Conclusie
Nr. 11/02972
Mr. Aben
Zitting 21 mei 2013
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft bij arrest van 13 mei 2011 het onder 3 tenlastegelegde nietig verklaard, en de verdachte vrijgesproken van het onder 2 primair tenlastegelegde. Bij het bestreden arrest heeft het hof bewezen verklaard en gekwalificeerd als strafbaar feit: onder 1 primair: “
poging tot doodslag”, onder 2 subsidiair: “
bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht”, en onder 4: “
handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”. Het gerechtshof heeft geoordeeld dat de verdachte ten aanzien van het onder 2 subsidiair bewezenverklaarde een beroep op noodweer toekomt en dat hem ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde een beroep op overmacht in de zin van noodtoestand toekomt, en hem ter zake van het onder 2 subsidiair en 4 bewezenverklaarde ontslagen van alle rechtsvervolging. Het hof achtte de verdachte strafbaar voor het onder 1 primair bewezenverklaarde en heeft hem ter zake veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden.
poging tot doodslag”, onder 2 subsidiair: “
bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht”, en onder 4: “
handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”. Het gerechtshof heeft geoordeeld dat de verdachte ten aanzien van het onder 2 subsidiair bewezenverklaarde een beroep op noodweer toekomt en dat hem ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde een beroep op overmacht in de zin van noodtoestand toekomt, en hem ter zake van het onder 2 subsidiair en 4 bewezenverklaarde ontslagen van alle rechtsvervolging. Het hof achtte de verdachte strafbaar voor het onder 1 primair bewezenverklaarde en heeft hem ter zake veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden.
2. Namens de verdachte heeft mr. J.M. Lintz, cassatie ingesteld. Mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.
3. Het
eerste middelklaagt met juistheid over de overschrijding van de termijn van artikel 365a, derde lid Sv, voor aanvulling van het verkorte arrest. [1] Deze termijnoverschrijding leidt echter niet tot nietigheid van ’s hofs arrest, noch tot enige andere sanctie. [2] Het middel faalt dus. Op de overschrijding van de redelijke termijn in de fase van cassatie kom ik hieronder ambtshalve te spreken.
eerste middelklaagt met juistheid over de overschrijding van de termijn van artikel 365a, derde lid Sv, voor aanvulling van het verkorte arrest. [1] Deze termijnoverschrijding leidt echter niet tot nietigheid van ’s hofs arrest, noch tot enige andere sanctie. [2] Het middel faalt dus. Op de overschrijding van de redelijke termijn in de fase van cassatie kom ik hieronder ambtshalve te spreken.
4.1. Het
tweede, derde en vierde middelklagen over de verwerping van het beroep op noodweer c.q. noodweerexces ten aanzien van het onder 1 primair bewezenverklaarde.
tweede, derde en vierde middelklagen over de verwerping van het beroep op noodweer c.q. noodweerexces ten aanzien van het onder 1 primair bewezenverklaarde.
4.2. Hierover heeft het hof in het bestreden arrest (p. 8 – 10) het volgende overwogen:
“Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw overeenkomstig haar pleitnota aangevoerd dat de verdachte heeft gehandeld uit noodweer, als bedoeld in artikel 41, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. De raadsvrouw heeft gesteld dat de verdachte zich geconfronteerd zag met een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding dan wel het onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor.
Daartoe heeft de raadsvrouw de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd.
Nadat de verdachte het wapen had getrokken op straat, zijn de mannen wederom op hem afgekomen. De verdachte is weggevlucht en uitgekomen bij een straat waar een tram stond te wachten. Nadat hij de tram was in gesprongen, zijn ook vier van zijn achtervolgers - onder wie aangever [betrokkene 1] - de tram in gegaan waarna de deuren dichtgingen. De verdachte had op dit moment geen mogelijkheid meer om te vluchten en nog steeds de vrees dat de mannen hem iets aan zouden doen met de messen die hij eerder in de woning had gezien en heeft daarom eenmaal met het pistool geschoten waarbij aangever [betrokkene 1] is geraakt.
Gelet op het bovenstaande dient de verdachte volgens de raadsvrouw ten aanzien van het onder 1 primair tenlastegelegde te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof acht de feiten en omstandigheden die de raadsvrouw aan het verweer ten grondslag heeft gelegd aannemelijk, met uitzondering van haar stelling dat de deuren van de tram dicht waren ten tijde van het schietincident. Uit de verklaring die de conducteur van de tram, [betrokkene 5] op 31 oktober 2009 bij de politie heeft afgelegd blijkt namelijk dat op het moment van de schietpartij alle deuren van de tram nog open waren en pas werden gesloten nadat alle mensen die betrokken waren bij de vechtpartij de tram weer hadden verlaten. Uit deze verklaring blijkt voorts dat zich ten tijde van het voorval, behalve de verdachte en de groep mannen die hem achtervolgden, nog ongeveer zeven personen aanwezig waren in de tram (de bestuurder van de tram, de conducteur en ongeveer vijf passagiers). Ook heeft [betrokkene 5] verklaard dat ten tijde van het schietincident de afstand tussen de verdachte en de jongens die hem achtervolgden drie tot vier meter was.
Het hof acht voorts aannemelijk dat de verdachte, zoals hij op 22 maart 2011 ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard, vóór de in de tenlastelegging bedoelde incidenten nog nooit een vuurwapen i n handen heeft gehad. Uit de aangifte van [betrokkene 1] d.d. 2 november 2009 blijkt dat de verdachte tijdens het schietincident het vuurwapen op het hoofd van [betrokkene 1] had gericht.
Het hof heeft bij de beoordeling van het verweer in aanmerking genomen het hierboven overwogene met betrekking tot het onder 2 subsidiair tenlastegelegde. Hoewel het hof met de verdediging van oordeel is dat er, gezien het agressieve gedrag van de achtervolgers, sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar voor een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, is het hof van oordeel dat de handelswijze van de verdachte niet geboden was door de noodzakelijke verdediging. De verdachte had immers, mede gezien de afstand tussen hem en zijn belagers, ook een andere uitweg kunnen vinden. Bijvoorbeeld door de tram uit te vluchten of niet gericht op personen te schieten. Het beroep op noodweer slaagt derhalve niet.
Subsidiair heeft de raadsvrouw gesteld dat de verdachte heeft gehandeld uit noodweerexces, aangezien de verdachte weliswaar de grenzen van een noodzakelijke verdediging heeft overschreden, maar dat deze overschrijding het onmiddellijk gevolg is geweest van een door (het onmiddellijk dreigend gevaar voor) de ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding veroorzaakte, hevige gemoedsbeweging.
Het hof verwerpt ook dit verweer. Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het beroep op noodweer blijkt dat niet voldaan is aan het subsidiariteitsvereiste doordat de door de verdachte gekozen wijze van verdediging niet noodzakelijk was. Hoewel het hof wel aannemelijk acht dat de verdachte onder invloed van emoties heeft gehandeld, die waren veroorzaakt door de (dreigende) wederrechtelijke aanranding, meent het hof dat deze emoties niet zodanig waren dat hij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder is gegaan dan geboden is. De verdachte had ondanks deze emoties redelijkerwijs gebruik kunnen maken van de zinvolle alternatieven die voor hem openstonden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verdachte door zijn handelswijze de in de tram aanwezige mensen in gevaar heeft gebracht, nu hij een ongeoefend schutter was en de kans dat hij onbedoeld een willekeurig persoon zou raken erg groot was.”
5.1. Het
tweede middelklaagt tevergeefs over een tegenstrijdigheid die de steller van het middel meent te bespeuren tussen twee overwegingen van het hof. Te weten (ik herhaal):
tweede middelklaagt tevergeefs over een tegenstrijdigheid die de steller van het middel meent te bespeuren tussen twee overwegingen van het hof. Te weten (ik herhaal):
(1)
Hoewel het hof met de verdediging van oordeel is dat er, gezien het agressieve gedrag van de achtervolgers, sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar voor een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, is het hof van oordeel dat de handelswijze van de verdachte niet geboden was door de noodzakelijke verdediging.
Hoewel het hof met de verdediging van oordeel is dat er, gezien het agressieve gedrag van de achtervolgers, sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar voor een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, is het hof van oordeel dat de handelswijze van de verdachte niet geboden was door de noodzakelijke verdediging.
(2)
Hoewel het hof wel aannemelijk acht dat de verdachte onder invloed van emoties heeft gehandeld, die waren veroorzaakt door de (dreigende) wederrechtelijke aanranding, meent het hof dat deze emoties niet zodanig waren dat hij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder is gegaan dan geboden is.
Hoewel het hof wel aannemelijk acht dat de verdachte onder invloed van emoties heeft gehandeld, die waren veroorzaakt door de (dreigende) wederrechtelijke aanranding, meent het hof dat deze emoties niet zodanig waren dat hij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder is gegaan dan geboden is.
5.2. Noodweer(exces) is situationeel en reactioneel bepaald. Slechts onder bepaalde omstandigheden is een delict als middel van verdediging noodzakelijk en daarmee toegestaan, terwijl de wijze waarop de verdediging plaatsvindt is gebonden aan eisen van proportionaliteit en m.i. ook van subsidiariteit. Ik kom hierop terug.
5.3. De gewraakte overwegingen wijzen uit dat volgens het hof aan de situationele voorwaarde is voldaan: er bestond jegens de verdachte een onmiddellijk dreigend gevaar voor een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, waartegen de verdachte zich mocht verdedigen. Het hof is echter van oordeel, zo lees ik de geciteerde overwegingen, dat verdachtes reactie op deze situatie
verderging dan was geboden, en dus
nietgeboden was. In de geciteerde overwegingen kan ik geen enkele tegenstrijdigheid ontwaren. De klacht mist feitelijke grondslag.
verderging dan was geboden, en dus
nietgeboden was. In de geciteerde overwegingen kan ik geen enkele tegenstrijdigheid ontwaren. De klacht mist feitelijke grondslag.
5.4. Ook het beroep op de derde druk van De Hullu’s “Materieel strafrecht” faalt. Het hof heeft juist wel vastgesteld dat er een noodzaak was tot verdediging (de situationele voorwaarde), maar het heeft geoordeeld dat de wijze waarop de verdachte zich in de tram heeft verdedigd in de weg staat aan een vruchtbaar beroep op noodweer en noodweerexces.
6.1. Het
derde middelvalt uiteen in vijf deelklachten, die betrekking hebben op ’s hofs oordeel dat de verdachte een andere uitweg had kunnen vinden, te weten (bijvoorbeeld) wegvluchten in plaats van schieten, waartoe de gelegenheid bestond doordat alle tramdeuren op het moment van de schietpartij open stonden.
derde middelvalt uiteen in vijf deelklachten, die betrekking hebben op ’s hofs oordeel dat de verdachte een andere uitweg had kunnen vinden, te weten (bijvoorbeeld) wegvluchten in plaats van schieten, waartoe de gelegenheid bestond doordat alle tramdeuren op het moment van de schietpartij open stonden.
6.2. In
onderdeel Avan de toelichting op het middel wordt betoogd dat er niet om gaat of de tramdeuren open stonden
op het momentvan de schietpartij, maar of de deuren open stonden
voorafgaandeaan de schietpartij. Of het hof dat moment voor ogen heeft gehad, blijkt niet uit zijn overweging, aldus de steller van het middel.
onderdeel Avan de toelichting op het middel wordt betoogd dat er niet om gaat of de tramdeuren open stonden
op het momentvan de schietpartij, maar of de deuren open stonden
voorafgaandeaan de schietpartij. Of het hof dat moment voor ogen heeft gehad, blijkt niet uit zijn overweging, aldus de steller van het middel.
6.3. Het hof heeft voor zijn vaststelling dat de deuren open stonden op het moment van de schietpartij verwezen naar de verklaring van [betrokkene 5], de conducteur. Die verklaring is (tevens) als bewijsmiddel 4 opgenomen in de aanvulling op het bestreden arrest. Zij luidt:
“Ik ben van beroep conducteur. Ik zag een jongen door de voorste geopende tramdeur de tram inkomen. Ik zag dat hij rende. Ik zag meteen dat hij naar het midden van de tram holde, waarbij hij langs mij rende. Ik zag dat de jongen een Marokkaanse jongen was. Nadat die jongen in het midden van de tram was, zag ik direct drie jongens van Antilliaanse afkomst via de voordeur de tram inkomen en ik zag dat zij achter de Marokkaanse jongen aan rende. Ik zag dat de Marokkaanse jongen zich omdraaide in de richting van de Antilliaanse jongens. Vervolgens zag ik dat de Marokkaanse jongen in de richting van de Antilliaanse jongens keek en dat hij zijn rechter arm in hun richting strekte. Ik hoorde vervolgens uit de richting van de Marokkaanse jongen een knal en ik zag bij zijn gestrekte arm vuur. Op dat moment stonden alle vier deuren van de tram open en stond de tram stil. Er waren ongeveer vijf passagiers in de tram die het voorval hebben meegemaakt. Er brak paniek uit onder mij, de bestuurder, en de passagiers.”
6.4. Ik meen dat het hof hieruit heeft kunnen afleiden dat de tramdeuren na binnenkomst van “de Marokkaanse jongen” en “de Antilliaanse jongens” tot en met het zeer kort daaropvolgende daadwerkelijke schieten onafgebroken hebben opengestaan. ’s Hofs oordeel kan mede hierdoor worden begrepen als inhoudende dat de tramdeuren open stonden op het moment dat de verdachte zich omdraaide en aanlegde om te schieten. Dit moment, zeer kort nadat het groepje de tram was binnengekomen, heeft het hof klaarblijkelijk onder “het moment van de schietpartij” begrepen. Ik meen derhalve dat ’s hofs overweging dat de tramdeuren open stonden
op het moment van de schietpartijmoet worden verstaan als een oordeel over de stand van de tramdeuren op het moment dat de verdachte zijn reactie op het dreigende gevaar heeft moeten bepalen. Daarmee mist de klacht van onderdeel A feitelijke grondslag en faalt het middel in zoverre.
op het moment van de schietpartijmoet worden verstaan als een oordeel over de stand van de tramdeuren op het moment dat de verdachte zijn reactie op het dreigende gevaar heeft moeten bepalen. Daarmee mist de klacht van onderdeel A feitelijke grondslag en faalt het middel in zoverre.
6.5.
Onderdeel Bvan de toelichting heeft betrekking op de stand van de tramdeuren voorafgaande aan het daadwerkelijke moment van schieten, en die kwestie heb ik hiervoor al besproken. Doordat het ogenblik van binnenkomst van het gehele groepje en het ogenblik van schieten zeer kort na elkaar zijn gelegen, heeft het hof zoals gezegd de stand van de deuren (open of dicht) kunnen afleiden uit de mededelingen van de conducteur.
Onderdeel Bvan de toelichting heeft betrekking op de stand van de tramdeuren voorafgaande aan het daadwerkelijke moment van schieten, en die kwestie heb ik hiervoor al besproken. Doordat het ogenblik van binnenkomst van het gehele groepje en het ogenblik van schieten zeer kort na elkaar zijn gelegen, heeft het hof zoals gezegd de stand van de deuren (open of dicht) kunnen afleiden uit de mededelingen van de conducteur.
6.6.
Onderdeel Cvan de toelichting neemt de open stand van de tramdeuren tot uitgangspunt, doch daarin wordt betoogd dat er voor de verdachte geen zinvol alternatief bestond om naar redelijke verwachting definitief uit handen van de aanranders te blijven.
Onderdeel Cvan de toelichting neemt de open stand van de tramdeuren tot uitgangspunt, doch daarin wordt betoogd dat er voor de verdachte geen zinvol alternatief bestond om naar redelijke verwachting definitief uit handen van de aanranders te blijven.
6.7. Het hof heeft evenwel anders geoordeeld, en dat feitelijke oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Het hof verwijt de verdachte met name dat hij heeft geschoten in een kleine ruimte waarin diverse onschuldige omstanders hadden kunnen worden getroffen, terwijl de verdachte ook naar buiten had kunnen vluchten. Het door de steller van het middel verlangde zinvolle alternatief ligt daarmee wel zeer voor de hand: hetzij dreigend in het plafond van de tram schieten, hetzij onmiddellijk de tram verlaten en desnoods buiten de tram schieten op (de benen van) de belagers.
6.8. In
onderdeel Dvan de toelichting is een rechtsklacht verwoord. In ’s hofs oordeel dat de verdachte een alternatief openstond en dat een beroep op noodweer om die reden faalt, liggen te hoge eisen aan een beroep op noodweer besloten, aldus begrijp ik de steller van het middel. Het hof heeft bij de verwerping van het verweer de noodzaak van de gekozen wijze van de verdediging betrokken, terwijl bij de toets of een handelwijze is geboden door de noodzakelijke verdediging het er (ik begrijp:
uitsluitend) om gaat of het gekozen verdedigingsmiddel in een redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. De eis dat het moet gaan om een “optimale” verdediging mag volgens de steller van het middel niet worden gesteld (waartoe wederom wordt verwezen naar de derde druk van “Materieel strafrecht” van De Hullu, ditmaal p. 306).
onderdeel Dvan de toelichting is een rechtsklacht verwoord. In ’s hofs oordeel dat de verdachte een alternatief openstond en dat een beroep op noodweer om die reden faalt, liggen te hoge eisen aan een beroep op noodweer besloten, aldus begrijp ik de steller van het middel. Het hof heeft bij de verwerping van het verweer de noodzaak van de gekozen wijze van de verdediging betrokken, terwijl bij de toets of een handelwijze is geboden door de noodzakelijke verdediging het er (ik begrijp:
uitsluitend) om gaat of het gekozen verdedigingsmiddel in een redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. De eis dat het moet gaan om een “optimale” verdediging mag volgens de steller van het middel niet worden gesteld (waartoe wederom wordt verwezen naar de derde druk van “Materieel strafrecht” van De Hullu, ditmaal p. 306).
6.9.1. Ik wil wel toegeven dat ‘s hofs overwegingen niet onproblematisch zijn. De voorgestelde klacht brengt mij ertoe langer stil te staan bij enige jurisprudentie van Uw Raad (cursivering in citaten in alle gevallen mijnerzijds).
In HR 8 september 2009, LJN BI3895,
NJ2010/391 m.nt. Buruma overwoog Uw Raad:
NJ2010/391 m.nt. Buruma overwoog Uw Raad:
“2.5.1. Vooropgesteld moet worden dat indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweer, de rechter zal moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer zijn vervuld. Die houden naar luid van art. 41, eerste lid, Sr in dat het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding. De vraag of een gedraging geboden is door de noodzakelijke verdediging - waarmee
onder meerde proportionaliteitseis tot uitdrukking wordt gebracht - van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed leent zich niet voor beantwoording in algemene zin. Bij de beslissing daaromtrent komt mede betekenis toe aan de waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval (vgl. HR 21 november 2006, LJN AX9177, NJ 2006, 650).
onder meerde proportionaliteitseis tot uitdrukking wordt gebracht - van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed leent zich niet voor beantwoording in algemene zin. Bij de beslissing daaromtrent komt mede betekenis toe aan de waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval (vgl. HR 21 november 2006, LJN AX9177, NJ 2006, 650).
2.5.2. De hiervoor onder 2.5.1 genoemde proportionaliteitseis strekt ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij - als verdedigingsmiddel - niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding.
2.6. Het Hof heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan die eis van proportionaliteit, omdat het niet overtuigd is van de noodzaak dat de verdachte de aangever [A] met kracht met gebalde vuist op het gezicht moest slaan om zichzelf te ontzetten.
Daarmee heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang.
Indien het heeft geoordeeld dat eerst dan aan de hier te stellen proportionaliteiteis is voldaan indien, naast de noodzaak van de verdediging als zodanig, ook de noodzaak van de gekozen wijze van verdediging komt vast te staan, heeft het een te strenge toets aangelegd. Wat dat laatste betreft is immers beslissend of de desbetreffende gedraging - als verdedigingsmiddel - niet in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding.
Indien het echter die - juiste - maatstaf wel voor ogen heeft gehad, had het gelet op de door hem vastgestelde ernst van de aanranding, zijn oordeel dat de verdachte voor een te zwaar middel heeft gekozen, nader dienen te motiveren.
Wat betreft die aanranding heeft het Hof immers vastgesteld dat de verdachte door de aangever op zijn borst was geslagen en dat de aangever vervolgens een bokshouding jegens de verdachte heeft aangenomen.
Het bestreden arrest lijdt daarom aan een motiveringsgebrek.”
6.9.2. De uitspraken HR 12 januari 2010, LJN BK4155 en HR 4 oktober 2011, LJN BR2329,
NJ2011/468 wijzen uit dat rechtsoverweging 2.5.2 van het hiervoor aangehaalde arrest tot standaard is verheven:
NJ2011/468 wijzen uit dat rechtsoverweging 2.5.2 van het hiervoor aangehaalde arrest tot standaard is verheven:
“De vraag of een gedraging geboden is door de noodzakelijke verdediging - waarmee
onder meerde proportionaliteitseis tot uitdrukking wordt gebracht - van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed leent zich niet voor beantwoording in algemene zin. Bij de beslissing daaromtrent komt mede betekenis toe aan de waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval. Deze proportionaliteitseis strekt ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij - als verdedigingsmiddel - niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding (vgl. HR 8 september 2009, LJN BI3895).”
onder meerde proportionaliteitseis tot uitdrukking wordt gebracht - van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed leent zich niet voor beantwoording in algemene zin. Bij de beslissing daaromtrent komt mede betekenis toe aan de waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval. Deze proportionaliteitseis strekt ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij - als verdedigingsmiddel - niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding (vgl. HR 8 september 2009, LJN BI3895).”
6.9.3. In HR 5 maart 2013, LJN BZ2950 werd de hiervoor weergegeven rechtsoverweging van Uw Raad gevolgd door de volgende rechtsoverweging, die grote gelijkenis vertoont met rechtsoverweging 2.6 in het onder 6.9.1 genoemde arrest van HR 8 september 2009:
“2.6. Het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte disproportioneel heeft gehandeld, omdat voor de verdachte andere, minder ingrijpende mogelijkheden open stonden om aan de aanranding door [B] een einde te maken dan door die [B] op de bewezenverklaarde wijze met zijn vuist hard in het gezicht te slaan. Daarmee heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang.
Indien het heeft geoordeeld dat eerst dan aan de hier te stellen proportionaliteitseis is voldaan indien, naast de noodzaak van de verdediging als zodanig, ook de noodzaak van de gekozen wijze van verdediging komt vast te staan, heeft het een te strenge toets aangelegd. Wat dat laatste betreft is immers beslissend of de desbetreffende gedraging - als verdedigingsmiddel - niet in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding.
Indien het echter die - juiste - maatstaf wel voor ogen heeft gehad, had het gelet op de door hem vastgestelde ernst van de aanranding, zijn oordeel dat de verdachte voor een te zwaar middel heeft gekozen, nader dienen te motiveren.
Wat betreft die aanranding heeft het Hof immers vastgesteld dat [B], nadat hij de verdachte tegen zijn been had geschopt en de verdachte het been van [B] had vastgepakt, slaande bewegingen maakte in de richting van het gezicht van de verdachte.
Het bestreden arrest lijdt daarom aan een motiveringsgebrek.”
6.9.4. Uit een en ander leid ik het volgende af. Binnen het toetsingskader voor een beroep op noodweer wordt de toetsing van verdachtes reactie op een noodweersituatie aan de orde gesteld door de vraag of een gedraging
gebodenis door de noodzakelijke verdediging tegen (een onmiddellijk dreigend gevaar voor) een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Deze vraag brengt naar het oordeel van de Hoge Raad “
onder meer” de proportionaliteitseis tot uitdrukking. Die proportionaliteitseis strekt ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij - als verdedigingsmiddel - niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding, aldus oordeelde Uw Raad.
gebodenis door de noodzakelijke verdediging tegen (een onmiddellijk dreigend gevaar voor) een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Deze vraag brengt naar het oordeel van de Hoge Raad “
onder meer” de proportionaliteitseis tot uitdrukking. Die proportionaliteitseis strekt ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij - als verdedigingsmiddel - niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding, aldus oordeelde Uw Raad.
6.9.5. De steller van het middel wil hieruit (a contrario) afleiden dat een gedraging straffeloos is indien zij niet in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. Dat is echter geen juiste vertaling van hetgeen Uw Raad heeft overwogen. De juiste – logisch correcte – vertaling van Uw woorden houdt in:
alleenindien de gedraging niet in onredelijke verhouding staat tot de aanranding, kan zij straffeloos blijven. Het gecursiveerde “alleen” is hier essentieel. De eis van proportionaliteit behelst als gevolg daarvan een noodzakelijke voorwaarde voor noodweer, en niet reeds een voldoende voorwaarde voor noodweer (náást de vereiste noodzaak van de verdediging op zichzelf). Kortom, niet in alle gevallen waarin de gedraging niet in een onredelijke verhouding staat tot de aanranding is zij op die enkele grond reeds straffeloos. De hiervoor door mij geciteerde woorden “onder meer” zijn dus niet zonder betekenis. Naast de proportionaliteitseis kunnen ook andere grenzen worden gesteld aan de reactie van de verdachte op een situatie waarin verdediging op zichzelf noodzakelijk is.
alleenindien de gedraging niet in onredelijke verhouding staat tot de aanranding, kan zij straffeloos blijven. Het gecursiveerde “alleen” is hier essentieel. De eis van proportionaliteit behelst als gevolg daarvan een noodzakelijke voorwaarde voor noodweer, en niet reeds een voldoende voorwaarde voor noodweer (náást de vereiste noodzaak van de verdediging op zichzelf). Kortom, niet in alle gevallen waarin de gedraging niet in een onredelijke verhouding staat tot de aanranding is zij op die enkele grond reeds straffeloos. De hiervoor door mij geciteerde woorden “onder meer” zijn dus niet zonder betekenis. Naast de proportionaliteitseis kunnen ook andere grenzen worden gesteld aan de reactie van de verdachte op een situatie waarin verdediging op zichzelf noodzakelijk is.
6.9.6. Het komt mij voor dat hierdoor ruimte is voor het aanleggen van zekere subsidiariteitseisen aan de wijze waarop de verdachte zich verdedigt tegen een (onmiddellijk dreigende) ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Ik wil daarmee niet zeggen dat de verdachte in alle rust alle alternatieven dient af te wegen en te beproeven. Dat zou inderdaad overspannen eisen stellen aan een beroep op noodweer. Ik wil er slechts mee zeggen dat niet
uitsluitendde verhouding tussen het verdedigingsmiddel en de aanranding, maar ook vragen naar openstaande alternatieve wijzen van verdediging door de feitenrechter kunnen worden betrokken in zijn beoordeling of de reactie van de verdachte de grenzen van de noodzakelijke verdediging heeft overschreden.
uitsluitendde verhouding tussen het verdedigingsmiddel en de aanranding, maar ook vragen naar openstaande alternatieve wijzen van verdediging door de feitenrechter kunnen worden betrokken in zijn beoordeling of de reactie van de verdachte de grenzen van de noodzakelijke verdediging heeft overschreden.
6.9.7. Ik geef een voorbeeld. De verdachte wordt in een hoek gedrongen door drie agressieve aanvallers die met slaande en trappende bewegingen op hem af komen. De verdachte trekt een mes en steekt richting de armen en de benen die hem raken of dreigen te raken. Ik zou niet onmiddellijk willen zeggen dat dit gedrag disproportioneel is, gelet op de ernst van de potentiële gevolgen van straatgeweld. Maar wat als de verdachte een (kick)bokser is van hoog niveau en makkelijk in staat is om zijn belagers met enkele trappen en klappen van zich af te houden? Mag dan niet van hem worden verlangd dat hij zich op de door hem beoefende wijze verdedigt, in plaats van het steken met een mes waarmee diepe vleeswonden kunnen worden toegebracht?
6.9.8. Het onder 6.9.3 genoemde HR 5 maart 2013, LJN BZ2950, lees ik aldus bezien als volgt. De proportionaliteitseis is geen andere dan de voorwaarde dat het verdedigingsmiddel niet in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. De eis dat naast de noodzaak van de verdediging als zodanig ook de noodzaak van de gekozen wijze van verdediging komt vast te staan, is hierin niet begrepen. Door te spreken over disproportioneel handelen, terwijl het hof in werkelijkheid een subsidiariteitseis voor ogen stond, heeft het hof in die zaak de proportionaliteitseis onjuist verstaan dan wel onjuist toegepast. Daarmee is naar mijn inzicht echter nog niet gezegd dat een rechterlijke beschouwing van alternatieve wijzen van verdediging het door Uw Raad vooropgestelde toetsingskader zonder meer te buiten gaat.
6.10. Daarmee faalt de rechtsklacht.
6.11.
Onderdeel Evan de toelichting brengt nogmaals de redelijkheid van verdachtes handelen (het schieten in de tram) onder Uw aandacht, maar m.i. tevergeefs. Naar ik ’s hofs oordeel begrijp, heeft het hof niet zozeer moeite met het schieten an sich, maar vooral grote moeite met de locatie waar de verdachte heeft geschoten, namelijk in een tram met passagiers, en de wijze waarop, namelijk gericht op het hoofd van het slachtoffer (zijnde één van de belagers). Ik acht dat oordeel niet onbegrijpelijk. Daarmee faalt het middel in al zijn onderdelen.
Onderdeel Evan de toelichting brengt nogmaals de redelijkheid van verdachtes handelen (het schieten in de tram) onder Uw aandacht, maar m.i. tevergeefs. Naar ik ’s hofs oordeel begrijp, heeft het hof niet zozeer moeite met het schieten an sich, maar vooral grote moeite met de locatie waar de verdachte heeft geschoten, namelijk in een tram met passagiers, en de wijze waarop, namelijk gericht op het hoofd van het slachtoffer (zijnde één van de belagers). Ik acht dat oordeel niet onbegrijpelijk. Daarmee faalt het middel in al zijn onderdelen.
7.1. Het
vierde middelkomt met (naar de letter genomen: )
motiveringsklachten op tegen ’s hofs verwerping van het beroep op noodweerexces. Het valt uiteen in twee onderdelen.
vierde middelkomt met (naar de letter genomen: )
motiveringsklachten op tegen ’s hofs verwerping van het beroep op noodweerexces. Het valt uiteen in twee onderdelen.
7.2. In
onderdeel Avan de toelichting op dit middel klaagt de steller ervan dat het hof in zijn motivering van de verwerping van het beroep op noodweerexces gebruik maakt van het subsidiariteitsvereiste om de disproportionaliteit van de verdedigingswijze te beoordelen. Volgens de toelichting is aan het vereiste van subsidiariteit voldaan indien eenmaal vaststaat dat de situatie noopte tot de verdediging.
onderdeel Avan de toelichting op dit middel klaagt de steller ervan dat het hof in zijn motivering van de verwerping van het beroep op noodweerexces gebruik maakt van het subsidiariteitsvereiste om de disproportionaliteit van de verdedigingswijze te beoordelen. Volgens de toelichting is aan het vereiste van subsidiariteit voldaan indien eenmaal vaststaat dat de situatie noopte tot de verdediging.
7.3. Juist is dat het hof zijn exploratie van de grenzen van de noodzakelijke verdediging voortzet bij zijn bespreking van het beroep op noodweerexces, en dat het hof de daartoe opgeworpen vragen beantwoordt in voor de verdachte ongunstige zin. Ik citeer het hof nogmaals:
“Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het beroep op noodweer blijkt dat niet voldaan is aan het subsidiariteitsvereiste doordat de door de verdachte gekozen wijze van verdediging niet noodzakelijk was. Hoewel het hof wel aannemelijk acht dat de verdachte onder invloed van emoties heeft gehandeld, die waren veroorzaakt door de (dreigende) wederrechtelijke aanranding, meent het hof dat deze emoties niet zodanig waren dat hij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder is gegaan dan geboden is. De verdachte had ondanks deze emoties redelijkerwijs gebruik kunnen maken van de zinvolle alternatieven die voor hem openstonden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verdachte door zijn handelswijze de in de tram aanwezige mensen in gevaar heeft gebracht, nu hij een ongeoefend schutter was en de kans dat hij onbedoeld een willekeurig persoon zou raken erg groot was.”
7.4. Evenals bij de motivering van de verwerping van het beroep op noodweer verwijst het hof ter motivering van de verwerping van het beroep op noodweerexces naar het openstaan van zinvolle alternatieven voor het schieten op zijn belager. Bovendien acht het hof niet aannemelijk dat de emoties waaronder de verdachte tot de bewezenverklaarde poging tot doodslag kwam zodanig waren dat hij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder is gegaan dan geboden is.
7.5. In HR 8 april 2008, LJN BC4459,
NJ2008/312 m.nt. Keijzer, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
NJ2008/312 m.nt. Keijzer, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
“4.4. Bij de beoordeling van het middel moet worden voor opgesteld dat een overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging op grond van art. 41, tweede lid, Sr (het zogenoemde noodweerexces) niet strafbaar is indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging door de aanranding veroorzaakt. Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval van een dergelijk "onmiddellijk gevolg" sprake is geweest, komt betekenis toe aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging.”
7.6. Toegegeven zij dat het in die strafzaak ging om een hoge mate van
disproportionaliteittussen het verdedigingsmiddel en de ernst van de aanranding. Doch, indien eenmaal met het oog op een beroep op noodweer is aangenomen dat de grenzen van de noodzakelijke verdediging kunnen worden overschreden doordat zinvolle alternatieve wijzen van verdediging door de verdachte onvoldoende in aanmerking zijn genomen, is het slechts een kleine stap om deze toets met het oog op noodweerexces eveneens aan te leggen bij de vraag naar de
matewaarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden. Daardoor is ’s hofs motivering in elk geval niet onbegrijpelijk en faalt het middel in zoverre.
disproportionaliteittussen het verdedigingsmiddel en de ernst van de aanranding. Doch, indien eenmaal met het oog op een beroep op noodweer is aangenomen dat de grenzen van de noodzakelijke verdediging kunnen worden overschreden doordat zinvolle alternatieve wijzen van verdediging door de verdachte onvoldoende in aanmerking zijn genomen, is het slechts een kleine stap om deze toets met het oog op noodweerexces eveneens aan te leggen bij de vraag naar de
matewaarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden. Daardoor is ’s hofs motivering in elk geval niet onbegrijpelijk en faalt het middel in zoverre.
7.7. Het
onderdeel Bvan het laatste middel bespeurt een onbegrijpelijkheid in ’s hofs motivering, daar waar het hof als alternatief voordraagt (ik begrijp: ) niet gericht-schieten-op-personen, en tegelijkertijd vaststelt dat de verdachte een ongeoefend schutter was.
onderdeel Bvan het laatste middel bespeurt een onbegrijpelijkheid in ’s hofs motivering, daar waar het hof als alternatief voordraagt (ik begrijp: ) niet gericht-schieten-op-personen, en tegelijkertijd vaststelt dat de verdachte een ongeoefend schutter was.
7.8. Anders dan de steller van het middel acht ik ’s hofs motivering niet onbegrijpelijk. Ook voor een ongeoefend schutter is het een koud kunstje om bijvoorbeeld in het plafond van de tram te schieten, om vervolgens van de ontstane verwarring gebruik te maken en de tram met gezwinde spoed te verlaten.
7.9. Daarmee faalt ook dit middel in al zijn onderdelen. Ik wijs er nog op dat het middel niet opkomt tegen ’s hofs oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de emoties waaronder de verdachte tot de bewezenverklaarde poging tot doodslag kwam zodanig waren dat hij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder is gegaan dan geboden is. Dit oordeel draagt de verwerping van het beroep op noodweerexces zelfstandig. Daardoor komt dit middel in essentie slechts op tegen overwegingen ten overvloede.
8. Het eerste en het tweede middel kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan
.
.
9. Ambtshalve wijs ik erop dat namens de verdachte cassatie is ingesteld op 27 mei 2011, en dat hij ten tijde van de aanzegging in cassatie niet meer preventief was gedetineerd in verband met de onderhavige zaak. De Hoge Raad zal niet binnen de hier geldende termijn van twee jaren na het instellen van cassatie uitspraak kunnen doen en de redelijke termijn zal dus worden overschreden. Dat verzuim dient volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad te leiden tot strafvermindering.
Ambtshalve heb ik, behoudens deze schending van de redelijke termijn, geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate als de Hoge Raad gepast acht en tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
n.d.