ECLI:NL:PHR:2013:229

Conclusie

Nr. 11/03405

Mr. Aben

Zitting 12 maart 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 29 april 2011 de verdachte wegens een groot aantal woninginbraken en pogingen daartoe veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 jaar. Een inbeslaggenomen slijptol is verbeurd verklaard en het hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard.

2. Namens de verdachte heeft mr. G.J.A. van de Grint, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3.1. Het
middelklaagt over ’s hofs verwerping van het verweer dat strekte tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie wegens een ernstige schending van de goede procesorde.

3.2. Waar het om gaat is het volgende. De verdachte wordt verweten samen met zijn medeverdachten een groot aantal inbraken te hebben gepleegd in afgelegen woningen en boerderijen. In het opsporingsonderzoek zijn diverse opsporingsmethoden ingezet. Er is met toepassing van art. 126g Sv een peilbaken geplaatst onder de auto waarmee de verdachten zich verplaatsten en de auto is stelselmatig geobserveerd. Omdat de verdachten afgelegen woningen en boerderijen als object uitkozen, ontbrak echter steeds het laatste stukje van de puzzel. Daarom is naast het peilbaken en de observatie ervoor gekozen om nog een betrekkelijk nieuwe opsporingsmethode in te zetten, de zogenaamde “flockvezelmethode”. Dit betreft een door het NFI ontwikkelde methode die kort gezegd daarop neer komt dat middels een spray microvezels en een chemische stof (europium^[1]) worden aangebracht op (in dit geval) het interieur van de auto. Die vezels hechten zich vervolgens aan de kleding van de inzittenden van de auto, waarna de vezels en de substantie vanzelf worden achtergelaten op plaatsen die door de hiermee gecontamineerde personen worden bezocht. De kenmerken van deze vezels en deze stof hebben (zeker in combinatie) een hoge zeldzaamheidswaarde. Indien vezels en substantie met dezelfde kenmerken worden aangetroffen op de plaats delict, kan een verband worden gelegd tussen enerzijds de personen die inzittenden waren van het voertuig waarvan het interieur met de spray is behandeld en anderzijds een (ongewenst) bezoek aan de plaats van het delict.

3.3. Voor zover ik kan overzien is het gebruik van deze methode niet eerder aan de cassatierechter voorgelegd. De vraag is ook of deze zaak zich leent voor een doorwrocht oordeel uwerzijds. In hoger beroep heeft de verdediging bepleit dat door het gebruik van deze buitenwettelijke methode het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, dan wel dat bewijsuitsluiting of strafvermindering het gevolg dient te zijn. Het hof heeft bij arrest overwogen de resultaten van de flockvezelmethode niet voor het bewijs te bezigen. Vragen over de rechtmatigheid van deze methode en de bruikbaarheid voor het bewijs blijven daardoor buiten beschouwing. Thans rest alleen de vraag in hoeverre de toepassing van deze methode de ontvankelijkheid van het OM raakt, want daarop is het middel toegespitst. Daarover zal ik vrij kort kunnen zijn, maar nu eerst het oordeel van het hof.

3.4. Het oordeel van het hof houdt het volgende in:

“A.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

A.1.

Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd, dat het beroepen vonnis dient te worden vernietigd en het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging. Daartoe is het volgende aangevoerd.

A.2.

Ten behoeve van de opsporing van de feiten ten laste gelegd onder 3. tot en met 10., gepleegd op 15 en 16 april 2009, is gebruik gemaakt van een buitenwettelijke opsporingsmethode, te weten de flockvezelmethode. Aangezien deze opsporingsmethode geen grondslag kent in de wet is sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Voorzover deze grondslag gevonden zou kunnen worden in artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering, wijst de verdediging in de eerste plaats op de laatste volzin van het derde lid van dit artikel, waarin is bepaald dat een technisch hulpmiddel niet wordt bevestigd op een persoon, tenzij daarvoor toestemming is verleend, en dat die toestemming niet door verdachte is verleend.

In de tweede plaats wijst de verdediging erop dat ook het voor het aanbrengen van de flockvezels noodzakelijke openbreken van een auto een handelwijze is die niet past binnen het bestek van artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering. Aldus kan het gebruik van deze opsporingsmethode niet worden gebaseerd op artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering.

Het toepassen van deze opsporingsmethode kan evenmin worden gebaseerd op artikel 2 van Pro de Politiewet en artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering, zoals betoogd door de advocaat-generaal. Dienaangaande stelt de verdediging dat de flockvezelmetode niet als slechts een beperkte inbreuk op de grondrechten van verdachte kan worden aangemerkt zodat er voor deze methode een expliciete wettelijke basis is vereist.

A.3.

Aldus is -zo begrijpt het hof de verdediging- aangezien een expliciete wettelijke basis ontbreekt, sprake van een welbewuste grove inbreuk op de grondrechten van verdachte, in het bijzonder zijn persoonlijke levenssfeer, op grond waarvan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

A.4.

Met het aanwenden van de flockvezelmethode is er, gelet op hetgeen ter terechtzitting aan de orde is gekomen, naar het oordeel van het hof, wat er ook zij van de stelling dat er sprake is van een vormverzuim, in ieder geval geen sprake van een zodanig ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust en of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, dat hieraan het gevolg dient te worden verbonden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging.”

Onder de overwegingen omtrent het bewijs, heeft het hof meer uitvoerig stilgestaan bij de toepassing van deze methode. Voor de volledigheid geef ik deze overwegingen hier eveneens weer:

“C.2.I.

Blijkens het dossier (dossierpagina 348 en ondermeer pagina 3511) is er in het kader van het onderzoek BRZ80 een spray ontwikkeld welke gebruikt kan worden om het interieur van een personenauto mee te behandelen. De aangebrachte vezels worden door de inzittenden van de auto meegevoerd en kunnen vervolgens op de plaats delict worden achtergelaten en aldaar worden aangetroffen.

De betreffende spray bevat (o.a.) korte textiele vezels (flockvezels) die door de gekozen kenmerken en eigenschappen een zeer grote mate van uniciteit ten opzichte van andere vezels hebben. Naast de vezels bevat de spray nog een middel van chemische oorsprong (Europium) dat als zodanig ook bemonsterd kan worden.

Over het doel en de werking van deze methode wordt in de stukken -zakelijk weergegeven nog het volgende opgemerkt (o.a. dossierpagina 2761):

Met toestemming van de officier van justitie werden in het voertuig van verdachte hulpmiddelen ter opsporing zijnde twee detectiematerialen aangebracht. Het ene detectiemateriaal bestaat verschillende microvezels terwijl het andere materiaal bestaat uit een fluorescerende stof. De detectiematerialen werden in het voertuig aangebracht om door de inzittenden van het voertuig retentiesporen op de plaats delict achter te laten. Hierdoor kan worden aangetoond dat de inzittenden van het voertuig ook op de plaats van het delict zijn geweest.

In het requisitoir in eerste aanleg heeft de officier van justitie het gebruik van de flockvezelmethode binnen het onderzoek BRZ80 -zakelijk weergegeven- nog als volgt toegelicht: Tijdens het onderzoek bleek het voor het Observatie Team (hierna: OT) bijzonder moeilijk om op locatie goede observaties te verrichten. Dit hing samen met het feit dat de observaties veelal plaatsvonden in zogenaamd buitengebieden waar het OT veel afstand moest houden om niet op te vallen en bovendien de woningen en boerderijen ver van de weg stonden en aan het zicht werden onttrokken door het groen. De bedoeling van de flockvezelmethode was om de verdachten, middels de door hen meegesleepte en in woningen achtergelaten vezels, op de plaats van het delict te brengen.

Uit het dossier blijkt dat de flockvezelmethode is gebruikt in het kader van door de officier van justitie gegeven bevelen tot observatie ex. artikel 126g Sv. Voorts blijkt dat de officier van justitie uitdrukkelijk toestemming heeft verleend voor de inzet van de flockvezelmethode.

C.2.2.
Getuige de memorie van toelichting bij de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden moet onder technisch hulpmiddel, anders dan die welke zintuigversterkend zijn zoals een verrekijker of camera, worden begrepen hulpmiddelen die over een kortere of langere perioden signalen registreren ten behoeve van observatie.

C.2.3.
De flockvezelmethode is naar het oordeel van het hof niet een technisch hulpmiddel dat op technische wijze bijvoorbeeld de plaatsbepaling registreert. Het hof is van oordeel dat deze methode derhalve niet dient te worden aangemerkt als een technisch hulpmiddel in de zin van artikel 126g lid 3 Sv jo artikel 126ee Sv tengevolge waarvan artikel 126g lid 3 Sv niet'' MvT kamerstukken 25 403 nr. 3 pag. 27; vide tevens de toelichting op hel besluit technische hulpmiddelen strafvordering van toepassing is. De officier van justitie behoefde derhalve in het bevel tot observatie niet op te nemen dat ter uitvoering daarvan de flockvezelmethode zou worden aangewend terwijl ook de restrictie dat het technisch hulpmiddel niet op een persoon mag worden bevestigd niet van toepassing is.

Voor wat betreft de flockvezelmethode als zodanig is het hof van oordeel dat deze opsporingsmethode niet een zodanig inbreuk op de persoonlijke levenssfeer oplevert dat daarvoor een expliciete wettelijke grondslag voorhanden zou moeten zijn. Het wordt slechts middellijk -door het aanbrengen daarvan op de zitting van een autostoel op de persoon of diens kleding aangebracht. Voorts kan met de methode de gangen van de verdachte niet stelselmatig worden nagegaan. Het wordt slechts gebruikt om gericht en enkel op de plaats delict te onderzoeken of de inzittende van de auto daar is geweest.

Het vorenstaande betekent naar het oordeel van het hof dat de inzet van de flockvezelmethode in veel gevallen een voldoende wettelijke basis zal vinden in de artikelen 2 van de Politiewet en 141 /142 van het Wetboek van Strafvordering.

C.2.4.
In de onderhavige zaak is deze methode ingezet in het kader van een omvangrijkere observatie waarbij tevens visueel is geobserveerd en peilbakens zijn ingezet. Deze (methoden van) observaties zijn bij elkaar genomen wel stelselmatig geweest zodat daarvoor een bevel ex art. I26g Sv noodzakelijk was. Zoals hiervoor reeds is aangegeven is zo een bevel door de officier van justitie afgegeven en dekte dit naar het oordeel van het hof daarmee tevens de inzet van de flockvezelmethode.

Van enig vormverzuim is derhalve geen sprake zodat bewijsuitsluiting (of strafvermindering) niet aan de orde is.

Het hof zal overigens de resultaten van de flockvezelmethode niet voor het bewijs bezigen.”

3.5. Blijkens de uitvoerige en zeer feitelijke toelichting op het middel begrijp ik dat de steller daarvan in het bijzonder wenst op te komen tegen ’s hofs oordeel dat er een voldoende wettelijke basis is voor deze nieuwe opsporingsmethode. Het hof heeft echter in zijn overwegingen over de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie de vraag of de toepassing van flockvezelmethode is gestoeld op een wettelijke basis uitdrukkelijk onbeantwoord gelaten. Het hof heeft in dit verband uitsluitend geoordeeld dat - wat er ook zij van de stelling dat er sprake is van een vormverzuim - er in ieder geval geen sprake is van een zodanig ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust en of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, dat hieraan het gevolg dient te worden verbonden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging. Hiermee heeft het hof bij de beoordeling van het tot niet-ontvankelijkheid strekkende verweer de juiste maatstaf gehanteerd.^[2]Dit oordeel is ook alleszins begrijpelijk. Aangevoerd, noch aannemelijk is geworden dat de verdediging de mogelijkheid is onthouden om zich op adequate wijze te verdedigen tegen het in de tenlastelegging verwoorde verwijt. Er zijn überhaupt geen aanwijzingen dat met deze opsporingsmethode is tekortgedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak.^[3]Ik vermag in elk geval zonder toelichting niet in te zien hoe de gestelde schending van het eigendomsrecht van de verdachte c.q. de toepassing van de flockvezelmethode een inbreuk oplevert op de in artikel 6 EVRM Pro vervatte waarborg van een eerlijke proces. Het middel komt daardoor tevergeefs op tegen ’s hofs oordeel over de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Het hof heeft m.i. op goede gronden overwogen dat met behulp van de flockvezelmethode niet stelselmatig de gangen van een verdachte kunnen worden nagegaan. Flockvezels zouden Kleinduimpje niet hebben gered. Uitsluitend indien de drager van flockvezels de plaats van het delict heeft bezocht zal bij een onderzoek ter plekke een relatie kunnen worden aangetoond tussen de drager en zijn ongenode aanwezigheid aldaar. De plaats van het misdrijf is echter geen ruimte waar de inbreker in redelijkheid onbevangen zichzelf kan zijn. Het EVRM geeft hem niet de aanspraak gevrijwaard te blijven van de opheldering van zijn inbraken. Het probleem zit ‘m dan ook niet in de vermeende schending van zijn privacy. Meer kwestieus is het invasieve karakter van de inzet van de methode in het geval de politie inbreekt in het voertuig van de verdachte teneinde het interieur ervan te behandelen met de vezelspray. Ik waag te betwijfelen of de algemene taakstelling van (thans) artikel 3 Politiewet Pro daarvoor een solide basis biedt. Die vraag rijst ook wat betreft de crux van deze methode, te weten dat de verdachte optreedt als drager van artificieel sporenmateriaal. De toepassing van artikel 126g Sv is hierin minst genomen problematisch.

Daarmee bepleit ik niet dat de resultaten van de toepassing van de flockvezelmethode zonder meer van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Recente jurisprudentie wijst uit dat het verbinden van de sanctie van bewijsuitsluiting aan eventuele vormverzuimen waarmee de bewijsvergaring gepaard is gegaan geen automatisme mag zijn; bewijsuitsluiting is eerder uitzondering dan regel.^[4]Ook zonder dat de rechter sancties verbindt aan de toepassing van een buitenwettelijke opsporingsmethode ingeval deze methode als een vormverzuim zou moeten worden aangemerkt, kan het wenselijk zijn dat de wetgever actief optreedt teneinde deze methode te normeren. Inmiddels is een groot deel van ons Wetboek van Strafvordering een product van de gevoelde noodzaak om opsporingsmethoden en de daarvoor benodigde bevoegdheden wettelijk te regelen. Dat zal ruim dertien jaar later toch niet anders zijn?

Het middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde verkorte motivering. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

n.d.

Hoge Raad bevestigt ontvankelijkheid OM ondanks inzet buitenwettelijke flockvezelmethode bij woninginbraken