarbij neem ik in aanmerking dat de overweging van het Hof, althans zo versta ik deze, dat de door het Hof toegepaste marktwaarde - dat wil zeggen 75% van de totale waarde - bevestiging vindt in de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, dit niet opgaat voor de andere digitale goederen.

13. De slotsom van dit alles is dat het middel slaagt.

14. Hoewel het eerste middel naar mijn mening doel treft en tot vernietiging van de bestreden uitspraak dient te leiden, en de overige middelen aldus geen bespreking zouden behoeven, zal ik - gelet op de naar mijn oordeel voor de rechtsontwikkeling van belang zijnde vraag die in het tweede middel wordt opgeworpen - toch overgaan tot bespreking van het tweede middel en verzoek ik Uw Raad ten behoeve van de rechtspraktijk in feitelijke aanleg duidelijkheid in deze kwestie te scheppen. Overigens, hetgeen als derde middel voorwaardelijk wordt gepresenteerd laat ik buiten bespreking, reeds omdat het mijns inziens niet voldoet aan de aan een middel van cassatie te stellen eisen.^[3]

15. Het
tweede middel, gelezen in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de betrokkene ex art. 36e, zevende lid Sr, hoofdelijk aansprakelijk is voor de gezamenlijke betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, nu sprake is van medeplegen van verduistering in dienstbetrekking en doordat art. 36e, zevende lid, Sr in werking is getreden op 1 juli 2011, terwijl de bewezenverklaring inhoudt dat het feit is gepleegd op 12 maart 2010. Volgens de steller van het middel is art. 1, tweede lid, Sr geschonden.

16. Het Hof heeft overwogen, voor zover hier van belang:

“De betrokkene is veroordeeld ter zake van medeplegen van het verduisteren van mobiele telefoons. Hij heeft echter geen inzicht gegeven in de (onderlinge) verdeling van het behaalde voordeel, het precieze aantal van de daarbij betrokken personen en hun identiteit. Ook zijn daarover geen andere aanknopingspunten voorhanden. Het hof zal (gemakshalve en bij gebrek aan wetenschap) op de voet van artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht bepalen dat de veroordeelde hoofdelijk aansprakelijk is voor de gezamenlijke betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel waarbij voor zover de een aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, de ander daarvan zal zijn bevrijd. Het hof overweegt daarbij nog dat deze wetsbepaling (datum inwerkingtreding 1 juli 2011) niet valt onder artikel 1 van Pro het Wetboek van Strafrecht nu het geen materiële (extra) sanctie betreft maar louter een executiemodaliteit en derhalve direct toegepast kan worden.”

17. Het zevende lid van art. 36e Sr houdt in:

“Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting.”

18. De in dat zevende lid opgenomen bepaling maakte geen onderdeel uit van het oorspronkelijk voorstel van wet, doch is daarin opgenomen naar aanleiding van een door Haersma Buma en Teeven ingediend amendement.^[4]Uit de toelichting op dit amendement blijkt dat het doel van deze bepaling is: “het vereenvoudigen van de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel.” Aan de hand van een voorbeeld wordt dit verduidelijkt: indien na het plegen van een bankoverval de drie overvallers de buit hebben begraven in het bos en vervolgens de enige dader die nog op vrije voeten is de buit opgraaft om er twee horecagelegenheden van te kopen, zal alleen deze dader en niet de andere twee mededaders mogelijkheid tot verhaal bieden; hoofdelijke aansprakelijkheid geeft in dat geval “de kans om het geld daar te halen, waar het zich bevindt”. Niet heeft de regeling tot doel om één van de daders voor een groter deel aan te slaan dan hij daadwerkelijk aan voordeel heeft genoten, terwijl bij hoofdelijke aansprakelijkheid de betreffende dader een civielrechtelijke vordering op zijn mededaders krijgt.^[5]Voorts wijs ik erop dat om zoveel mogelijk tot verhaal te kunnen komen, de regeling van executie van vermogenssancties is verruimd door wijziging van (onder meer) de op de ontnemingsmaatregel toegesneden verhaalregeling als bedoeld in art. 577b Sv. Deze verruiming past in het doel van de Wet van 31 maart 2011, zoals verwoord in de Memorie van Toelichting: vergroting van de mogelijkheden tot het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel en het vergemakkelijken van de tenuitvoerlegging daarvan.

19. Het Hof heeft geoordeeld dat de wetsbepaling als bedoeld in art. 36e, zevende lid, Sr niet valt onder art. 1 Sr Pro nu het geen materiële (extra) sanctie betreft maar louter een executiemodaliteit en derhalve direct toegepast kan worden.

20. In de toelichting op het middel wordt het standpunt ingenomen dat het Hof daarmee in strijd heeft gehandeld met art. 1, tweede lid, Sr. Daarin volg ik de steller van het middel niet. Geen steun voor dat standpunt is te vinden in het arrest waarnaar in de toelichting van het middel wordt verwezen. Het betreft HR 12 juli 2011, LJN BP6878, NJ 2012/78 m.nt. Keijzer.^[6]Daarin overweegt de Hoge Raad onder meer:

“3.5.1.

Art. 1, tweede lid , Sr luidt:

‘Bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, worden de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.’

3.5.2.

De rechtspraak van de Hoge Raad over art. 1, tweede lid , Sr kan als volgt worden samengevat.

Deze bepaling, waarin over ‘de verdachte’ wordt gesproken, beperkt zich tot lopende vervolgingen.^[7]

Ingeval na het begaan van het feit de delictsomschrijving is gewijzigd in voor de verdachte gunstige zin, is art. 1, tweede lid , Sr toepasselijk indien die wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit (vgl. de hiervoor onder 3.2.3 weergegeven overweging alsmede de in de vordering van de Advocaat-Generaal onder 2.10–2.14 weergegeven rechtspraak).

Deze maatstaf is ook wel aangelegd in gevallen waarin na het begaan van het feit de toepasselijke regels van het sanctierecht zijn gewijzigd in voor de verdachte — mogelijk — gunstige zin (vgl. HR 1 april 1997, LJN ZD0676, NJ 1997/442 ).

3.6.1.

De Hoge Raad ziet in de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen (onder meer de uitspraak van EHRM 17 september 2009, LJN BK6009 in de zaak Scoppola vs. Italy, EH) aanleiding zijn rechtspraak aan te scherpen wat betreft veranderingen in regels van sanctierecht. Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang — en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten — moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.

Opmerking verdient in dit verband dat op grond van de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen eventueel door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen de hierboven weergegeven internationale regelgeving. Indien dat niet het geval is, zal de rechter deze bepalingen buiten toepassing moeten laten.

21. De hierboven door de Hoge Raad in rov. 3.6.1. beschreven situatie doet zich in het onderhavige geval juist niet voor. Het zevende lid van art. 36e Sr werkt zeker niet ten gunste van de betrokkene. Als gevolg van de wetswijziging kan de betrokkene immers hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het gehele door hem en zijn mededader(s) gezamenlijk verkregen voordeel waarna hij eventueel een deel daarvan kan verhalen op zijn mededader(s), terwijl vóór inwerkingtreding van die bepaling slechts het voordeel kon worden ontnomen dat daadwerkelijk door de betrokkene was verkregen. Een veranderd inzicht in de strafwaardigheid van het feit naar aanleiding waarvan de ontnemingsmaatregel door het Hof is opgelegd, ligt echter aan de wetswijziging betreffende het zevende lid van art. 36e Sr niet ten grondslag. Verder meen ik dat gelet op de wetsgeschiedenis zoals hierboven samengevat weergegeven verdedigbaar is dat het oordeel van het Hof dat de bepaling van het zevende lid van art. 36e Sr (datum inwerkingtreding 1 juli 2011) niet onder art. 1 Sr Pro valt omdat het geen materiële (extra) sanctie betreft maar louter een executiemodaliteit en derhalve direct toegepast kan worden, in zoverre niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.^[8]

Het zevende lid laat immers onverlet dat de rechter ook na de wetswijziging nog altijd het ‘klassieke’, met aard en doel van de ontnemingsmaatregel verweven, uitgangspunt in ogenschouw dient te nemen om in het geval er verscheidene daders zijn voor zoveel mogelijk eerst de omvang van het voordeel van elk van die daders vast te stellen en in het voorkomende geval – indien er geen voldoende aanknopingspunten zijn voor een andere toerekening - de mogelijkheid behoudt tot een pondspondsgewijze toerekening te komen.

22. Tot slot zal naar mijn mening het bestreden oordeel van het Hof nog tegen het licht van HR 4 juni 2013, LJN BX4604 moeten worden gehouden. In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen:

“2. Beoordeling van het tweede middel

(…)

2.3. Bij de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011, Stb. 171, is aan art. 36e Sr het huidige zevende lid toegevoegd, waarin is bepaald dat de rechter bij het vaststellen van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd kan bepalen dat deze personen hoofdelijk dan wel voor een door de rechter te bepalen deel aansprakelijk zijn voor (nakoming van) de betalingsverplichting.
Voordien kende het Nederlandse recht niet een zodanige bepaling, terwijl in HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006/63 is beslist dat de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ertoe strekt de betrokkene het voordeel te ontnemen dat hijzelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen, zodat (naar de toenmalige stand van de wetgeving) onjuist is de opvatting dat de in art. 36e Sr bedoelde betalingsverplichting kan worden opgelegd tot het volledige bedrag dat een betrokkene en zijn mededader tezamen hebben verkregen zonder dat behoeft te worden vastgesteld welk deel daarvan in het vermogen van de betrokkene is gevloeid.

2.4. Dat betekent dat het Hof een gemotiveerde beslissing had behoren te nemen omtrent het deel van de opbrengst van de ten laste van de betrokkene en haar mededader bewezenverklaarde feiten dat daadwerkelijk door de betrokkene is genoten. Nu die beslissing ontbreekt, is het opleggen van de betalingsverplichting niet toereikend gemotiveerd.

2.5. Het middel treft doel.”

23. Vermeld zij dat in de zaak die tot vorengenoemd arrest heeft geleid het Hof – anticiperend op aanstaande wetgeving - tot zijn beslissing was gekomen nog voordat het zevende lid van art. 36e Sr op 1 juli 2011 in werking zou treden. In het onderhavige geval doet deze situatie zich niet voor. Ik meen dan ook dat het arrest van HR 4 juni 2013, LJN BX4604 zich evenmin verzet tegen het bestreden oordeel van het Hof. Dat in het genoemde arrest het middel doel trof omdat het bewezenverklaarde feit – medeplegen van afpersing (naar aanleiding waarvan de ontnemingsmaatregel was opgelegd) - vóór de wetswijziging op 1 juli 2011 was gepleegd, lees ik niet in de hierboven aangehaalde overwegingen van de Hoge Raad.

24. Gelet op al het voorgaande meen ik dat het middel faalt.

25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof, dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging en terugwijzing in ontnemingszaak medeplegen verduistering digitale goederen

Conclusie

Voetnoten