Conclusie
Nr. 11/04212
Mr. Harteveld
Zitting 25 juni 2013 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch bij arrest van 1 september 2011 wegens “Diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van twee weken.
2. Namens de verdachte heeft mr. J.P.W. Nijboer, advocaat te Utrecht, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Het
eerste middelklaagt over de verwerping van het verweer van de verdediging strekkende tot niet-ontvankelijkheid ex art. 359a Sv wegens disproportioneel politiegeweld.
eerste middelklaagt over de verwerping van het verweer van de verdediging strekkende tot niet-ontvankelijkheid ex art. 359a Sv wegens disproportioneel politiegeweld.
3.2. De bestreden uitspraak houdt het volgende in:
“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Door de raadsman van verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, aangezien bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en dientengevolge geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat de opsporingsambtenaren ten tijde van de aanhouding van verdachte artikel 7 van Pro de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren (hierna: de Ambtsinstructie) hebben geschonden, omdat geen sprake was een misdrijf dat door zijn gevolg bedreigend is voor de samenleving of dat kan zijn. Voorts heeft de verdediging naar voren gebracht dat in strijd met artikel 10a van de Ambtsinstructie is gehandeld, aangezien een 'waarschuwingsschot' is gelost dat door de bestuurdersportier van de auto is gegaan.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat - gelet op de omstandigheden waaronder het feit is begaan - sprake is van een misdrijf dat door zijn gevolg bedreigend is voor de maatschappij, namelijk voor de inwoners van Zevenbergen. Daartoe is aangevoerd dat in de periode voorafgaand aan dit feit in Zevenbergen vele ram- en snelkraken met dezelfde modus operandi hebben plaatsgevonden, waardoor de veiligheid en de veihgheidsbeleving voor de inwoners fors is geschaad.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Op 19 november 2009, omstreeks 02.30 uur, heeft een snelkraak plaatsgevonden bij kledingwinkel '[A]' te Zevenbergen. De verdachte heeft bekend zich samen met twee anderen schuldig te hebben gemaakt aan deze inbraak. Bij de inbraak werd een rolluik aan de voorzijde van het pand geforceerd en zijn de etalageruit en de toegangsdeur vernield. Uit de winkel werd een zeer grote hoeveelheid kleding weggenomen. Door getuigen werd gezien dat drie mannen met bivakmutsen goederen aan het inladen waren in een donkerkleurige stationwagen. De auto is vervolgens weggereden vanaf het plaats delict. Kort daarna zagen de verbalisanten, die zich bevonden nabij de A17 en de provinciale weg N285 te Zevenbergen, de betreffende auto met hoge snelheid naderen.
De verbalisanten in een opvallend dienstvoertuig zagen dat de auto snelheid minderde en over de middenberm naar links schoot.
Vervolgens is de auto klemgereden tussen het dienstvoertuig en een aldaar aanwezige lantaarnpaal. Twee van de daders met bivakmutsen op en gekleed in donkere kleding zijn uit de auto gesprongen en weggerend. Een van de verbalisanten heeft vervolgens met luide stem geroepen dat beide personen waren aangehouden, maar hierop volgde geen reactie. Nogmaals is geroepen dat de verdachten waren aangehouden en dat ze moesten gaan liggen omdat er anders geschoten zou worden. Hierop heeft een van de verbalisanten een waarschuwingsschot gelost. Aangezien de beide daders zich aan een aanhouding bleven onttrekken is door de verbalisanten een aantal gerichte schoten gelost. De verdachte [verdachte] is daarbij in zijn bovenbeen en in zijn rechteronderarm geraakt. Hierdoor kon verdachte, omstreeks 02.35 uur, ter plaatse worden aangehouden.
Van belang voor de vraag of in bovengenoemde situatie in strijd is gehandeld met de Ambtsinstructie is artikel 7 van Pro die instructie. Artikel 7 van Pro de Ambtsinstructie luidt als volgt (voor zover hier van belang schuin gedrukt door hof):
"1.
Het gebruik van een vuurwapen, niet zijnde een vuurwapen waarmee automatisch vuur of lange afstandsprecisievuur kan worden afgegeven, is slechts geoorloofd:
Het gebruik van een vuurwapen, niet zijnde een vuurwapen waarmee automatisch vuur of lange afstandsprecisievuur kan worden afgegeven, is slechts geoorloofd:
a. om een persoon aan te houden ten aanzien van wie redelijkerwijs mag worden aangenomen dat hij een voor onmiddellijk gebruik gereed zijnd vuurwapen bij zich heeft en dit tegen personen zal gebruiken;
b.
om een persoon aan te houden die zich aan zijn aanhouding, voorgeleiding of andere rechtmatige vrijheidsbeneming tracht te onttrekken of heeft onttrokken, en die wordt verdacht van of is veroordeeld wegens het plegen van een misdrijf
om een persoon aan te houden die zich aan zijn aanhouding, voorgeleiding of andere rechtmatige vrijheidsbeneming tracht te onttrekken of heeft onttrokken, en die wordt verdacht van of is veroordeeld wegens het plegen van een misdrijf
1 °.
waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld, en
2°. dat een ernstige aantasting vormt van de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer, of
3°.
dat door zijn gevolg bedreigend voor de samenleving is of kan zijn.
dat door zijn gevolg bedreigend voor de samenleving is of kan zijn.
c. tot het beteugelen van oproerige bewegingen of andere ernstige wanordelijkheden indien er sprake is van een opdracht van het bevoegd gezag en een optreden in gesloten verband onder leiding van een meerdere;
d. tot het beteugelen van militaire oproerige bewegingen, andere ernstige militaire wanordelijkheden of muiterij indien de militair van de Koninklijke marechaussee in opdracht van de minister van Defensie dan wel de officier van justitie te Arnhem belast met militaire zaken in gesloten verband onder leiding van een meerdere optreedt.
2
Het gebruik van het vuurwapen in de gevallen, bedoeld in het eerste lid, onder a en b is slechts geoorloofd tegen personen en vervoermiddelen waarin of waarop zich personen bevinden.
3.
In de gevallen, bedoeld in het eerste lid, onder a en b, wordt van het vuurwapen geen gebruik gemaakt, indien de identiteit van de aan te houden persoon bekend is en redelijkerwijs mag worden aangenomen dat het uitstel van de aanhouding geen onaanvaardbaar te achten gevaar voor de rechtsorde met zich brengt.
4.
Onder het plegen van een misdrijf, bedoeld in het eerste lid, onder b, worden mede begrepen de poging en de deelnemingsvormen, bedoeld in de artikelen 47 en 48 van het Wetboek van Strafrecht."
Uit de Nota van Toelichting bij het Besluit van 16 juli 2001 tot wijziging van de Ambtsinstructie in verband met verduidelijking van de voorschriften inzake vuurwapengebruik blijkt dat niet bij alle delicten met een strafbedreiging van vier jaren of meer vuurwapengebruik is toegestaan. Er moet sprake zijn van misdrijven die gericht zijn tegen de lichamelijke integriteit (bij voorbeeld een gewapende roofoverval, een zwaar zedendelict, gijzeling) of tegen de persoonlijke levenssfeer (bij voorbeeld een inbraak in een bewoonde woning al dan niet buiten aanwezigheid van de bewoner). Voorts kunnen ook delicten die worden bedreigd met een straf van vier jaren of meer en waarbij het niet gaat om de aantasting van de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer, onder de delicten vallen waarbij gebruik van het vuurwapen gerechtvaardigd kan zijn. Het gaat dan om een delict dat door zijn (mogelijke) gevolg bedreigend is voor de samenleving of dat kan zijn, bij voorbeeld een explosieven- of drugstransport.
In zijn algemeenheid merkt het hof op dat de Ambtsinstructie niet is bedoeld om een rol te spelen in het strafprocesrecht. De Ambtsinstructie is bedoeld om de politieambtenaar houvast te geven bij de in concrete situaties te maken afwegingen, in dit geval met betrekking tot het gebruik van een vuurwapen.
Kijkend naar artikel 7, eerste lid, van de Ambtsinstructie is het gebruik van een vuurwapen bij het onttrekken aan een aanhouding slechts geoorloofd, indien sprake is van een verdenking van een misdrijf (met een strafbedreiging van vier jaar of meer) dat door zijn gevolg bedreigend is (of kan zijn) voor de maatschappij. Naar het oordeel van het hof kan het gevolg van een nachtelijke snelkraak in een kledingwinkel niet worden aangemerkt als zijnde bedreigend voor de samenleving, maar 'slechts' als zijnde een ernstige schending van de rechtsorde. De door de advocaat-generaal naar voren gebrachte omstandigheid, dat een reeks van snelkraken met dezelfde modus operandi heeft plaatsgevonden in Zevenbergen en dat daardoor de veiligheidsbeleving van de inwoners is geschaad, brengt het hof niet tot een ander oordeel.
Gelet hierop is het hof - met de verdediging - van oordeel dat door het gebruik van een vuurwapen in het onderhavige geval niet in overeenstemming is gehandeld met de Ambtsinstructie. Hoewel er voldoende feiten en omstandigheden waren voor de verdenking dat de inzittenden in de stationwagen zich schuldig hadden gemaakt aan een inbraak, en de aanhouding op zich derhalve rechtmatig is geweest, is daaropvolgend disproportioneel geweld gebruikt in de richting van verdachte. Dit is evenwel een constatering van feitelijke aard en is geen vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, dat onder bepaalde omstandigheden tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan leiden.
Om bovenstaande reden dient het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te worden verworpen. Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.”
3.3.
Het Hof heeft vastgesteld dat door het gebruik van een vuurwapen in het onderhavige geval niet is gehandeld in overeenstemming met de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren (hierna: de Ambtsinstructie), in die zin dat disproportioneel geweld is gebruikt jegens de verdachte. Het Hof heeft evenwel geoordeeld dat dit een feitelijke constatering is en niet een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv, dat onder bepaalde omstandigheden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie kan leiden.
3.4.
Art. 359a Sv ziet op vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv Pro moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis met name ook begrepen normschendingen bij de opsporing. [1] Reeds gelet daarop moet worden gezegd dat ’s Hofs oordeel dat het handelen in strijd met de Ambtsinstructie geen vormverzuim in de zin van art. 359a Sv oplevert, in zijn algemeenheid getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel is dus terecht voorgesteld, maar tot cassatie behoeft dat niet te leiden. Het in hoger beroep gevoerde verweer strekte slechts tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Onregelmatigheden in de wijze waarop de verdachte is aangehouden zullen op zichzelf in de regel echter niet meebrengen dat aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak wordt tekortgedaan. Bijzondere omstandigheden die hier tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn in de onderhavige zaak niet aangevoerd. [2] Het Hof had het verweer dus slechts kunnen verwerpen.
4.1.
Het
tweede middelklaagt dat het Hof de toewijzing van de vordering strekkende tot tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken onvoldoende, althans ondeugdelijk heeft gemotiveerd.
tweede middelklaagt dat het Hof de toewijzing van de vordering strekkende tot tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken onvoldoende, althans ondeugdelijk heeft gemotiveerd.
4.2.
De bestreden uitspraak houdt onder meer in:
“Vordering tenuitvoerlegging
Het hof is ten aanzien van de vordering van het openbare ministerie te Breda van 17 maart 2010, tot tenuitvoerlegging van het bij vonnis van de politierechter te Roermond van 22 januari 2007 onder parketnummer 04-817070-06 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken, van oordeel, dat - nu gebleken is dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt - de tenuitvoerlegging van de straf, voorwaardelijk opgelegd bij voormeld vonnis dient te worden gelast.
(…)
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
(…)
Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter te Roermond van 22 januari 2007, parketnummer 04-817070-06, te weten van een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) weken.”
4.3. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat wanneer zowel het door het Openbaar Ministerie als verdediging ingestelde hoger beroep evident niet is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot tenuitvoerlegging in eerste aanleg, van het Hof een duidelijke motivering mag worden verwacht wanneer het Hof alsnog tot toewijzing van die vordering tot tenuitvoerlegging overgaat.
4.4. Indien het Openbaar Ministerie een vordering tot het gelasten van gehele of gedeeltelijke tenuitvoerlegging van een met toepassing van art. 14a Sr opgelegde straf heeft ingediend, dient het Hof ingevolge art. 361a in samenhang met art. 415 Sv Pro te beraadslagen over zijn bevoegdheid om over de vordering te oordelen, over de ontvankelijkheid van de officier van justitie en over de gegrondheid van de vordering. Het arrest dient alsdan, tenzij onbevoegdheid van het Hof om over de vordering te oordelen of niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wordt uitgesproken, de beslissing van het Hof over de vordering te behelzen. Art. 14j lid 1 Sr houdt in dit verband voorts in dat deze beslissing met redenen dient te zijn omkleed. De motivering behoeft niet meer in te houden dan een gemotiveerde uiteenzetting dat aan de voorwaarden voor tenuitvoerlegging is voldaan. [3] Een bijzondere motiveringsplicht als in het middel bedoeld is hier niet van toepassing, wel het adagium appelleren is riskeren.
4.5. Het middel faalt.
5.
De middelen kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
6.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG