Conclusie
12/05478
mr. J. Spier
Zitting 29 november 2013 (bij vervroeging)
Conclusie Inzake
[eiser], handelend onder de naam [A] B.V.
(hierna: [eiser])
tegen
[verweerder], handelend onder de naam [B]
(hierna: [verweerder])
1.Feiten
1.1
In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan. [1]
1.2
[verweerder] heeft in 2006 opdracht van Bovero BV gekregen om stukadoorswerkzaamheden te verrichten in een vestiging van Ikea in Delft. [verweerder] heeft de opdracht uitbesteed aan [C] BV (hierna: [C]). [C] heeft de werkzaamheden op haar beurt in onderaanneming uitbesteed aan EWA Holding BV (hierna: EWA).
1.3
Op 1 juni 2006 heeft [verweerder] het volgende aan [C] en EWA geschreven: [2]
“Heden om 10.00 ben ik ten kantoren van mijn opdrachtgever De fa bovero ter verantwoording geroepen betreffende de kwaliteit van de geleverde werkzaamheden op het werk ikea te delft
Daarom stel ik u bij deze in gebreke ten aanzien van de geleverde werkzaamheden
Deze zouden klasse B opgeleverd worden
Mijn opdrachtgever is van mening dat deze klasse niet geleverd zal worden
Na inspectie door mijzelf deel ik de zelfde mening als mijn opdrachtgever
Op de proefwand waar wij met z,n alle vorige week hebben bij zijn geweest is de complete Bovenkanten maar 1 maal gevuld en niet geschuurd
Ik heb met [betrokkene 1] afgesproken dat ik met mijn opdrachtgever a.s. dinsdag om 10.00 een kwaliteitsinspectie zullen houden en wanneer deze niet voldoet aan de door de opdrachtgever Gestelde eisen zal de opdrachtgever mij en dus ook jullie de toegang tot de bouwplaats ontzeggen
Wanneer ons de toegang wordt ontzegd zal er geen betaling van de geleverde werkzaamheden volgen (…)”
1.4
Op 20 november 2006 schreef [verweerder] aan [C]:
“(…) Zoals eerder met u en uw medewerker [betrokkene 2] besproken zal faktuur 200633 Niet eerder worden uitbetaald vooraleer er duidelijkheid is betreffende het financiële afhandelen van het werk daar door nalatigheid van uw personeel en het niet nakomen van de door u gemaakte afspraken met mijn opdrachtgever bovero uw personeel de toegang tot het bouwterrein ontzegd is en de werkzaamheden door een ander stucadoorsbedrijf dan ik is afgemaakt
(…)
tevens wijs ik u er op dat alle eventuele schadeclaims (o.a. boetes wegens te laat opleveren en/of meerprijs wegens het door anderen afmaken van de werkzaamheden van de firma Bover ten uwen laste zullen komen daar u verantwoordelijk bent voor de technische uitvoering van de werkzaamheden.”
1.5
Op 2 september 2009 heeft [eiser] een factuur voor een bedrag van € 59.250 aan [verweerder] verstuurd. [verweerder] heeft die factuur niet voldaan.
1.6
In cassatie zal verder moeten worden aangenomen dat [C] haar vordering heeft overgedragen aan [eiser]. [3]
2.Procesverloop
2.1.1
[eiser] heeft [verweerder] op 20 augustus 2010 gedagvaard voor de Rechtbank Breda. [eiser] heeft gevorderd dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot betaling van € 59.250, zulks met enkele nevenvorderingen.
2.1.2
Aan zijn vordering heeft [eiser], in de weergave van het Hof, ten grondslag gelegd dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen hem en [C] gesloten overeenkomst van aanneming, door het aan [C] nog verschuldigde bedrag van € 59.250 ter zake van de door (toedoen van) [C] verrichte stukadoorswerkzaamheden onbetaald te laten. [eiser] wijst er daarbij op dat [C] haar vordering op [verweerder] aan [eiser] heeft gecedeerd (rov. 8.2.1).
2.1.3
[verweerder] heeft de vordering bestreden. Naast enkele weren betreffende de cessie heeft [verweerder], in ’s Hofs weergave, ten verwere aangevoerd dat de aan [C] opgedragen werkzaamheden niet naar behoren zijn uitgevoerd (door [C], dan wel feitelijk door onderaannemer EWA), dat de kosten voor het herstel en het afmaken van het werk € 47.130 bedroegen en dat tijdens een bespreking tussen Bovero B.V., [verweerder] en EWA is afgesproken dat het project daarom zou worden afgedaan met een eindafrekening van € 12.120. [verweerder] stelt, na aftrek van het aan hem toekomende deel, het restantbedrag van € 10.917,50 rechtstreeks aan EWA te hebben uitbetaald.
2.2
In haar vonnis van 2 februari 2011 heeft de Rechtbank de vorderingen afgewezen. De Rechtbank heeft de weren betreffende de cessie gepasseerd. Het hiervoor onder 2.1.3 weergegeven inhoudelijke verweer heeft de Rechtbank gehonoreerd. Kort gezegd: [eiser] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de stukadoorswerkzaamheden niet naar behoren zijn uitgevoerd.
2.3
[eiser] heeft hoger beroep ingesteld. Volgens [eiser] heeft de Rechtbank ten onrechte overwogen dat hij onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de stukadoorswerkzaamheden niet naar behoren zijn uitgevoerd. De werkzaamheden zijn volgens hem wel degelijk naar behoren uitgevoerd en er is nimmer een akkoord bereikt over een door [verweerder] (dan wel Bovero BV) nog te betalen bedrag van € 12.120 (grief I en II in ’s Hofs weergave in rov. 8.3). [eiser] stelde verder dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [C] geen – inmiddels gecedeerde – vordering meer had op [verweerder] en dat de vordering daarom moet worden afgewezen. Eventuele afspraken tussen Bovero BV en [verweerder] regarderen [C] niet, aldus [eiser] (grief III). [4]
2.4
In zijn arrest van 10 juli 2012 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Voor zover thans nog van belang, heeft het Hof daartoe het volgende overwogen:
8.4.
[eiser] heeft niet betwist dat [verweerder] de hiervoor onder 8.1.2. geciteerde brief (of fax) van 1 juni 2006 aan [C] en aan EWA (in de persoon van de heer Ockeloen) heeft gezonden. In die brief deelt [verweerder] mee, kort gezegd, dat Bovero BV hem ter verantwoording heeft geroepen over de kwaliteit van de verrichte stukadoorswerkzaamheden, dat [verweerder] [C] en EWA daarom in gebreke stelt, dat op de eerstvolgende dinsdag een kwaliteitscontrole zal plaatsvinden, dat Bovero aan [verweerder], [C] en EWA de toegang tot de bouwplaats zal ontzeggen indien de kwaliteit van de verrichte werkzaamheden dan niet aan de daaraan te stellen eisen zal blijken te voldoen en dat in dat geval betaling zal uitblijven.
Anders [eiser] in punt 12 van de memorie van grieven stelt, blijkt uit de brief niet dat op aangeven van Ikea alsnog een hogere afwerkingsklasse is overeengekomen (A in plaats van B) en dat daarmee het probleem was opgelost.
Gelet op de inhoud van de brief van 1 juni 2006 moet de stelling van [eiser] dat er in de periode tot het einde werk geen klachten zijn ontvangen, zoals gesteld in punt 14 van de memorie van grieven, worden verworpen. Uit de brief blijkt immers dat er wel degelijk klachten over de verrichte werkzaamheden waren en dat die klachten ook aan [C] zijn medegedeeld. Ook de stelling van [eiser] dat [C] nimmer in gebreke is gesteld (punt 25 en 37 van de memorie van grieven) wordt, gelet op de inhoud van de brief van 1 juni 2006, verworpen. Uit die brief blijkt immers onmiskenbaar dat [C] in gebreke is gesteld, dat [C] een termijn is gegund om alsnog aan haar verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen en dat [verweerder] niet zal betalen aan [C] als de opdrachtgever wegens de wanprestatie van [C] niet betaalt en dat dan ook eventuele boetes en meerprijzen voor rekening van [C] zullen worden gebracht.
8.5.
Voorts overweegt het hof dat [eiser] niet heeft betwist dat [verweerder] de hiervoor onder 8.1.3 geciteerde brief (of fax) aan [C] van 20 november 2006 heeft gezonden. Daarin deelt [verweerder] mee dat, als gevolg van nalatigheid van [C] en het niet nakomen van afspraken door [C], Bovero [C] de toegang tot het bouwterrein heeft ontzegd en dat de stukadoorswerkzaamheden door een ander bedrijf zijn afgerond. [verweerder] besluit de brief met “tevens wijs ik u er op dat alle eventuele schadeclaims (o.a. boetes wegens te laat opleveren en/of meerprijs wegens het door anderen afmaken van de werkzaamheden) van de firma Bovero ten uwen laste zullen komen daar u verantwoordelijk bent voor de technische uitvoering van de werkzaamheden.” Ook uit deze brief blijkt onmiskenbaar dat er klachten waren, dat [C] van die klachten op de hoogte was en dat [verweerder] aanspraak maakt op schadevergoeding wegens toerekenbaar tekortschieten door [C].
8.6.
Gesteld noch gebleken is dat [C] of EWA ooit heeft gereageerd op de brief van 1 juni 2006 en/of de brief van 22 november 2006. Ook in de verklaring van 22 december 2010 van de mede-eigenaar van EWA, de vennootschap die de onderhavige werkzaamheden feitelijk heeft verricht en daarom moet worden geacht op de hoogte te zijn geweest van de wijze waarop de werkzaamheden door EWA zijn uitgevoerd, worden de aard en de omvang van de klachten niet betwist en wordt als zodanig evenmin, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat er afspraken zijn gemaakt omtrent het herstel van de door EWA verrichte werkzaamheden door een derde (productie 8 bij brief van de advocaat van [eiser] aan de rechtbank van 31 december 2010). De mede-eigenaar stelt slechts dat hij niet op de hoogte is van (verdere) afspraken. Verder heeft [eiser] als zodanig niet betwist dat Bovero BV na 1 juni 2006 een derde heeft ingeschakeld om herstelwerkzaamheden ter verrichten ten aanzien van de door Bovero BV aan [verweerder] opgedragen stukadoorswerkzaamheden.
8.7.
Nu [verweerder] gemotiveerd heeft betwist dat [C] een opeisbare vordering op hem had als door [C] aan [eiser] gecedeerd, had het op de weg van [eiser] gelegen zijn andersluidende stelling nader te motiveren. Dat heeft hij onvoldoende gedaan. De rechtbank heeft om die reden zijn vordering terecht afgewezen. De grieven kunnen daarom niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
2.5
[eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het onder 2.4 genoemde arrest. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep; hij heeft voorts een incidentele conclusie tot zekerheidstelling genomen. [eiser] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering. Bij arrest van 12 juli 2013 heeft de Hoge Raad de incidentele vordering afgewezen. Vervolgens hebben partijen hun standpunten in de hoofdzaak schriftelijk doen toelichten.
3.Bespreking van het middel
3.1
De klachten worden voorafgegaan door een poëtische behandeling van de pijnpunten. Daarin worden, als ik het goed zie, geen zelfstandige klachten vertolkt.
3.2
Onderdeel 1keert zich tegen de tweede volzin van rov. 8.4, waarin het Hof in het kort de inhoud van de aan [C] en EWA gerichte brief van [verweerder] van 1 juni 2006 weergeeft.
3.3
Onderdeel 1averwijt het Hof te hebben miskend dat de met de bedoelde brief beoogde ingebrekestelling niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Dit zou, als ik het goed begrijp, blijken uit het “zonder meer” overnemen van die brief zonder daar een kanttekening bij te plaatsen.
3.4
Deze klacht mislukt reeds omdat de bestreden overweging geen eigen oordeel van het Hof, maar een korte weergave van een van [verweerder] afkomstige brief bevat. Het Hof heeft zich eerst in de zesde en zevende volzin van rov. 8.4 uitgelaten over de vraag of de brief een rechtsgeldige ingebrekestelling bevat.
3.5
Onderdeel 1bverwijt het Hof – kort gezegd – fout op fout te stapelen. Het Hof zou eraan voorbij hebben gezien dat [verweerder] klacht over de kwaliteit van het werk berustte op een verkeerde voorstelling van zaken bij [verweerder].
3.6.1
De klacht is onbegrijpelijk. Zelfs als juist zou zijn dat [verweerder] zich heeft vergist, blijft overeind dat hij de betrokken brief (of fax) heeft verstuurd en dat deze inhield wat het Hof heeft overwogen.
3.6.2
Hetgeen in het onderdeel te berde wordt gebracht over de overeengekomen klasse doet in dit verband niet ter zake omdat de bestreden volzin van rov. 8.4 daarop geen betrekking heeft.
3.6.3
Ten overvloede: het betoog dat het Hof over het hoofd heeft gezien dat aanvankelijk stucwerk klasse B was overeengekomen en dat [verweerder] dit in de mva heeft erkend, is evenmin begrijpelijk. Uit de in rov. 8.1.2 geciteerde brief blijkt immers dat [verweerder] erover klaagt dat klasse B volgens zijn opdrachtgever, wiens mening [verweerder] deelt, “niet geleverd zal worden.” De mva onder 5 houdt niets in dat hiermee strijdt. Hier komt nog bij dat in de derde volzin van rov. 8.4 de stelling wordt verworpen dat de problemen met betrekking tot de afwerking waren opgelost doordat alsnog een hogere afwerkingsklasse (A in plaats van B) is overeengekomen.
3.7
Onderdeel 2komt op tegen de derde volzin van rov. 8.4. Daarin heeft het Hof overwogen dat, anders dan [eiser] stelt, uit de brief (van 1 juni 2006) niet blijkt dat op aangeven van Ikea alsnog een hogere afwerkingsklasse is overeengekomen (A in plaats van B) en dat daarmee het probleem was opgelost.
3.8.1
Als ik het goed zie dan scharniert de klacht om hetgeen [eiser] in de mvg onder 12 heeft betoogd; met name de stelling dat het inkoopprobleem werd opgelost door in plaats van klasse B klasse A overeen te komen. Ter staving van dat betoog wordt verwezen naar “de brief van [verweerder] aan [C] en [betrokkene 2] d.d. 1 juni 2006 (productie 3)”.
3.8.2 ’
s Hofs oordeel dat in de onder 3.8.1 bedoelde brief niets is te vinden over stellingen als eveneens onder 3.8.1 weergegeven, sluit als een bus. Met de beste wil van de wereld kunnen dergelijke stellingen daarin niet worden gelezen. Daarmee hangen de klachten geheel in de lucht.
3.9
Voor zover het onderdeel klachten ventileert over meer en andere themata doen deze niet ter zake omdat ze niet aansluiten bij hetgeen in de bestreden rechtsoverweging (volzin) wordt geoordeeld, nog daargelaten dat het niet gemakkelijk valt goede zin aan de klachten te geven.
3.1
Onderdeel 2bricht zich voorts tegen “alle volgende overwegingen van het hof”. Dit is evenwel zo vaag dat deze klacht niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
3.11
Voor zover
onderdeel 2bklaagt over passering van het herhaalde bewijsaanbod van [eiser] miskent het dat niet wordt aangegeven waar dit zou zijn te vinden en waarop het betrekking had. Voor het ziet op een bewijsaanbod aan [verweerder], wordt uit het oog verloren dat daarvoor eerst plaats was als [eiser] [verweerder] stellingen voldoende had bestreden. Dat nu was volgens het Hof niet het geval; zie rov. 8.4-8.7.
onderdeel 2bklaagt over passering van het herhaalde bewijsaanbod van [eiser] miskent het dat niet wordt aangegeven waar dit zou zijn te vinden en waarop het betrekking had. Voor het ziet op een bewijsaanbod aan [verweerder], wordt uit het oog verloren dat daarvoor eerst plaats was als [eiser] [verweerder] stellingen voldoende had bestreden. Dat nu was volgens het Hof niet het geval; zie rov. 8.4-8.7.
3.12
Onderdeel 2cis een herhaling van zetten en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.
3.13
Onderdeel 3kant zich tegen de vierde en vijfde volzin van rov. 8.4. Het behelst geen zelfstandige klachten. Het is daarom gedoemd het lot van de eerdere klachten te delen.
3.15
Onderdeel 4bestrijdt de zesde en zevende volzin van rov. 8.4. Daarin heeft het Hof de stelling dat [C] nimmer in gebreke is gesteld verworpen, omdat uit de brief van 1 juni 2006 onmiskenbaar blijkt dat [C] wél in gebreke is gesteld.
3.16.1
Onderdeel 4aprobeert er, naar ik veronderstel, over te klagen dat het Hof heeft miskend dat de met de brief van 1 juni 2006 beoogde ingebrekestelling niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen zodat ‘s Hofs oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. [eiser] verwijst in dat verband naar het arrest Büchner/Wies. [5] Het onderdeel draait met name om de overweging in dat arrest inhoudend dat een ingebrekestelling niet de functie heeft om het verzuim vast te stellen, maar om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip (pas) in verzuim is. [6]
3.16.2
Het is niet helemaal duidelijk waarom het Hof in de visie van [eiser] tegen de onder 3.16.1 weergegeven regel zou hebben gezondigd. Met veel – m.i. te veel – goede wil, zou in het onderdeel de klacht kunnen worden gelezen dat in de brief slechts wordt geconstateerd dat [C] in verzuim is en dat niet een mogelijkheid wordt geboden om verzuim te voorkomen. Wellicht is dat ook wat de s.t. van mr. Carli onder 6b sub A3 wil zeggen, maar verband met enige concrete klacht wordt daar (en elders trouwens evenmin) gelegd.
3.17
Voor zover de klacht al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro., faalt zij. Het Hof wijst erop dat [verweerder] aan [C] in de litigieuze brief een termijn heeft gegund om alsnog aan de verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen (te weten: tot de eerst volgende dinsdag) en dat voorts wordt meegedeeld dat geen betaling zal plaatsvinden indien binnen de gestelde termijn niet alsnog behoorlijk wordt nagekomen. Daarmee voldoet de brief aan de vereisten die aan een ingebrekestelling moeten worden gesteld. [7]
3.18
Voor zover het Hof heeft aangenomen dat [verweerder] een termijn aan [C] heeft gesteld, klaagt
onderdeel 4berover dat het Hof uit het oog heeft verloren dat het enkel stellen van een termijn niet tot verzuim behoeft te leiden. [eiser] wijst in dit verband op het arrest [D/E]. [8] Volgens [eiser] is de in de brief gestelde termijn geen redelijke termijn nu het Pinksterweekend binnen de genoemde periode (1 juni 2006 tot 6 juni 2006) was gelegen. Hoewel niet eerder is gesteld dat de gestelde termijn niet redelijk is, is volgens [eiser] geen sprake van een ontoelaatbaar novum nu het een feit van algemene bekendheid is dat Pinksteren in 2006 op zondag 4 en maandag 5 juni 2006 viel.
onderdeel 4berover dat het Hof uit het oog heeft verloren dat het enkel stellen van een termijn niet tot verzuim behoeft te leiden. [eiser] wijst in dit verband op het arrest [D/E]. [8] Volgens [eiser] is de in de brief gestelde termijn geen redelijke termijn nu het Pinksterweekend binnen de genoemde periode (1 juni 2006 tot 6 juni 2006) was gelegen. Hoewel niet eerder is gesteld dat de gestelde termijn niet redelijk is, is volgens [eiser] geen sprake van een ontoelaatbaar novum nu het een feit van algemene bekendheid is dat Pinksteren in 2006 op zondag 4 en maandag 5 juni 2006 viel.
3.19
M.i. is wel degelijk sprake van een ontoelaatbaar novum. Kennelijk verlangt mr. Carli van het Hof dat het zich, à la barbe van het partijdebat, verdiept in de vraag of in de betrokken periode (zes jaar vóór het bestreden arrest) algemeen erkende feestdagen vielen. [9] Voor zover het Hof al de vrijheid had om dit ambtshalve te onderzoeken, was het tot een dergelijk onderzoek geenszins gehouden. Het lag, integendeel, op de weg van de meest gerede partij om dit punt op te werpen. Eens te meer omdat van algemene bekendheid is (al was het maar vanwege het daardoor veroorzaakte lawaai) dat bouwwerkzaamheden niet zelden ook buiten “normale” werktijden en -dagen doorgaan.
3.2
Het moeilijk te doorgronden
onderdeel 4cberust op de veronderstelling dat in de MvA onder 5 en 12 zou worden betoogd (of erkend) dat de opdracht waar het de kwaliteit van het stucwerk betreft op 6 juni 2006 werd gewijzigd. Nu dat er allerminst uit blijkt, ontbeert de klacht een feitelijke basis. Zij behoeft geen nadere bespreking.
onderdeel 4cberust op de veronderstelling dat in de MvA onder 5 en 12 zou worden betoogd (of erkend) dat de opdracht waar het de kwaliteit van het stucwerk betreft op 6 juni 2006 werd gewijzigd. Nu dat er allerminst uit blijkt, ontbeert de klacht een feitelijke basis. Zij behoeft geen nadere bespreking.
3.21.1
Voor zover aan
onderdeel 4dal een touw valt vast te knopen, is het gebaseerd op de stelling dat in de MvA onder 12 wordt betoogd dat de werknemers van [C]/EWA tot 28 augustus 2006 “in het Ikea-Delft-project bleven werken”. Dat valt er evenwel met geen mogelijkheid in te lezen. Reeds daarop strandt de klacht.
onderdeel 4dal een touw valt vast te knopen, is het gebaseerd op de stelling dat in de MvA onder 12 wordt betoogd dat de werknemers van [C]/EWA tot 28 augustus 2006 “in het Ikea-Delft-project bleven werken”. Dat valt er evenwel met geen mogelijkheid in te lezen. Reeds daarop strandt de klacht.
3.21.2
Bovendien is onjuist dat het Hof zou hebben overwogen dat het verzuim op 28 augustus intrad, zoals het onderdeel aanvoert. Ik kan dat nergens in het arrest lezen.
3.22
Voor zover het onderdeel nog betoogt dat “alle stellingen van alle processtukken in aanmerking nemend” geen sprake was van een geldige ingebrekestelling voldoet het in genen dele aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Niet alleen omdat duister is waarom daarvan geen sprake zou zijn, maar ook omdat verwijzingen naar uitlatingen in feitelijke aanleg voldoende nauwkeurig en precies moeten zijn.
3.23
Dan hebben we nog
onderdeel 5. Het richt op p. 14 en 15 nogal uitvoerig de fiolen van zijn toorn tegen de handelwijze van [verweerder]. Aldus miskent het dat cassatieberoep slechts enige zin heeft wanneer het zich richt tegen hetgeen
het Hofin het bestreden arrest heeft geoordeeld.
onderdeel 5. Het richt op p. 14 en 15 nogal uitvoerig de fiolen van zijn toorn tegen de handelwijze van [verweerder]. Aldus miskent het dat cassatieberoep slechts enige zin heeft wanneer het zich richt tegen hetgeen
het Hofin het bestreden arrest heeft geoordeeld.
3.24
Voor zover het onderdeel één of meer klachten vertolkt gericht tegen ’s Hofs oordeel gaat het om de rov. 8.5 - 8.8.
3.25
In rov. 8.5 legt het Hof uit dat en waarom het aanneemt dat er klachten waren over nalatigheid van [C]. In rov. 8.5 en 8.6 zet het Hof uiteen waarom het ervan uit gaat dat [C] en EWA van de klachten (over de werkzaamheden) op de hoogte waren. In rov. 8.6 wordt vervolgens uit de doeken gedaan dat niet is betwist dat er klachten waren en evenmin dat afspraken zijn gemaakt over herstelwerkzaamheden en dat deze werkzaamheden ook zijn uitgevoerd. Bij deze stand van zaken had het op de weg van [eiser] gelegen om nader te schetsen waarom in zijn visie sprake was van een opeisbare vordering. Het Hof tekent bij dat laatste aan dat [eiser] in zijn stelplicht is tekortgeschoten (rov. 8.7).
3.26
In het onderdeel kan ik geen ook maar enigszins begrijpelijke klacht lezen tegen ’s Hofs onder 3.25 samengevatte oordelen. Voor zover het onderdeel opmerkingen maakt over het moeten verstrekken van bewijsopdrachten wordt eraan voorbij gezien dat:
a. [eiser] in ’s Hofs visie de stellingen van [verweerder] niet (voldoende) heeft weersproken. Nu [eiser] in zijn stelplicht tekort is geschoten, was er geen grond voor een bewijsopdracht;
b. zelfs niet globaal wordt aangegeven op welke bewijsopdracht wordt gedoeld zodat andermaal wordt gezondigd tegen art. 407 lid 2 Rv Pro.
3.27
De kern van het onderdeel is evenwel een andere. [eiser] was niet in verzuim geraakt omdat er “tegen 28 augustus 2006 geen ingebrekestelling vigeerde”. Hiervoor heb ik reeds betoogd dat en waarom ’s Hofs oordeel dat er wél een toereikende ingebrekestelling was tevergeefs wordt bestreden. Ook dat het Hof niets zegt over een verzuim ingaande 28 augustus 2006.
3.28
Voor zover het onderdeel, ten slotte, nog betoogt dat het “bewijs van zulke ondermaatsheid” (van het werk van [C] of Ewa) niet is geleverd, verliest [eiser] uit het oog dat het Hof heeft geoordeeld dat deze stelling van [verweerder] onvoldoende is weersproken; zie hiervoor onder 3.25. Het Hof had dat wellicht nog iets explicieter kunnen zeggen, maar m.i. is volkomen duidelijk dat en ook waarom het Hof deze mening was toegedaan.
3.29
De klachten stellen geen kwesties aan de orde die de rechtsontwikkeling of de rechtseenheid raken. Afhandeling op de voet van art. 81 lid 1 RO Pro is m.i. alleszins aangewezen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal