Conclusie
Nr. 12/03496
Mr. Wortel
Zitting 5 november 2013
conclusie inzake
[verdachte]
1.1 Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld tegen een op 26 april 2012 uitgesproken arrest van het Gerechtshof Leeuwarden waarbij het Hof de verdachte wegens (feit 2) “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” heeft veroordeeld tot een gevangenisstraf van 3 maanden. Ten aanzien van het niet aan hoger beroep onderworpen feit 1 heeft het Hof de straf bepaald op 6 maanden gevangenisstraf.
Bij akte van 25 september 2012 is het beroep in cassatie namens de verdachte ingetrokken wat betreft de gegeven deelvrijspraken.
1.2 Namens de verdachte heeft mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
2.1 Het
eerste middelklaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het de verdachte is die ongewenst is verklaard en evenmin dat de verdachte ongewenst is verklaard op grond van art. 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000.
eerste middelklaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het de verdachte is die ongewenst is verklaard en evenmin dat de verdachte ongewenst is verklaard op grond van art. 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000.
2.2 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 11 oktober 2011 in de gemeente Almere, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard.”
2.3.1 Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. een proces-verbaal met nummer PL2543 2011070600-2, d.d. 11 oktober 2011 in de wettelijke vorm opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als relaas van verbalisanten:
Op 11 oktober 2011 hielden wij [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1970, op de [a-straat] te Almere als verdachte aan.
2. een proces-verbaal met nummer 2011070600, d.d. 24 oktober 2011 in de wettelijke vorm opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 3] - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als relaas van verbalisant:
De op 11 oktober 2011 te Almere aangehouden verdachte, [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1970, staat als ongewenst vreemdeling vermeld. De beschikking tot ongewenstverklaring is op 18 maart 1994 te Alkmaar aan hem uitgereikt.
3. een schriftelijk stuk, te weten een fotokopie van een beschikking van de Staatssecretaris van Justitie met nummer [001] d.d. 20 oktober 1992, houdende het besluit van de Staatssecretaris om [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]), geboren op [geboortedatum] 1972 ongewenst vreemdeling te verklaren als bedoeld in artikel 21 van Pro de Vreemdelingenwet (oud). Op de tweede bladzijde van deze beschikking is - zakelijk weergegeven - (handgeschreven) vermeld: Uitgereikt, Alkmaar, 18 maart 1994.
4. een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer PL2542 2011070600-9, d.d. 11 oktober 2011 in de wettelijke vorm opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 4] - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als verklaring van verdachte:
Ik ben nu ongeveer twee maanden vrij. Op uw vraag erover te verklaren dat ik ongewenst vreemdeling ben, verklaar ik dat hier net dertien maanden voor heb gezeten.
5. een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer PL2545 2011070600-17, d.d. 12 oktober 2011 in de wettelijke vorm opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 5] - zakelijk weergegeven - inhoudende:
als verklaring van verdachte:
Ik weet dat ik het land uit moet. Ik heb in een uitzetcentrum gezeten. Ik heb geen papieren.”
2.3.2 Het Hof heeft voorts overwogen, voor zover hier van belang:
“6.1. Uit bewijsmiddel 3 blijkt dat het besluit waarbij verdachte tot ongewenst vreemdeling is verklaard, hem op 18 maart 1994 is uitgereikt. Aldus kan bewezen worden verklaard dat verdachte op 11 oktober 2011 wist dat hij tot ongewenst vreemdeling is verklaard.”
2.4 In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats betoogd dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de beschikking tot ongewenstverklaring gedateerd 20 oktober 1992 betrekking had op de verdachte, die immers niet is geboren op [geboortedatum] 1972, maar op [geboortedatum] 1970.
De hiervoor bij 2.3.2 weergegeven overweging zal aldus verstaan moeten worden dat het Hof de vermelding van het geboortejaar 1972 in de als bewijsmiddel 3 weergegeven beschikking heeft aangemerkt als een kennelijk verschrijving. Dat is niet onbegrijpelijk, aangezien uit de bewijsmiddel 2 en 3, in onderling verband beschouwd, kan worden afgeleid dat dit de beschikking tot ongewenstverklaring is die op 18 maart 1994 aan de verdachte is uitgereikt, en uit de bewijsmiddelen volgt dat het de verdachte duidelijk was dat de ongewenstverklaring hem betrof. [1] Het geboortejaar maakt overigens geen deel uit van de bewezenverklaring.
2.5 In de toelichting op het middel wordt ten tweede, en terecht, gesteld dat de bewezenverklaring een misslag bevat ten aanzien van de wetsbepaling waarop de ongewenstverklaring is gegrond. Op art. 67 Vreemdelingenwet Pro 2000 van de eerst nadien in werking getreden Vreemdelingenwet 2000 kon de ongewenstverklaring van de verdachte niet zijn gebaseerd. Het moet er voor worden gehouden dat die beschikking was gegrond op artikel 21 van Pro de toenmalige Vreemdelingenwet, de toen geldende en later door art. 67 Vreemdelingenwet Pro 2000 vervangen wettelijke bepaling met dezelfde strekking. De Hoge Raad kan de bewezenverklaring verbeterd lezen, waardoor in zoverre de grondslag aan het middel komt te ontvallen. De tenlastelegging, waarin is opgenomen “in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift”, laat daarvoor de ruimte.
2.6 Deze reactie op de klacht heeft de steller van het middel voorzien, en hij heeft die willen verhinderen door het cassatieberoep partieel in te trekken zodat het niet gericht is tegen de (impliciete) vrijspraak van onderdelen van de tenlastelegging (zie ook de laatste alinea van de schriftuur). Dat is een processuele kunstgreep die zonder effect moet blijven. De woorden “in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift” hebben in de tenlastelegging geen zelfstandige betekenis naast hetgeen bewezen is verklaard. Deze woorden benoemen een feitelijkheid waaraan binnen de tenlastelegging eenzelfde betekenis kan worden toegekend als aan het primair (en abusievelijk) genoemde wetsartikel. Anders gezegd: ’s Hofs (onbedachtzame) keuze voor “op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000” impliceerde het schrappen van “op grond van enig wettelijk voorschrift”, maar die keuze maakt voor de strafbaarheid van het bewezenverklaarde deel van de tenlastelegging niets uit. Het gaat hier dus niet om een afzonderlijke beslissing in de uitspraak (een gedeelte van het arrest) zoals de wetgever in verband met art. 429 Sv Pro op het oog moet hebben gehad.
Voorkomen moet worden (zeg ik, overweging 7.3 uit HR 18 september 1989, NJ 1990, 135 parafraserend) dat de rechter naar wie de zaak bij slagen van het middel verwezen zou moeten worden zich gedwongen ziet de verdachte vrij te spreken om de enkele reden dat hij door een beperking van het cassatieberoep gebonden is aan een keuze tussen in de tenlastelegging opgenomen alternatieven die voor de strafoplegging dezelfde betekenis hebben. Een ander oordeel zou overigens complicaties kunnen meebrengen in verband met de omstandigheid dat naar huidig recht ook in hoger beroep nog een wijziging van de tenlastelegging kan worden gevorderd.
Een nieuwe behandeling na verwijzing zou derhalve alsnog een correcte en volledige bewezenverklaring kunnen opleveren, ook ten aanzien van de wettelijke grondslag voor de ongewenstverklaring van de verdachte, en de Hoge Raad kan dus vaststellen dat de verdachte door verbeterde lezing van de bewezenverklaring niet in enig rechtens te respecteren belang wordt geschaad.
2.7 Het middel kan niet tot cassatie leiden.
3.1 Het
tweede middelklaagt dat het Hof bewezen heeft verklaard dat de ongewenstverklaring van de verdachte op een wettelijk voorschrift berust, terwijl de ongewenstverklaring met ingang van 25 december 2010 in strijd moet worden geacht met art. 3, aanhef en onder 6, en art. 11, tweede lid, van Richtlijn 2008/115/EU (hierna: de Terugkeerrichtlijn of ook wel de richtlijn), aan welke bepalingen rechtstreekse werking toekomt zodat daarmee onverenigbare nationale wettelijke voorschriften buiten toepassing moeten blijven.
tweede middelklaagt dat het Hof bewezen heeft verklaard dat de ongewenstverklaring van de verdachte op een wettelijk voorschrift berust, terwijl de ongewenstverklaring met ingang van 25 december 2010 in strijd moet worden geacht met art. 3, aanhef en onder 6, en art. 11, tweede lid, van Richtlijn 2008/115/EU (hierna: de Terugkeerrichtlijn of ook wel de richtlijn), aan welke bepalingen rechtstreekse werking toekomt zodat daarmee onverenigbare nationale wettelijke voorschriften buiten toepassing moeten blijven.
In de toelichting op het middel wordt betoogd dat art. 21 Vreemdelingenwet Pro (oud) en art. 67 Vreemdelingenwet Pro om die reden niet als toepasselijke wettelijke voorschriften aangemerkt mogen worden, aangezien het terugkeerbesluit en het inreisverbod, de in de Terugkeerrichtlijn geregelde instrumenten met dezelfde werking als een ongewenstverklaring, volgens de Richtlijn ten hoogste vijf jaren geldig mogen zijn, en onmiddellijk na de bekendmaking ervan aan de vreemdeling – dus niet pas nadat deze naar zijn land van herkomst is teruggekeerd – in werking treden.
3.2 Het middel faalt in verband met hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn op 21 mei 2013 uitgesproken arresten, gepubliceerd als ECLI:NL:HR:2012:BZ3928 en ECLI:NL:HR:2012:BZ3930, waarin is overwogen:
“3.2 Het middel faalt voor zover het berust op de opvatting dat de inwerkingtreding van de terugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste datum waarop de lidstaten voor implementatie van de richtlijn benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden, meebrengt dat een voordien uitgevaardigde ongewenstverklaring haar rechtskracht verliest op de enkele grond dat daarin niet is opgenomen dat deze slechts geldt voor een bepaalde duur als bedoeld in art. 11, tweede lid, van de richtlijn met betrekking tot het opleggen van een inreisverbod. Deze opvatting is in haar algemeenheid onjuist.
3.3. Voor zover het middel berust op de opvatting dat de inwerkingtreding van de terugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste datum waarop de lidstaten voor implementatie van de richtlijn benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden, meebrengt dat een voordien uitgevaardigde ongewenstverklaring thans op enigerlei wijze gebonden moet worden geacht aan een bepaalde duur als bedoeld in art. 11, tweede lid, van de richtlijn met betrekking tot het opleggen van een inreisverbod, kan het evenmin tot cassatie leiden. Ook als zou moeten worden aangenomen dat die opvatting juist is, zou, aansluitend aan hetgeen in art. 66a, vierde lid, Vreemdelingenwet 2000 is bepaald ten aanzien van een inreisverbod, moeten worden aangenomen dat die duur wordt berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. De stukken waarvan de Hoge Raad kennisneemt, houden niet in dat die datum is verstreken.”
4.1 Het
derde middelklaagt over schending van (onder meer) art. 8 Terugkeerrichtlijn Pro doordat het Hof de verdachte wegens diens illegale verblijf in Nederland een gevangenisstraf heeft opgelegd “terwijl het hof heeft aangenomen dat opnieuw zal worden onderzocht of rekwirant na zijn detentie zal worden uitgezet, en dus als reële mogelijkheid heeft aanvaard dat op rekwirant, na zijn strafrechtelijke detentie, met het oog op zijn uitzetting opnieuw de maatregel van vreemdelingenbewaring en de overige in artikel 8 Terugkeerrichtlijn Pro bedoelde dwangmaatregelen zullen worden toegepast, in welk geval toch bezwaarlijk kan worden geoordeeld dat ten aanzien van rekwirant de maximale duur van de vreemdelingenbewaring verstreken is”.
derde middelklaagt over schending van (onder meer) art. 8 Terugkeerrichtlijn Pro doordat het Hof de verdachte wegens diens illegale verblijf in Nederland een gevangenisstraf heeft opgelegd “terwijl het hof heeft aangenomen dat opnieuw zal worden onderzocht of rekwirant na zijn detentie zal worden uitgezet, en dus als reële mogelijkheid heeft aanvaard dat op rekwirant, na zijn strafrechtelijke detentie, met het oog op zijn uitzetting opnieuw de maatregel van vreemdelingenbewaring en de overige in artikel 8 Terugkeerrichtlijn Pro bedoelde dwangmaatregelen zullen worden toegepast, in welk geval toch bezwaarlijk kan worden geoordeeld dat ten aanzien van rekwirant de maximale duur van de vreemdelingenbewaring verstreken is”.
4.2 In verband met het opleggen van de hiervoor genoemde (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf heeft het Hof overwogen:
“Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in zijn arrest van 6 december 2011 inzake Achughbabian de in het kader van een verzoek om een prejudiciële beslissing aan hem voorgelegde vragen aldus beantwoord dat de Terugkeerrichtlijn
1. zich verzet tegen een regeling van een lidstaat waarbij illegaal verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties voor zover die regeling toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land die weliswaar illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft en niet bereid is dat grondgebied vrijwillig te verlaten, doch op wie niet de in artikel 8 van Pro deze richtlijn bedoelde dwangmaatregelen zijn toegepast en voor wie, in geval van vreemdelingenbewaring met het oog op de voorbereiding en de uitvoering van zijn verwijdering, de maximale duur van die bewaring nog niet is verstreken; en
2. zich niet verzet tegen een dergelijke regeling voor zover deze toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om met terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft.
Een en ander betekent dat de Terugkeerrichtlijn zich niet verzet tegen het opleggen van gevangenisstraf ingeval van (herhaald of voortgezet) illegaal verblijf indien (in het kader van de vreemdelingenrechtelijke procedure) de in de Terugkeerrichtlijn voorziene terugkeerprocedure is gevolgd (waarbij de mogelijke maatregelen strekkende tot verwijdering van de onderdaan van het derde land zijn getroffen) terwijl er geengeldige reden is om niet terug te keren.
Uit het door de advocaat-generaal overgelegde overzicht van de Dienst Terugkeer en Vertrek blijkt dat verdachte tot tweemaal toe in vreemdelingenbewaring is gesteld, laatstelijk van 30 juli 2010 tot 13 januari 2011. De vreemdelingenbewaring is beëindigd zonder dat verdachte kon worden uitgezet. Naar het oordeel van het hof is hiermee voldaan aan de eerste eis uit voornoemd arrest van het Hof van Justitie van 6 december 2011 inzake Achughbabian. Dat thans opnieuw zal worden onderzocht of verdachte na zijn detentie kan worden uitgezet doet aan dit oordeel niet af.
Gelet hierop verzet de Terugkeerrichtlijn zich in dit geval niet tegen oplegging van gevangenisstraf voor feit 2.”
4.3 Voor de goede orde stel ik vast dat het Hof uitspraak deed na het verstrijken van de termijn waarbinnen de lidstaten de voor implementatie van de Terugkeerrichtlijn benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden (die termijn eindigde naar luid van art. 20 van Pro de richtlijn op 24 december 2010), terwijl de op implementatie van de richtlijn gerichte wijziging van (onder meer) de Vreemdelingenwet 2000 eerst op 31 december 2011 in werking is getreden.
Nu de hier aan de orde zijnde bepalingen van de richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig geformuleerd zijn, diende het Hof erop toe te zien dat de strafoplegging wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr zo veel in overeenstemming met de Terugkeerrichtlijn zal zijn.
4.4 Blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof dat ook beoogd te doen, maar het kon uiteraard geen rekening houden met het nadien gewezen HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2012:BY3151 [2] . Daarin is vooropgesteld dat de Terugkeerrichtlijn zich niet ertegen verzet dat op grond van art. 197 (oud) Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3, eerste lid, van de richtlijn op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Vervolgens heeft de Hoge Raad evenwel geoordeeld dat het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land met de richtlijn strijdig is indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, aangezien die strafoplegging de verwezenlijking van het met de richtlijn nagestreefde doel, een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven.
4.5 De steller van het middel kon met die uitspraak van de Hoge Raad evenmin rekening houden, en ik zie aanleiding het middel, ofschoon het naar de letter alleen lijkt te klagen over het uitblijven van een (toereikend) gemotiveerd antwoord op de stelling dat een (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf te bezwarend is in verband met de mogelijkheid dat aaneensluitend wederom vreemdelingenbewaring zal worden toegepast, te bezien in het licht van het zojuist samengevatte oordeel van de Hoge Raad.
4.6 Daarom werp ik, naar aanleiding van het middel, de vraag op hoe ver de motiveringsplicht precies gaat waarop in het hiervoor bij 4.4 genoemde arrest van de Hoge Raad (overweging 4.7, in fine) is gedoeld.
Die kwestie breng ik in verband met de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, waarop de beslissingen van de Hoge Raad vanzelfsprekend zijn afgestemd. Daarbij gaat het met name om HvJ EU 6 december 2011, zaak C-329/11 (Achughbabian), ECLI:NL:XX:2011:BU8581, NJ 2012/108 (waarop ook het Hof zich in zijn door dit middel bestreden overwegingen heeft georiënteerd), en om HvJ EU 28 april 2011, zaak C-61/11 (El Dridi), ECLI:NL:XX:2011:BQ4483, NJ 2011/247.
In laatstgenoemd arrest is de verhouding tussen gevangenisstaf wegens illegaal verblijf en (dwangmaatregelen ter) verwijdering van de illegaal aldus geschetst:
“58 Bijgevolg kunnen de lidstaten, in het geval waarin dwangmaatregelen ter uitvoering van de gedwongen verwijdering overeenkomstig artikel 8, lid 4, van die richtlijn geen succes hebben, niet bepalen dat een vrijheidsstraf, zoals die van artikel 14, lid 5 ter, van decreto legislativo nr. 286/1998, wordt opgelegd enkel omdat een onderdaan van een derde land, nadat hem een bevel tot verwijdering van het nationale grondgebied is betekend en de bij dat bevel gestelde termijn is verstreken, zijn illegale aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat voortzet, maar moeten zij hun op de uitvoering van het verwijderingsbesluit, dat zijn effecten blijft sorteren, gerichte inspanningen voortzetten.
59 Een dergelijke straf zou immers, met name vanwege de voorwaarden en de wijze van uitvoering ervan, de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kunnen brengen. Een nationale regeling als in het hoofdgeding aan de orde, kan immers, zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 42 van zijn standpuntbepaling, inzonderheid de toepassing van de in artikel 8, lid 1, van richtlijn 2008/115 bedoelde maatregelen teniet doen en de uitvoering van het terugkeerbesluit vertragen.
60 Dat sluit niet de bevoegdheid uit van de lidstaten om, met inachtneming van de beginselen van richtlijn 2008/115 en de doelstelling ervan, bepalingen vast te stellen die de situatie regelen waarin dwangmaatregelen niet hebben kunnen leiden tot verwijdering van een illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdaan van een derde land.”
4.7 In de nu te beoordelen zaak heeft het Hof feitelijk vastgesteld dat de verdachte (na zijn ongewenstverklaring) twee maal in vreemdelingenbewaring heeft verbleven, de laatste maal gedurende vijf en een halve maand, tot 13 januari 2011. Dit heeft het Hof ontleend aan een opgave van de Dienst Terugkeer en Vertrek, de met verwijdering van illegale vreemdelingen belaste overheidsinstelling.
Vreemdelingenbewaring is per definitie gericht op de uitzetting van illegaal in Nederland verblijvende personen (art. 59 Vreemdelingenwet Pro 2000). In verband met hetgeen in het vierde, vijfde en zesde lid van dit wetsartikel over de maximale duur van de vreemdelingenbewaring is bepaald, impliceert beëindiging van dit dwangmiddel zonder daadwerkelijke uitzetting van de betrokkene dat die uitzetting – op dat moment –niet te verwezenlijken viel. Overigens kan in verband met het derde lid van art. 59 Vreemdelingenwet Pro 2000 worden aangenomen dat vrijwillig vertrek van de in vreemdelingenbewaring geplaatste en gehouden persoon niet aan de orde is.
4.8 Toepassing en beëindiging van de vreemdelingenbewaring zonder daadwerkelijke uitzetting betekent dus onvermijdelijk dat (i) de illegaliteit van het verblijf in Nederland is vastgesteld, (ii) is gebleken dat het geen zin heeft gelegenheid voor vrijwillig vertrek te bieden, (iii) pogingen zijn ondernomen om gedwongen vertrek te bewerkstelligen, en (iv) dat dit niet gelukt is. Dan is, met andere woorden, de door de Terugkeerrichtlijn voorgeschreven procedure (het ‘stappenplan’) volledig, doch tevergeefs, gevolgd. Dan is dus de in de hiervoor weergegeven overwegingen van het HvJ EU bedoelde situatie bereikt waarin dwangmaatregelen niet hebben kunnen leiden tot beëindiging van het illegaal verblijf, en de bevoegdheid van een lidstaat een strafsanctie op dat illegaal verblijf te stellen de doelstelling van de Terugkeerrichtlijn niet in gevaar kan brengen.
4.9 Dat wordt naar mijn oordeel niet anders door de omstandigheid dat tenuitvoerlegging van die straf zal meebrengen dat een nieuwe poging tot uitzetting met bestuursrechtelijke dwangmaatregelen zal moeten wachten. Onder deze omstandigheden valt immers niet vol te houden dat de tenuitvoerlegging van de onvoorwaardelijke vrijheidsstraf een nu bestaande kans het stappenplan met succes te doorlopen frustreert.
Een wijziging van omstandigheden, waardoor toch nog uitzicht op succesvolle verwijdering van Nederlands grondgebied ontstaat, is natuurlijk denkbaar, maar het lijkt me niet juist de hiervoor bij 4.4, laatste zin, genoemde onderzoeks- en motiveringsverplichting van de strafrechter zó ver uit te strekken dat hij moet wijzen op (redelijkerwijs) ontbreken van dat perspectief. Elke ongewenstverklaarde vreemdeling kan ooit worden uitgezet, en een zo vèrstrekkende motiveringsplicht zou het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstaf ter zake van dit misdrijf aan een (veel) grotere beperking onderwerpen dan nodig is om het bereiken van de doelstellingen van de Terugkeerrichtlijn te verzekeren.
4.10 Daarom lijkt mij het in deze zaak gegeven oordeel van het Hof dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf ter zake van het als ongewenst verklaarde vreemdeling in Nederland verblijven niet in strijd is met de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn, en dat een ander oordeel niet aangewezen is in verband met de omstandigheid dat zal worden onderzocht of de verdachte na zijn detentie kan worden uitgezet, naar behoren te zijn gemotiveerd. Het onder 4.4 genoemde arrest van de Hoge Raad van 21 mei 2013 (gepubliceerd als ECLI:NL:HR:2012:BY3151) bevestigt voorts dat dit oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
Het middel moet naar mijn oordeel falen.
5.1 In elk geval de eerste twee middelen lenen zich voor toepassing van art. 81 RO Pro.
5.2 Deze conclusies strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
wnd A-G