ECLI:NL:PHR:2013:2475

Conclusie

Nr. 12/03797 J

Mr. Vegter

Zitting 10 december 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 24 juli 2012 de verdachte ter zake van meer subsidiair “poging tot zware mishandeling” veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 131 dagen, met aftrek als bedoeld in art. 77i, derde lid, in samenhang met art. 27 Sr, waarvan 90 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof een werkstraf voor de duur van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis, opgelegd. Verder heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 250,- en de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Voor genoemd bedrag is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Mr. H. Oldenhof, advocaat te ‘s-Gravenhage, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het
eerste middelklaagt over de motivering van het Hof inzake het vastgestelde vormverzuim in de zin van art. 359a Sv.

3.2. Ten laste van de verdachte is onder meer subsidiair bewezenverklaard dat:

“hij op 16 juli 2010 te 's-Gravenhage ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet met twee (aardappelschil)messen heeft gestoken

- in het bovenbeen en

- de onderarm en

- het gezicht van [slachtoffer],

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

3.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig een door haar overgelegde pleitnota. De pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Bewijsuitsluiting NFI-rapportage

De verdediging stelt zich op het standpunt dat de NFI/rapportage dient te worden uitgesloten van het bewijs.

Ook de Rechtbank heeft geoordeeld dat de NFI-rapportage dient te worden uitgesloten van het bewijs.

De Officier van Justitie stelt in de appelmemorie dat weliswaar sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, maar dat de consequentie die de Rechtbank daaraan verbindt niet correct zou zijn. Uit het PV van bevindingen zou blijken dat de messen separaat zijn verpakt en de messen niet met elkaar in contact zouden zijn gekomen.

Echter:

Een aantal punten vallen op in het PV van bevindingen van het BFO:

* 00.30 uur: handdoek met wa is in beslaggenomen; bijzonderheden: bebloed; middels een papieren zak veiliggesteld

* 00.20 uur: Keukenmesje, zwart is veiliggesteld, op het wegdek thv perceel 136; lemmet heeft bloedspatten (geen vegen)

* 00.26 uur: wattenstaafje; selectie uit meerdere bloedspatten, wegdek thv perceel 136 * 23.00uur {anderhalf uur eerder): keukenmes veiliggesteld, bijzonderheden wit heft, aan getroffen op het trottoir thv perceel 136

Uit de foto's blijkt dat beide mesjes dicht bij elkaar liggen op het trottoir, terwijl een van de mesjes veilig wordt gesteld op het wegdek. Bij de in beslag name van het witte mesje wordt niet gerept over bloedsporen, terwijl bij het andere proces-verbaal daar uitdrukkelijk melding van wordt gemaakt. Er zit anderhalf uur tussen het veiligstellen van het witte mesje en de rest van de voorwerpen.

In de NFI-rapportage vallen ook wat dingen op:

Op 18 augustus 2010 wordt de aanvraag onderzoek ingediend. Op 10 september 2010 wordt verzocht het onderzoek uit te voeren, ondanks het ontbreken van de sluitzegels. Het lijkt er op dat tussen 18 augustus en 10 september 2010 contact is geweest tussen het NFI en de politie. Het NFI geeft expliciet aan dat de SVO's niet voldoen aan de intakecriteria van het NFI. Wanneer de plaats delict is verzegeld is niet duidelijk. Wat er met de in beslag genomen handdoek is gebeurd en hoe alle voorwerpen zijn vervoerd is onduidelijk. Dit heeft ook de Rechtbank geconstateerd en meegewogen in het oordeel omtrent de bruikbaarheid van de NFI-rapportage.

Gelet op het voorgaande is de verdediging van mening dat de NFI-raportage niet voor het bewijs kan worden gebruikt, nu contaminatie niet kan worden uitgesloten en de sluit- en identiteitszegels waarmee het materiaal naar het NFI is verzonden niet in het onderhavige dossier zijn terug te vinden.

De "Chain of evidence" is verbroken.”

3.4. Het Hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnotities - bepleit dat de verdachte wordt vrijgesproken van het hem meer subsidiair ten laste gelegde nu er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is om te komen tot een bewezenverklaring daarvan.

De raadsvrouw heeft hiertoe, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat:

- het rapport van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) d.d. 21 oktober 2010 uitgesloten dient te worden van het bewijs nu contaminatie niet kan worden uitgesloten en de sluit- en identiteitszegels waarmee het materiaal naar het NFI is verzonden niet in het onderhavige dossier zijn terug te vinden;

- uit het dossier niet kan worden afgeleid dat de verdachte het slachtoffer met een mes heeft gestoken. In het NFI-rapport staat dat uit de DNA-bemonsteringen van de heften van de messen blijkt dat er DNA-kenmerken van minimaal drie personen op aanwezig zijn, alsmede zwak aanwezige kenmerken van minimaal twee andere personen. Aan het NFI zijn slechts de DNA-profielen van de verdachte en de aangever ter beschikking gesteld;

- mocht het hof bewezen verklaren dat de verdachte het slachtoffer met een mes heeft gestoken, er geen sprake is van (voorwaardelijk) opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

(…)

Ten aanzien van het NFI-rapport

De politie was dadelijk na het incident ter plaatse. Uit het proces-verbaal van bevindingen van het Bureau Forensische Opsporing politie Haaglanden blijkt dat op het trottoir voor de zij-ingang van de Jumbo twee keukenmesjes zijn aangetroffen. Beide keukenmesjes waren bebloed, één van de mesjes had een wit heft en het ander een zwart heft. Beide mesjes zijn separaat, middels plastic messenkokers met schroefsluiting, veiliggesteld. Het witte keukenmesje krijgt het Spoor Identificatienummer (SIN-nummer) AACI6232NL en het mesje met het zwarte heft het SIN-nummer AACI6233NL. Van de verdachte en van het slachtoffer is DNA afgenomen middels wangslijm. Beide mesjes en beide wangslijmsets zijn op 7 september 2010 voor een DNA-onderzoek aangeboden bij het NFI.

Uit de processen-verbaal Kennisgeving van inbeslagneming, beide gedateerd 4 februari 2011, blijkt dat het mesje met het witte heft op 16 juli 2010 om 23:00 uur en het mesje met het zwarte heft op 17 juli 2010 om 00:20 uur is veiliggesteld en inbeslaggenomen.

Uit het rapport van het NFI blijkt dat de verpakkingen van de mesjes met de SIN-nummers AACI6232NL en AACI6233NL niet waren voorzien van een NFI-sluitzegel en derhalve niet voldeden aan de intakecriteria van het NFI. Middels een e-mailbericht van de officier van justitie is verzocht toch het DNA-onderzoek uit te voeren. Uit het DNA-onderzoek is vervolgens naar voren gekomen dat het bloed dat op de beide lemmets is aangetroffen van het slachtoffer is en dat op beide heften een afgeleid DNA-hoofdprofiel is aangetroffen dat matcht met het DNA-profiel van de verdachte. De kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen persoon matcht met de afgeleide DNA-kenmerken is kleiner dan één op één miljard.

Het hof stelt voorop dat nu de kokers waarin de mesjes zijn veiliggesteld geen NFI-sluitzegel droegen de mesjes niet conform de geldende regels van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken in beslag zijn genomen. Artikel 5 van voornoemd besluit luidt - voor zover van belang - immers: "1. De opsporingsambtenaar voorziet de verpakking van een in beslag genomen voorwerp waarop mogelijkerwijs celmateriaal aanwezig is, (...) , van een identiteitszegel zodra het voorwerp in beslag is genomen dan wel zo spoedig mogelijk daarna. 2. (...) 3. De opsporingsambtenaar zorgt ervoor dat het voorwerp of celmateriaal, bedoeld in het eerste lid, na een opdracht van de officier van justitie (...) tot het daaraan verrichten van DNA-onderzoek, zo spoedig mogelijk in een verpakking die hij heeft voorzien van een of meer sluitzegels bij het instituut wordt bezorgd."

Niet-naleving van voormelde regels levert een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering op. Met inachtneming van de rechtspraak van de Hoge Raad op voormeld wetsartikel (het arrest van 21 november 2006, LJN: AY7363 en het arrest van 5 juli 2011, LJN: BQ0839) is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval het verzuim niet leidt tot bewijsuitsluiting van het rapport van het NFI d.d. 21 oktober 2010. Het hof overweegt daartoe dat het geschonden voorschrift uit het Besluit DNA-onderzoek ertoe strekt te voorkomen dat onzekerheid rijst omtrent de identiteit van het onderzochte celmateriaal. Naar het oordeel van het hof blijkt op grond van de genoemde gang van zaken, met name het feit dat beide messen separaat van elkaar en op verschillende tijdstippen zijn veiliggesteld (ieder afzonderlijke in een messenkoker met schroefsluiting), dat er geen sprake is van een kans op contaminatie van het onderzoeksmateriaal en evenmin onzekerheid omtrent de identiteit van het onderzochte celmateriaal. Naar het oordeel van het hof leidt de enkele omstandigheid dat de sluitzegels die betrekking hebben op de verzending van DNA-materiaal naar het NFI ontbreken - anders dan door de verdediging is aangevoerd - er niet toe dat het door het NFI opgemaakte onderzoeksrapport onbruikbaar is voor het bewijs.”

3.5. Vooropgesteld zij dat van de verdediging mag worden verlangd dat aan de hand van de in art. 359a Sv genoemde factoren duidelijk en gemotiveerd wordt aangegeven tot welk rechtsgevolg een vormverzuim dient te leiden. Zoals hierboven onder 3.3 is weergegeven, is door de verdediging het standpunt ingenomen dat er sprake was van een onrechtmatigheid omdat de kokers waarin de (aardappelschil)mesjes zijn veiliggesteld voor onderzoek door het NFI niet zijn voorzien van sluit- en identiteitszegels conform het bepaalde in art. 5 van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken en dat daarom bewijsuitsluiting aan de orde was. Het Hof heeft geoordeeld dat, nu de geldende regels van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken niet zijn nageleefd, er sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv en heeft daarbij volstaan met de constatering daarvan. Volgens de steller van het middel was het ontbreken van de sluit- en identificatiezegels niet het enige argument dat door de verdediging naar voren is gebracht: ook de wijze waarop er is omgesprongen met de plaats delict is van belang voor het contaminatierisico. Maar, enkel is het volgende door de verdediging bij het Hof aangevoerd: “Wanneer de plaats delict is verzegeld is niet duidelijk.” Het Hof heeft dit niet geduid als een zelfstandig argument in het verweer aangaande het vormverzuim. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, nu deze ene zin niet een duidelijk en gemotiveerd betoog inhoudt.

3.6. Het middel faalt.

4.1. Het
tweede middelklaagt over de verwerping door het Hof van het beroep op noodweer.

4.2. Het Hof heeft de volgende feiten en omstandigheden vastgesteld:

“Op 16 juli 2010 is de verdachte aan het werk in de supermarkt Jumbo, gelegen op de hoek van de Van Bergenstraat en de Westduinweg te 's-Gravenhage. Omstreeks 18:30 uur wordt de verdachte aangesproken door een aantal jongens, onder wie de aangever. De aangever zegt tegen de verdachte dat hij zijn vriendin met rust moet laten en er ontstaat een woordenwisseling. De verdachte heeft hierop tegen het latere slachtoffer gezegd: "Als je het wilt uitpraten moet je om 22:00 uur terugkomen".

Na sluitingstijd van de supermarkt, rond 21:00 uur, komen er twee mannen de supermarkt binnen die aangeven op zoek te zijn naar de verdachte. De mannen wordt verteld dat de verdachte er niet is en zij gaan weer weg. Als de verdachte omstreeks 22.00 uur de zij-uitgang van de Jumbo verlaat ziet hij een aantal jongens op de Westduinweg bij het BP tankstation staan. Hij is samen met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (achternaam onbekend). De verdachte loopt met zijn vrienden in de richting van de groep jongens en er ontstaat een duw- en trekpartij tussen enerzijds de verdachte en zijn vrienden en anderzijds de aangever en zijn vrienden, gevolgd door klappen en schoppen. De groep vechtende jongens verplaatst zich naar de rijbaan van de Westduinweg en de verdachte en zijn beide vrienden gaan terug in de richting van de zij-uitgang van de Jumbo gevolgd door de aangever en een aantal van zijn vrienden, waarna de verdachte en zijn beide vrienden de Jumbo in rennen.

In de Jumbo pakt de verdachte een brandblusser uit de kantine en probeert hiermee naar buiten te lopen. Zijn teamleider pakt deze af en zegt hem dat hij binnen moet blijven. De verdachte gaat weer naar buiten. De aangever komt op de verdachte af en er ontstaat een handgemeen waarna de verdachte wederom de Jumbo binnengaat. De aangever blijft achter en blijkt driemaal met een mes te zijn gestoken.

4.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Het hof gaat uit van de reeds hierboven genoemde feiten en omstandigheden en onderscheidt twee confrontaties; de eerste confrontatie vindt plaats wanneer de verdachte de Jumbo de eerste maal verlaat en samen met zijn twee vrienden in de richting van de groep jongens, onder wie de aangever zich bevindt, loopt. De verdachte onttrekt zich aan deze confrontatie door de Jumbo weer binnen te gaan. Aangever is tot op dat moment niet gewond.

Kort hierna komt de verdachte weer naar buiten en ontstaat de tweede confrontatie; de verdachte en aangever treffen elkaar en de aangever wordt door de verdachte driemaal met een mes verwond.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep ten aanzien van de tweede confrontatie verklaard dat toen hij de Jumbo voor de tweede maal verliet hij de aangever niet direct zag en dat hij pas op het laatste moment uit zijn ooghoek de aangever op hem af zag komen. De aangever heeft hem toen bij zijn armen vastgegrepen, waarna er door hen beiden is geduwd en getrokken.

Ook de aangever heeft tegenover de politie en ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de verdachte hem in eerste instantie niet zag toen deze de Jumbo uit kwam. De aangever is op de verdachte afgerend - naar zijn zeggen - om hem te ontwapenen. Op het laatste moment draaide de verdachte zich om en bemerkte hij de aangever.

Gelet op deze gang van zaken is het hof van oordeel dat de gedraging van de aangever tijdens de tweede confrontatie kan worden gekwalificeerd als een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van verdachtes lijf, waartegen de verdachte zich mocht verdedigen.

De vraag is echter of de verdachte zich in deze noodweersituatie heeft mogen verweren door de aangever driemaal met messen te verwonden. Het hof is van oordeel dat het door de verdachte gekozen verdedigingsmiddel in de gegeven omstandigheden disproportioneel was. Tot op dat moment was het een treffen met "blote handen"; er was immers slechts sprake geweest van een duw- en trekpartij gevolgd door trappen. Verdachte verklaart daarover tegenover de politie (proces-verbaal pagina 80): "Er zijn geen vuisten gevallen. Ik heb wel een aantal duwen en trappen gehad." In die situatie acht het hof het steken met messen een disproportionele manier om zich te verdedigen. Dat de aangever met een vlindermes naar hem stak, zoals de verdachte heeft verklaard, is niet aannemelijk. De aangever heeft dit ontkend. [betrokkene 1], die tussenbeide is gekomen, heeft evenmin een vlindermes in handen van de aangever gezien en ook geen ander mes.

Niemand heeft deze lezing van verdachte bevestigd. Ter plekke is geen vlindermes aangetroffen, terwijl aangever gewond is achtergebleven. Verdachte heeft geen verwonding opgelopen die wijst op de aanwezigheid van een mes bij de aangever.

Het beroep op noodweer wordt verworpen.”

4.4. Vooropgesteld moet worden dat indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweer, de rechter zal moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer zijn vervuld. Die houden naar luid van art. 41, eerste lid, Sr in dat het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding.

De vraag of een gedraging geboden is door de noodzakelijke verdediging - waarmee onder meer de proportionaliteitseis tot uitdrukking wordt gebracht - van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed leent zich niet voor beantwoording in algemene zin. Bij de beslissing daaromtrent komt mede betekenis toe aan de waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval.

Deze proportionaliteitseis strekt ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij - als verdedigingsmiddel - niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding (vgl. HR 8 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3895).

4.5. In de onderhavige zaak zag de verdachte tijdens de tweede confrontatie pas op het laatst de aangever op hem afkomen. Hoewel er sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen de verdachte zich mocht verdedigen, heeft het Hof geoordeeld dat de verdachte door de aangever driemaal met messen te verwonden disproportioneel heeft gehandeld. Het betrof tot op dat moment een treffen met “blote handen”; er was immers slechts sprake geweest van een duw- en trekpartij gevolgd door trappen. Dat de aangever met een vlindermes naar de verdachte heeft gestoken, zoals door de verdachte is verklaard, heeft het Hof onaannemelijk geacht. Het oordeel van het Hof dat het driemaal steken van de aangever door de verdachte - als verdedigingsmiddel - niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding, is gelet op de door het Hof vastgestelde feitelijke toedracht, niet onbegrijpelijk.

4.6. Het middel faalt.

5.1. Het
derde middelklaagt over de verwerping door het Hof van het beroep op noodweerexces.

5.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Een beroep op noodweerexces kan slechts slagen indien de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging het onmiddellijke gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de wederrechtelijke aanranding veroorzaakt. Deze hevige gemoedsbeweging dient van doorslaggevend belang te zijn geweest voor de grensoverschrijdende gedraging van de verdachte (Hoge Raad 13 juni 2006, NJ 2006, 343 en Hoge Raad 12 december 2006, NJ 2007, 245).

De verdachte heeft door de aangever in de genoemde noodweersituatie driemaal te verwonden met messen de grenzen van de noodzakelijke verdediging overschreden.

Het hof is van oordeel dat uit de verklaringen van de verdachte en uit de overige zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen niet is gebleken dat de verdachte heeft gehandeld als gevolg van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door het door de aangever gepleegde geweld. Dat de verdachte door het handelen van de aangever is geschrokken, omdat hij hem niet heeft zien aankomen, acht het hof aannemelijk geworden, maar niet dat de overschrijding van

vorenbedoelde grenzen het onmiddellijk gevolg is geweest van die gemoedsbeweging, voor zover deze al als hevig valt te duiden. Immers verdachte is - anders dan hem was geadviseerd en hoewel hij daartoe op dat moment niet genoopt was - naar buiten gegaan met twee messen, terwijl hij kon verwachten dat hij aangever daar zou aantreffen. Hij heeft daardoor reeds welbewust gekozen voor de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging en de verdere escalatie gezocht op het moment dat hij naar buiten ging en niet pas op het moment dat aangever zijn armen vastgreep. Ook het beroep op noodweerexces faalt.”

5.3. Het Hof heeft geoordeeld dat van een verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging geen sprake is. Weliswaar acht het Hof aannemelijk dat de verdachte door het handelen van de aangever is geschrokken, omdat hij hem niet heeft zien aankomen, maar niet dat de overschrijding van vorenbedoelde grenzen het onmiddellijk gevolg is geweest van die gemoedsbeweging, voor zover deze al als hevig valt te duiden. De verdachte is immers - anders dan hem was geadviseerd en hoewel hij daartoe op dat moment niet was genoopt - naar buiten gegaan met twee messen, terwijl hij kon verwachten dat hij de aangever daar zou treffen. Het oordeel van het Hof dat aangevers aanranding – het vastgrijpen van verdachtes armen - geen hevige gemoedsbeweging heeft veroorzaakt ten gevolge waarvan de verdachte de grenzen van noodzakelijke verdediging daartegen heeft overschreden, is niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd.

6. De middelen falen en kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan.

7.
Ambtshalvemerk ik op dat de Hoge Raad niet binnen zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen, nu deze termijn op 1 december 2013 is verstreken. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde straf van 131 dagen jeugddetentie.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde jeugddetentie, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging van de bestreden uitspraak inzake jeugddetentie en bewijsuitsluiting NFI-rapportage

Conclusie

[verdachte]