Conclusie
Nr. 11/01500 E
Mr. Machielse
Zitting 16 april 2013
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De economische kamer van het gerechtshof 's-Gravenhage heeft verdachte op 11 maart 2011 wegens “Opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 5 van Pro de Wet vervoer gevaarlijke stoffen” veroordeeld tot een geldboete van € 1.200, te vervangen door 22 dagen hechtenis.
2. Mr. R.F. Thunnissen, advocaat te ’s-Gravenhage, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.J. van Dam, advocaat te Capelle aan den IJssel, heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de opsporingsambtenaren gerechtigd waren de [A] te betreden, althans dat dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.
3.2 Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsman van verdachte aldaar, voor zover hier relevant, het volgende aangevoerd:
“1. Uit het p-v van overtreding d.d. 22 augustus 2008 blijkt dat de verbalisanten op de kade van olieraffinaderij Shell surveilleerden, zagen dat de "[A]" beladen werd, "vermoedelijk met een gevaarlijke stof", ook zagen dat de gasterugvoerleiding van de walinstallatie gemonteerd was op de gasverzamelleiding van de "[A]", en dat de "[A]" de voorgeschreven blauwe kegel als sein voerde.
2. Er was aldus geen verdenking en evenmin een aanwijzing voor enige overtreding of enig misdrijf. Integendeel, de verbalisanten namen juist waar, dat er conform de regels werd gehandeld.
3. Toch gaan zij aan boord, volgens het p-v "ter opsporing" aan boord van het schip. Voordat zij aan boord gingen, was er dus in de opvatting van de surveillanten sprake van een verdenking of aanwijzing voor een overtreding of misdrijf. Er was echter, getuige de eigen waarnemingen van de verbalisanten, geen enkele reden om tot opsporing over te gaan.
4. De opsporingshandeling wordt verdedigd met de algemene opmerking dat in de periode van 2006 de aanwijzing bestaat dat de regelgeving krachtens de Wet vervoer gevaarlijke stoffen door met name de binnenvaart niet wordt nageleefd. Als dat al zo zou zijn (enige onderbouwing blijft achterwege), de concrete feiten en omstandigheden, door de verbalisanten zelf waargenomen tijdens hun surveillance, wezen juist aan dat er van het niet-naleven van voorschriften geen sprake was.
5. Een zeer algemene en niet onderbouwde "aanwijzing" dat bedoelde regels al enige tijd niet zouden worden nageleefd vormen geen aanwijzing die de wet vereist voor het bestaan van een opsporingsbevoegdheid. Weliswaar is, zo is ook in de rechtspraak uitgemaakt, een concrete verdenking voor een opsporingsbevoegdheid op grond van de WED niet vereist, maar wel, dat er concrete aanwijzingen voor een overtreding zijn. Zo staat het ook in de MvT van de WED, zoals door de Hoge Raad aangehaald in het arrest van 9 maart 1993, NJ 1993, 633:
"Zijn er aanwijzingen, dat een economisch voorschrift niet is nageleefd, dan brengt het belang van de opsporing mee dat (...) wordt nagegaan waar zich in concreto een overtreding voordoet."
In het p-v omtrent gebruik bevoegdheden Wet op de economische delicten d.d. 29 februari 2008 wordt ook tot uitgangspunt genomen dat er concrete aanwijzingen moeten bestaan dat er economische delicten worden gepleegd. Met verwijzing naar voornoemde uitspraak en, kennelijk, de uitspraak d.d. 29 november 2006 van dit hof, LJN: AZ3631, is opgetekend:
"Op grond van dit arrest mogen we aannemen dat ambtenaren die zijn belast met het opsporen van economische delicten, van de opsporingsbevoegdheden in de WED gebruik mogen maken als er een concrete aanwijzing is."
Nogmaals: zo'n aanwijzing was er niet, integendeel.
6. Een concrete aanwijzing kan niet worden geput uit de in voornoemd p-v vermelde resultaten van binnenvaartcontroles. Allereerst niet, omdat de betreffende gegevens niet op (28 juli) 2008 zien, maar op de tweede helft van 2007. Voorts niet, omdat de resultaten van die controles geen aanwijzing vormen dat er, ook in 2008, sprake is van een onvoldoende naleven van de regels omtrent vervoer van gevaarlijke stoffen, laat staan een verontrustend onvoldoende naleven daarvan. Zoals uit genoemd p-v blijkt, werden in het tweede halfjaar van 2007 maar liefst 541 controles uitgevoerd en was er slechts in twee gevallen (dat is in 0,37% van de gecontroleerde gevallen) reden om proces-verbaal op te maken.
7. Er bestond aldus geen opsporingsbevoegdheid. Het bewijs is onrechtmatig verkregen en dient te worden uitgesloten.”
3.3 Het hof heeft in zijn arrest het volgende overwogen:
“Uit het proces-verbaal van overtreding d.d. 22 augustus 2008 blijkt dat naar aanleiding van de aanwijzing dat ten aanzien van het vervoer van gevaarlijke stoffen over het water in de Rotterdamse haven de regelgeving krachtens de Wet vervoer gevaarlijke stoffen sinds 2006 niet voldoende zou worden nageleefd, de opsporingsambtenaren op 28 juli 2008 aan boord zijn gegaan van de tankduwbak [A] die op dat moment werd beladen.
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat waar er aanwijzingen waren dat bedoelde economische voorschriften niet werden nageleefd het belang van de opsporing meebrengt dat wordt nagegaan waar zich in concreto een overtreding voordoet, en dat op grond daarvan de opsporingsambtenaren gerechtigd waren de '[A]' te betreden. Het verweer wordt dan ook verworpen.”
3.4 De steller van het middel wijst in dit verband naar HR 9 maart 1993, NJ 1993, 633, waarin de Hoge Raad het volgende overwoog:
5.2 Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Immers, de memorie van antwoord bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 21 mei 1969, Stb. 232, houdende nadere wijziging van de Wet op de economische delicten (Bijl. Hand. II, zitting 1968–1969, 9608, nr. 5, p. 2) houdt onder meer in:
'Bij de handhaving van bepaalde economische voorschriften (…) kan de opsporing zich niet alleen richten op gevallen waarin sprake is van een concrete verdenking van een door een bepaalde persoon gepleegd delict. Zijn er aanwijzingen, dat een economisch voorschrift niet is nageleefd, dan brengt het belang van de opsporing mee dat (…) wordt nagegaan waar zich in concreto een overtreding voordoet.'
5.3 In aanmerking genomen de inhoud van de hiervoren onder 4.2 weergegeven bewijsmiddelen (niet opgenomen; red.), volgt hieruit dat 's hofs oordeel dat verdachtes medewerking werd gevorderd in het belang van de opsporing in de zin van art. 23 eerste Pro lid WED geen blijk geeft van een onjuiste opvatting nopens het begrip 'opsporing'.
5.4 Het middel faalt derhalve.”
3.5 De Hoge Raad citeert in dit arrest uit de Memorie van Antwoord. Ik acht evenwel ook relevant hetgeen de Minister daarop deed volgen:
“In de gevallen dat de wetgever daarenboven de behoefte voelt aan bevoegdheden tot monstermening en het doen stilhouden en controleren van voertuigen in het kader van een administratief toezicht, zonder dat direkt gezegd kan worden dat dit in het belang van de opsporing geschiedt, behoort hierin afzonderlijke bij de wet te worden voorzien.” [1]
3.6 In de Wet vervoer gevaarlijke stoffen [2] heeft Hoofdstuk IV betrekking op de handhaving. Paragraaf 1 van dit hoofdstuk regelt het toezicht. Het toezicht op de naleving in het kader van deze wet wordt uitgeoefend door ambtenaren die speciaal door de Minister van Verkeer en Waterstaat zijn aangewezen. Met de opsporing zijn ingevolge artikel 44 lid 1 van Pro deze wet onder meer belast de in artikel 141 Sv Pro genoemde opsporingsambtenaren. Als ambtenaren met toezicht belast, zijn in het Besluit toezicht en opsporing vervoer gevaarlijke stoffen [3] onder meer ambtenaren van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat aangewezen, maar niet de in artikel 141 Sv Pro genoemde opsporingsambtenaren.
Volgens artikel 5:15 Algemene Pro wet bestuursrecht heeft de toezichthouder de bevoegdheid om elke plaats te betreden met uitzondering van de woning zonder toestemming van de bewoner. Hij oefent deze en andere bevoegdheden van toezicht slechts uit voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is (artikel 5:13 Awb Pro).
3.7 Ik maak uit het samenstel van bepalingen op, dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen het toezicht van artikel 5:11 Awb Pro en artikel 34 van Pro de Wet vervoer gevaarlijke stoffen enerzijds, en de bevoegdheden tot opsporing in de WED, zoals bijvoorbeeld de bevoegdheid van toegang in het belang van de opsporing tot elke plaats voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is (artikel 20 WED Pro) anderzijds.
Naar mijn mening geeft de motivering van de verwerping van het verweer in het arrest ervan blijk dat het hof dit onderscheid onvoldoende heeft gerespecteerd. Het enkele feit dat is gebleken dat in de Rotterdamse haven de regelgeving krachtens de Wet vervoer gevaarlijke stoffen sinds 2006 niet voldoende zou worden nageleefd, kan aanleiding zijn voor controleacties of verscherping van het toezicht, maar levert nog geen aanwijzing op dat aan boord van een concreet schip een economisch voorschrift niet is nageleefd. Dat op enig, willekeurig gekozen moment ergens in Nederland de regels die het vervoer van gevaarlijke stoffen aan banden leggen worden geschonden, lijkt mij een verdedigbaar uitgangspunt. Maar is dat uitgangspunt voldoende als aanwijzing om bijvoorbeeld in het belang van de opsporing een willekeurige tankauto in Nederland te doen stilhouden? Door al zo snel te aanvaarden dat er geen voldoende aanwijzing is, verwatert het onderscheid tussen toezicht en (verruimde) opsporing. Zo een aanwijzing had bijvoorbeeld naar mijn mening wel gevonden kunnen worden in de waarneming van verbalisanten dat bij het beladen met een gevaarlijke stof een persoon aan boord van de [A] af en toe aan een afsluiter draaide. Maar daarop heeft het hof zich niet beroepen.
3.8 Naar mijn oordeel slaagt dit middel.
4. Ik meen gelet op het voorgaande dat de overige middelen geen bespreking behoeven, maar in het geval Uw Raad daarover anders denkt ben ik uiteraard bereid nader aanvullend te concluderen.
5. Ambtshalve merk ik op dat thans reeds meer dan twee jaren zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep en derhalve sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn. Als de Hoge Raad de strekking van deze conclusie volgt, zal hij daaraan evenwel niet zelf consequenties behoeven te verbinden maar kan hij dat overlaten aan de rechter naar wie de zaak wordt teruggewezen.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ‘s-Gravenhage teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden