ECLI:NL:PHR:2013:2468

Conclusie

Nr. 12/02608

Zitting: 10 december 2013

Mr. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 15 mei 2012 verdachte wegens 2. “met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd” en 3. “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr. Voorts heeft het Hof de gevangenneming van verdachte bevolen, een schadevergoedingsmaatregel opgelegd en de vordering van de benadeelde partij toegewezen als nader in het arrest omschreven.

2. Namens verdachte heeft mr. E.E.W.J. Maessen, advocaat te Maastricht, beroep in cassatie ingesteld en in een schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het
eerste middelklaagt dat het Hof “ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft beslist dat het onderzoek ter terechtzitting niet tot een bepaalde dag wordt uitgesteld, ten aanzien van requirant geen medebrenging wordt bevolen en de zaak buiten aanwezigheid van requirant behandeld wordt”.

4. Het proces-verbaal van de terechtzitting op 1 mei 2012 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Op 15 december 2011 heeft het hof een verklaring als bedoeld in artikel 509a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering gegeven. Op die datum is voorts ingevolge artikel 509c van het Wetboek van Strafvordering een last tot toevoeging van een raadsman, mr. Vonken, gegeven.

Op grond van artikel 509d, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering kan het hof, bij niet-verschijning van de verdachte in persoon, indien het van oordeel is dat de persoonlijke verschijning van de verdachte noch noodzakelijk noch gewenst is en de raadsman is verschenen en zich daartegen niet verzet, de bepaling van artikel 495a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering buiten toepassing laten. De raadsman heeft zich echter verzet tegen de behandeling van de zaak vandaag buiten aanwezigheid van de verdachte.

Ingevolge artikel 495a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering stelt het hof, indien de verdachte in gebreke blijft op de terechtzitting te verschijnen, het onderzoek tot een bepaalde dag uit en beveelt het tevens de medebrenging van de verdachte. Het hof kan echter op grond van bijzondere omstandigheden het geven van een bevel tot medebrenging achterwege laten. Het hof acht dergelijke bijzondere omstandigheden aanwezig. Die bestaan uit (i) de duur van de strafprocedure, waarin de aangifte dateert uit 2008, (ii) de omstandigheid dat de verdachte in eerste aanleg en in hoger beroep telkens ervoor heeft gekozen niet ter terechtzitting te verschijnen en (iii) het belang van de aangeefster om niet langer in onzekerheid te verkeren over de afloop van deze strafzaak.

Het hof zal daarom overgaan tot de behandeling van de zaak buiten aanwezigheid van de verdachte. Nu de verdachte ter terechtzitting van het hof op 26 juli 2011 is verschenen, wordt er geen verstek tegen hem verleend en blijft de behandeling op tegenspraak. De raadsman blijft bevoegd tot en belast met de verdediging. De raadsman, die heeft meegedeeld kennis te dragen van de inhoud van het dossier, kan op elk moment tijdens de behandeling van de zaak ingrijpen en naar voren brengen hetgeen hij in het belang van de verdachte acht.”

5. Het verloop van de procedure in hoger beroep is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, zakelijk samengevat als volgt geweest.

- 13 januari 2011 (pro forma-zitting); verdachte en raadsman niet verschenen; voorafgaand aan de zitting was al meegedeeld dat de zaak niet inhoudelijk zou worden behandeld; aanhouding bepaalde tijd;

- 17 februari 2011 (regiezitting); verdachte niet en raadsman wel verschenen; bevel medebrenging verdachte nog niet op zijn plaats; stukken in handen gesteld van de raadsheer-commissaris teneinde een deskundige te benoemen op het gebied van een seksueel overdraagbare aandoening; aanhouding bepaalde tijd;

- 24 mei 2011; verdachte niet en raadsman wel verschenen; bevel medebrenging verdachte; aanhouding bepaalde tijd;

-26 juli 2011; verdachte aanwezig en raadsman verschenen; preliminair verweer (beroep op niet-ontvankelijkheid OM); aanzegging dat beslissing op verweer zal volgen op 4 augustus 2011;

- 4 augustus 2011 (hervatting); preliminair verweer verworpen; beslissing op enkele verzoeken; aanhouding bepaalde tijd;

- 27 oktober 2011; verdachte niet en raadsman wel verschenen; verdachte heeft per emailbericht kenbaar gemaakt dat hij niet langer gebruik wenst te maken van de diensten van de raadsman; volgens het Hof is er nog geen noodzaak tot toevoeging van een raadsman op grond van art. 509c Sv; aanhouding voor bepaalde tijd alsmede oproeping en medebrenging van verdachte en tevens kennisgeving aan de nieuwe raadsman van verdachte;

- 15 december 2011; verdachte en raadsman niet verschenen; verklaring van vermoeden dat de geestvermogens van verdachte gebrekkig ontwikkeld dan wel geestelijk gestoord zijn en dat hij ten gevolge daarvan thans niet in staat is zijn belangen behoorlijk te behartigen; last tot toevoeging van een raadsman; schorsing van het onderzoek voor onbepaalde tijd onder meer onder mededeling dat volgende zitting karakter heeft van regiezitting om te bezien of er nog onderzoekswensen bestaan met betrekking tot de persoonlijke omstandigheden van verdachte;

- 26 januari 2012; raadsman verschenen en verdachte niet; oproeping nietig;

- 1 mei 2012; raadsman verschenen en verdachte niet; inhoudelijke behandeling van de zaak;

- 15 mei 2012: uitspraak.

6. In verband met de ter zitting van het Hof van 15 december 2011 genomen beslissingen zijn onder meer de volgende bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering in de onderhavige procedure van toepassing.

Artikel 509a

1. In elken stand der zaak betreffende een verdachte die den leeftijd van achttien jaren bereikt heeft, zal de rechtbank of het gerechtshof, indien vermoed wordt dat de geestvermogens van de verdachte gebrekkig ontwikkeld of ziekelijk gestoord zijn, en dat hij ten gevolge daarvan niet in staat is zijne belangen behoorlijk te behartigen, zulks bij beslissing verklaren

(…)

Artikel 509c

Ten spoedigste na de beslissing bedoeld in artikel 509a, geeft de voorzitter van het gerecht het bestuur van de raad voor rechtsbijstand last tot toevoeging van een raadsman aan de verdachte.

Artikel 509d

1. Van het oogenblik af der beslissing, bij het eerste lid van artikel 509a bedoeld, en, behoudens herroeping, totdat de zaak door een in kracht van gewijsde gegaan arrest of vonnis is beëindigd, vinden de artikelen 14 490, 493, 495a tot en met 497, 504 en 505 overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de bepalingen aangaande ouders of voogd slechts overeenkomstig worden toegepast, indien de verdachte een curator heeft, en in dit geval in dier voege dat zij uitsluitend dezen betreffen.

2. Bij niet-verschijning in persoon, als bedoeld bij het tweede lid van artikel 495a, kan de rechtbank of het gerechtshof, hetzij ambtshalve, hetzij op de vordering van het openbaar ministerie of op het verzoek van den raadsman, indien de rechtbank of het gerechtshof van oordeel is, dat de persoonlijke verschijning van den verdachte noch noodzakelijk noch gewenscht is en de raadsman is verschenen en zich daartegen niet verzet, de bepaling van dat lid buiten toepassing laten. In zoodanig geval wordt verstek verleend en het onderzoek der zaak voortgezet; de raadsman blijft met de verdediging belast.

3. De bevoegdheden, bij dit wetboek aan den verdachte toegekend, komen na de beslissing, bij het eerste lid van artikel 509a bedoeld, steeds mede toe aan den raadsman.

Artikel 495a

1. De verdachte is verplicht in persoon te verschijnen. Bij de dagvaarding wordt hem kennis gegeven dat, indien hij niet aan deze verplichting voldoet, het gerecht zijn medebrenging kan gelasten.

2. Indien de van misdrijf verdachte in gebreke blijft op de terechtzitting te verschijnen, stelt het gerecht, tenzij aanstonds van nietigheid van de dagvaarding, niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of onbevoegdheid van het gerecht blijkt, het onderzoek tot een bepaalde dag uit en beveelt het tevens de medebrenging van de verdachte. Het gerecht kan echter indien van de verdachte geen woon- of verblijfplaats bekend is of op grond van bijzondere omstandigheden het geven van een bevel tot medebrenging achterwege laten.

3. Tegen de verdachte die in gebreke blijft op de terechtzitting te verschijnen, wordt tenzij het gerecht de medebrenging tegen een nader tijdstip gelast, verstek verleend. Het onderzoek wordt daarna voortgezet.

(…)

7. Nu het Hof op 15 december 2011 een verklaring als bedoeld in artikel 509a, eerste lid, Sv heeft gegeven, zijn op de verdere procedure (zittingen van 26 januari 2012 en 1 mei 2012) ingevolge het eerste lid van artikel 509d Sv regels van strafprocesrecht voor minderjarigen, waaronder artikel 495a Sv, van toepassing. Laatstgenoemde bepaling verplicht de verdachte tot verschijning. Bij niet verschijning moet de behandeling worden uitgesteld en een bevel medebrenging worden gegeven. Aanhouding kan, zoals uit de laatste volzin van het tweede lid van artikel 495a Sv blijkt, soms achterwege blijven. De wet noemt twee gronden: onbekende woon-of verblijfplaats en bijzondere omstandigheden. Bartels^[1]noemt als bijzondere omstandigheden de geringe ernst van het feit en de ouderdom van het feit. Het tweede lid van artikel 509d Sv geeft nog nadere regels die enigszins afwijken van de regeling van het strafproces bij jeugdigen. Het tweede lid van artikel 495a Sv (aanhouding en bevel medebrenging) kan namelijk buiten toepassing blijven indien de rechter van oordeel is, dat de persoonlijke verschijning van den verdachte noch noodzakelijk noch gewenst is en de raadsman is verschenen en zich daartegen niet verzet. Het lijkt er dus op het eerste gezicht op dat raadsman naar de letter van het tweede lid van artikel 509d Sv daarmee bij een verdachte met een psychische ziekte waarop artikel 509a Sv is toegepast anders dan bij de minderjarige een blokkeringsmogelijkheid heeft.^[2]Deze ‘bevoegdheid’ van de raadsman bestaat reeds vanaf de invoering van het Wetboek van Strafvordering in 1926 en ook toen was er al verschil met de procedure voor de minderjarige. Artikel 505 (oud) van dat Wetboek waarin de verplichting tot verschijning van de minderjarige werd vastgelegd bevatte niet de mogelijkheid om op grond van bijzondere omstandigheden een uitzondering op die verplichte verschijning te maken. Wel kon indien de verdachte ook op de nadere zitting niet verscheen verstek worden verleend en het onderzoek van de zaak worden voortgezet. Ik signaleer hiermee een verschil tussen de regeling van artikel 509d Sv en 495a Sv^[3], maar ga er verder niet op in nu het voor de beoordeling van het middel om nader te melden redenen niet van betekenis is^[4].

8. Over de toepassing van artikel 495a SvSvbesliste de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.5 van een beslissing van 18 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5056 als volgt:

“Art. 495a Sv voorziet in een bijzondere regeling voor het verlenen van verstek in zaken betreffende jeugdige personen. Het in het tweede lid van die bepaling vervatte voorschrift ziet op het geval dat de verdachte in gebreke blijft om op de in de dagvaarding genoemde terechtzitting te verschijnen. Dat tweede lid heeft, gelet ook op hetgeen in het derde lid van art.
495aderde lid van art. 495a Sv is bepaald, dus geen betrekking op het geval dat de verdachte, nadat — met inachtneming van dat artikel — verstek tegen hem is verleend, in gebreke blijft om op een nadere terechtzitting te verschijnen en evenmin op het zich hier voordoende geval dat de verdachte op een nadere terechtzitting niet verschijnt, terwijl het een behandeling op tegenspraak betreft omdat de verdachte op een eerdere terechtzitting wel was verschenen”.

9. De Jonge en Verpalen^[5]wijzen er terecht op dat het verlenen van verstek –anders dan de tekst van de wet lijkt te suggereren- niet altijd aan de orde is. Tegenspraak blijft tegenspraak. Ze doelen daarbij op het bepaalde in het derde lid van artikel 495a Sv, maar het geldt even zeer voor het bepaalde in de laatste volzin van het tweede lid van artikel 509d Sv.

10. Het Hof heeft geoordeeld dat nu de verdachte ter terechtzitting van het Hof op 26 juli 2011 is verschenen er geen verstek tegen hem wordt verleend en de behandeling op

tegenspraak blijft. Dat oordeel is juist en brengt gelet op het onder 8 geciteerde arrest mee dat de regeling van aanhouding en bevel medebrenging hier niet geldt. Ik zie niet in waarom dat voor de psychisch zieke verdachte als bedoeld in artikel 509a Sv anders zou zijn dan voor de minderjarige. Wat er ook verder zij van de redenering van het Hof, reeds om deze reden faalt het middel.

11. Indien uw Raad desondanks van oordeel is dat de regeling van aanhouding en medebrenging wel van toepassing is, kan die toepassing achterwege blijven op grond van bijzondere omstandigheden als bedoeld in het tweede lid van artikel 495a Sv. Voor dat geval heeft het Hof refererend aan bijzondere omstandigheden derhalve in zoverre het juiste criterium toegepast. De nadere invulling die het Hof aan die omstandigheden (duur procedure; niet verschijnen verdachte; belang slachtoffer) heeft gegeven is bepaald niet onbegrijpelijk. Anders dan de steller van het middel meent kan de duur van de procedure ook in aanmerking worden genomen als er nog geen sprake van schending van de redelijke termijn is, terwijl niet bepalend is of de verdachte zich al dan niet in voorlopige hechtenis bevindt. De omstandigheid dat verdachte eenmaal door medebrenging ter zitting aanwezig is geweest en (een) oproeping(en) nietig is (zijn) verklaard, betekent geenszins dat niet gezegd kan worden dat verdachte er telkens voor heeft gekozen niet te verschijnen. Met de steller van het middel kan inderdaad worden gezegd dat het belang van het slachtoffer veel vaker grond vormt voor voortvarende afdoening, maar zulks betekent niet dat het slachtofferbelang hier niet mede als bijzondere omstandigheid in aanmerking kan worden genomen. De motivering van de bijzondere omstandigheden door het Hof is uitvoerig en niet onbegrijpelijk en ik voeg toe dat er in de onderhavige zaak nog wel meer omstandigheden zijn aan te wijzen om niet tot aanhouding en een bevel medebrenging over te gaan. Er is reeds een groot aantal zittingen aan de zaak gewijd en de appointering kenmerkte zich door voortvarendheid, zeker nu verdachte niet preventief was gedetineerd. In de procedure is bovendien reeds tweemaal een bevel medebrenging gegeven waarvan het laatste (voor de zitting van 15 december 2012) niet is gerealiseerd.

12. Het middel zelf bevat niet een klacht over de vraag of wel voldaan is aan het in artikel 509d, tweede lid, Sv vervatte vereiste dat de raadsman zich niet heeft verzet tegen het achterwege laten van aanhouding. Ook in de toelichting op het middel wordt daar niet uitdrukkelijk en stellig een punt van gemaakt. Het enkel citeren van een passage uit het proces-verbaal waarin is vermeld is dat de raadsman zich verzet heeft lijkt mij daartoe onvoldoende nu het middel en de toelichting daarop zich geheel toespitst op de stelling dat de overweging van het Hof inzake de bijzondere omstandigheden niet deugt. Bij deze stand van zaken meen ik dat de steller van het middel kennelijk goede redenen heeft gehad om dit punt niet aan de orde te stellen. Mogelijk is de steller van het middel van oordeel dat ingeval van verzet door de raadsman bijzondere omstandigheden voldoende zijn als reden om de behandeling voor te zetten. Ik wees er al op (noot 4) dat dit mogelijk ook de benadering van het Hof is geweest. De benadering waarin de verzetmogelijkheid van het tweede lid van artikel 509d Sv in relatie tot artikel 495a Sv niet behoeft te worden gelezen als een absolute blokkeringsmogelijkheid voor de raadsman, maar slechts geldt als er geen sprake is van bijzondere omstandigheden spreekt mij aan. Niet goed valt immers in te zien waarom een relativering van de van toepassing zijnde verschijningsplicht bij minderjarigen bij de psychische ziek verdachte waarop artikel 509a Sv is toegepast een ander karakter zou moeten hebben. Ik zie ook overigens niet in waarom de regeling voor minderjarigen en psychisch zieke verdachten niet volledig gelijkgeschakeld kan worden. In 1926 bevatte de verschijningsplicht voor psychisch zieken meer mogelijkheden tot relativering van de verschijningsplicht dan die van minderjarige verdachten. Door de herziening van het jeugdstrafprocesrecht in 1961 bevat nu de regeling van dat strafproces een ruimere mogelijkheid tot relativering. Voor zover ik kan zien is er voor deze gewijzigde onderlinge verhouding geen goede reden. Het komt mij voor dat de verschillen, zeker voor wat betreft de mogelijkheid van verzet, kunnen worden opgeheven, maar dat is aan de wetgever.

13.Het eerste middelfaalt.

14. Het
tweede middelklaagt over de motivering van de bewezenverklaring van het tweede feit. Uit de door het Hof gebruikte bewijsmiddelen zou namelijk niet blijken dat requirant zijn penis in de vagina van de aangeefster heeft gebracht/geduwd in de bewezenverklaarde periode.

15. Ten laste van verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 december 1991 tot en met 5 juni 1998 in de gemeente Kerkrade meermalen met [slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 1986), die toen de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende hij, verdachte, telkens

- een van zijn vingers in haar vagina gebracht/geduwd en/of

- zijn penis in haar vagina gebracht/geduwd en/of

- een hulpstuk in haar vagina gebracht/geduwd.”

16. Uit de bewijsmiddelen blijkt genoegzaam dat verdachte zijn penis in haar vagina heeft gebracht/geduwd. De als bewijsmiddel 2 opgenomen verklaring van het slachtoffer houdt onder meer in: “Hij probeerde toen met zijn penis in mij te komen. Het deed me van binnen pijn. Ik riep: Auw auw. Het lukte hem niet om met zijn penis (het hof begrijpt: geheel) in mijn vagina te komen.” (…) “Nadat mijn peetoom weg was, had mijn vader weer op allerlei manieren seks met mij. Hij had alleen vaginale seks met mij, altijd met penetratie.” (…) “Volgens mij is mijn vader maar één keer echt klaargekomen in me.” Dit lijkt mij meer dan voldoende, maar ik wijs er op dat zowel de verklaring van het slachtoffer die als bewijsmiddel 2 is opgenomen als die als bewijsmiddel 3 is opgenomen nog meer steun geeft aan deze bewezen vorm van penetratie en dat zulks in meer algemene zin ook nog geldt voor andere bewijsmiddelen.

17. Blijkens de toelichting op het middel kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet volgen dat van het brengen of duwen van de penis sprake was voordat het slachtoffer 12 jaar werd (6 juni 1998). Bewijsmiddel 6 houdt als verklaring van [betrokkene 1] (moeder van het slachtoffer) onder meer in: “Mijn broer [betrokkene 2] heeft een tijd bij mij en [verdachte] ingewoond. Dat was toen [slachtoffer] haar eerste H. Communie heeft gedaan of het jaar daarvoor. Het moet ongeveer 1994-1995 zijn geweest. Ik schat dat [betrokkene 2] ongeveer een half jaar bij ons heeft gewoond.” Blijkens bewijsmiddel 2 bedoelt het slachtoffer met haar peetoom: [betrokkene 2]. Uit de verklaring van de moeder van het slachtoffer volgt dat de peetoom in het uiterste geval medio 1996 de woning heeft verlaten. Het is, mede gelet op de omstandigheid dat op dit punt in feitelijke aanleg geen verweer is gevoerd, niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat het brengen/duwen van de penis in de vagina mede heeft plaatsgevonden in de periode tussen het vertrek van peetoom uit de woning en 5 juni 1998 en dus voor de twaalfde verjaardag van het slachtoffer. Ik zie niet in dat de onder 15 geciteerde verklaring van verdachte (‘Nadat mijn peetoom weg was… “) slechts zo valt te lezen dat dit na 5 juni 1998 moet zijn geweest.

18.Het tweede middelfaalt.

19. Het
derde middelklaagt over de schending van de in artikel 6 EVRM bedoelde redelijke termijn in de cassatiefase.

20. Het
derde middelis gegrond. Namens verdachte is op 22 mei 2012 beroep in cassatie ingesteld, terwijl de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen op 23 mei 2013. Daarmee is sprake van overschrijding van de redelijke termijn van ongeveer zes maanden. Deze overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM pleegt te leiden tot strafvermindering.

21. Het tweede middel leent zich in ieder geval voor toepassing van artikel 81, eerste lid, RO.

22. Ambtshalve merk ik voorts het volgende op. De verdachte heeft op 22 mei 2012 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan 16 maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden.

23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate als de Hoge Raad gepast acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,