ECLI:NL:PHR:2013:702

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusievan 12 juli 2013 inzake:

Nr. 12/04529

[X]

Nr. Rechtbank: AWB 09/3376 AOW

Nr. Gerechtshof: 10/1710 AOW

Derde Kamer B

tegen

Algemene ouderdomswet (AOW)1999 - 2007

De Raad van Bestuur van de Sociale Verzekeringsbank

1.Overzicht

1.1

De belanghebbende woont in Nederland. Zij is beperkt in haar AOW-opbouw doordat haar moeder bij het Rwanda-tribunaal en het Joegoslavië-tribunaal van de Verenigde Naties (VN) in Den Haag werkte en doordat inwonende, niet-werkende gezinsleden van employés van die tribunalen door de VN-zetelovereenkomsten en in het voetspoor daarvan de Nederlandse wetgeving worden uitgesloten van Nederlandse sociale verzekering.

1.2

De Rechtbank meende met de belanghebbende dat de lagere Nederlandse wetgeving haar ongerechtvaardigd discrimineert op grond van haar status als gevolg van haar moeders werkgeverskeuze. De CRvB daarentegen was de tegenovergestelde mening toegedaan.

1.3

Ik meen dat uit zowel de VN-Zetelovereenkomsten als de nationale regelgeving blijkt dat Nederland en de VN wilden dat uitsluitend het sociale-zekerheidsstelsel van de VN geldt voor VN-werknemers en hun inwonende gezinsleden, en dat zowel premieplicht als verzekering in Nederland is uitgesloten. De Nederlandse lagere wetgever heeft die bedoeling niet steeds even helder toegelicht, maar dat doet niet af aan de duidelijke bepalingen in de Zetelovereenkomsten en de Nederlandse lagere wetgeving.

1.4

De uitsluiting van verzekering in Nederland is weliswaar
prima facieeen discriminatie naar de VN-arbeidsvoorwaardenstatus en VN-sociale-zekerheidspositie van belanghebbendes moeder, doch mede beslissend voor uitsluiting van AOW-verzekering zijn belanghebbendes eigen statussen van (i) inwonend, (ii) niet-verdienend, (iii) niet-uitkeringsgerechtigd, (iv) vrijgesteld van premieplicht en (v) niet vrijwillig verzekerd. Alle voor verzekering relevante statussen zijn ‘onverdachte’ onderscheidingscriteria die gelden op een terrein van sociale-verzekeringregulering, zodat Nederland volgens de EHRM-rechtspraak geen
very weighty reasonsals rechtvaardiging behoeft voor die onderscheidingen. Nederland kan daarom mijns inziens binnen zijn
wide margin of appreciationmenen dat zich een relevant objectief verschil in omstandigheden voordoet (een ingezeten werknemer van een Nederlandse werkgever en haar inwonende, niet-verdienende, niet-uitkeringsgerechtigde, verplicht verzekerde en (dus) premieplichtige gezinsleden vallen niet exclusief onder het VN-remuneratie-, verzekerings- en belastingstelsel), en voorts menen - nu het niet gaat om onderscheid naar sekse, ras, geloof, etnische afkomst en dergelijke - dat het onderscheid gerechtvaardigd wordt door een
legitimate aim, nl. erkenning van de soevereiniteit en onafhankelijkheid van de VN (die geen lokale premieplicht wenste) en de bevoegdheid en aantrekkelijkheid van Nederland om VN-zetelovereenkomsten (mee) te sluiten, welk legitieme doel niet met disproportionele veronachtzaming van belanghebbendes belangen nagestreefd wordt. Het stond de belanghebbende voorts vrij om de door haar eventueel niet-gewenste status van VN-verzekerde af te schudden door te werken of niet meer in te wonen bij haar moeder vanaf een bepaalde leeftijd (de belanghebbende was 15 tot 23 jaar oud in de relevante periode(n)).

1.5

De uitsluiting van Nederlandse sociale verzekering is mijns inziens in casu evenmin een schending van het ongestoorde genot van eigendom in de zin van art. 1 Eerste Pro Protocol bij het EVRM. De belanghebbende heeft mijns inziens nooit een juridische aanspraak of recht of
legitimate expectationter zake van pensioen voor de relevante jaren gehad, zodat geen sprake is van een ‘possession’ in de zin van art. 1 Eerste Pro Protocol, die haar dus ook niet afgenomen is. Zou men wél een aantasting van eigendom zien, dan bestaat mijns inziens ook daarvoor een rechtvaardiging op basis van objectief verschil in omstandigheden en het ontbreken van een
individual and excessive burden.

1.6

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2.De feiten

2.1

[X] (de belanghebbende) is geboren [in] 1984. Zij is Nederlandse. Vanaf haar vijftiende verjaardag verbleef zij in Nederland en maakte zij deel uit van het gezin van haar moeder, die ook Nederlandse is. Haar moeder heeft van 25 oktober 1999 tot 6 oktober 2002 gewerkt voor het International Criminal Tribunal for Rwanda (ICTR). Sinds 7 oktober 2002 werkt haar moeder bij de administratieve en technische staf van het International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY).

2.2

Het ICTR en het ICTY zijn ingesteld krachtens het recht van de VN. Ter zake van het ICTR en het ICTY zijn tussen Nederland en de VN Zetelovereenkomsten gesloten, de ICTR-Zetelovereenkomst^[1]en de ICTY-Zetelovereenkomst^[2], die onder meer de sociale-zekerheidspositie van werknemers van de VN bepalen.

2.3

Belanghebbendes moeder neemt deel in het pensioenfonds van de VN. Dat pensioenfonds biedt geen ouderdomspensioen voor kinderen van de groep VN-werknemers waartoe belanghebbendes moeder behoort.

2.4

Tot 3 juli 2007 woonde de belanghebbende bij haar moeder. Op 18 augustus 2008 heeft zij een overzicht aangevraagd van haar verzekeringstijdvakken ingevolge de Algemene Ouderdomswet (AOW). Zij heeft daarbij opgegeven dat haar moeder bij het ICTY werkt en de tijdvakken opgegeven die zij - na 3 juli 2007 - in Nederland in loondienst heeft gewerkt. Bij besluit van 6 november 2006 heeft de Sociale Verzekeringsbank (SVB) de belanghebbende een pensioenoverzicht verstrekt dat als niet-verzekerde tijdvakken vermeldt: (i) 25 oktober 1999 tot en met 31 augustus 2003, (ii) 8 september 2003 tot en met 4 juli 2004, (iii) 2 augustus 2004 tot en met 30 september 2005 en (iv) 1 november 2005 tot en met 2 juli 2007.^[3]

2.5

De belanghebbende heeft tegen deze beschikking bezwaar gemaakt dat de SVB bij besluit van 10 april 2009 heeft afgewezen omdat volgens de SVB art. 14(3) van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999 (BUB 1999) in samenhang met de Zetelovereenkomsten meebrengt dat een inwonend en niet-werkend gezinslid van een werknemer van de VN-tribunalen niet verzekerd is voor de volksverzekeringen.

3.Het geding in feitelijke instanties

3.1

De belanghebbende heeft beroep ingesteld bij de Rechtbank ’s-Gravenhage (de Rechtbank). Samengevat betoogt zij:

(i) De Zetelovereenkomsten bepalen niet dat inwonende kinderen niet zijn verzekerd voor de volksverzekeringen en het VN-pensioenfonds voorziet niet in een vergelijkbare verzekering;

(ii) De Zetelovereenkomsten hebben geen kracht van wet nu deze verdragen noch uitdrukkelijk, noch stilzwijgend zijn goedgekeurd door het parlement, hetgeen is vereist op grond van artikel 91(1) van de Grondwet. Zij zijn niet voorgelegd aan de Staten-Generaal en vallen niet onder de uitzondering van art. 3 van Pro de Wet van 24 december 1947 tot goedkeuring van het Verdrag inzake de voorrechten en immuniteiten van de Verenigde Naties.^[4]

(iii) Indien de Zetelovereenkomsten wél wetskracht hebben en de belanghebbende op basis daarvan wel door het BUB 1999 wordt uitgesloten van de AOW, dan schenden deze overeenkomsten art. 14 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en art. 26 van Pro het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). De Zetelovereenkomsten maken immers ongeoorloofd onderscheid tussen Nederlandse ingezetenen die wel en Nederlandse ingezetenen die niet in familierechtelijke betrekking staan tot een werknemer van de VN-tribunalen.

(iv) Toepassing van art. XXVII van de ICTY-Zetelovereenkomst is een inbreuk op het eigendomsrecht van art. 1 Eerste Pro Protocol bij het EVRM (Eerste Protocol).

3.2

De SVB verweert zich als volgt: de Zetelovereenkomsten behoeven geen parlementaire goedkeuring.^[5]Art. XXVII van de ICTY-Zetelovereenkomst bepaalt eenduidig dat inwonende gezinsleden van medewerkers van het Tribunaal uitgesloten zijn van zowel premieplicht als verzekering voor het Nederlandse sociale-zekerheidsstelsel. Voor zover dat al een ongelijke behandeling van gelijke gevallen zou opleveren, bestaat daarvoor een rechtvaardiging. De Zetelovereenkomsten beogen dubbele verzekering en premieheffing te voorkomen. Zij bepalen dat de medewerker van het Tribunaal deelneemt in het VN-pensioenfonds en dat dit ook geldt voor inwonende kinderen. Er zou dubbele dekking zijn als het kind ook verzekerd zou zijn ingevolge het Nederlandse sociale-zekerheidsstelsel. Mocht het VN-pensioenfonds geen dekking bieden, zoals de belanghebbende stelt, dan moet zij zich tot het VN-pensioenfonds wenden.

3.3

De Rechtbank heeft de stellingen (i) en (ii) van de belanghebbende verworpen:

“Eiseres [de belanghebbende; PJW] kan niet worden gevolgd in haar opvatting dat in artikel XXVII van de zetelovereenkomst kinderen niet zijn uitgesloten van het verzekerd zijn ingevolge de Nederlandse volksverzekeringen. De rechtbank ziet geen grondslag om die volksverzekeringen uit te sluiten van het begrip "the Netherlands social security regulations" zoals dat is neergelegd in lid 1 van die verdragsbepaling en is voorts van oordeel dat door het bepaalde in het tweede lid wordt bewerkstelligd dat naast de werknemers bij het ICTY evenzeer de daarin genoemde gezinsleden niet verzekerd zijn tegen de risico's waar die verzekeringen betrekking op hebben.

Evenmin kan met succes worden betoogd dat de zetelovereenkomsten geen kracht van wet hebben nu deze niet zijn onderworpen aan parlementaire goedkeuring. Artikel 3 van Pro de Wet van 24 december 1947 houdende goedkeuring van de toetreding tot het Verdrag nopens de voorrechten en immuniteiten luidt als volgt:

"Wij behouden Ons voor verdragen te bekrachtigen en andere maatregelen te nemen teneinde aan andere internationale organisaties overeenkomstige voorrechten en immuniteiten toe te kennen als in het in artikel 1 bedoelde Pro Verdrag worden toegekend aan de Verenigde Naties".

Hoewel eiseres met juistheid heeft gesteld dat het Verdrag nopens de voorrechten en immuniteiten geen sociale zekerheidsparagraaf inhoudt, is de rechtbank van oordeel dat de uitzondering van de premieplicht voor sociale verzekeringen wel valt onder de "overeenkomstige voorrechten en immuniteiten" als bedoeld in artikel 3 van Pro dat verdrag. De rechtbank wijst er op dat bedoeld VN-verdrag naast de concreet genoemde voorrechten in paragraaf 19 een restcategorie bevat inhoudende "voorrechten en immuniteiten, vrijstellingen en faciliteiten welke overeenkomstig het internationale recht worden toegestaan aan hen die met een diplomatieke zending zijn belast".

Geoordeeld wordt derhalve dat parlementaire goedkeuring van de zetelovereenkomsten niet vereist was.”

3.4

De Rechtbank ging wel mee met belanghebbendes stellingen (iii) en (iv):

“De door eiseres geponeerde ongelijke behandeling betreft de vraag of het niet toekennen van opbouw voor het ingevolge de AOW op 65-jarige leeftijd toe te kennen ouderdomspensioen aan ingezetenen die de in het derde lid van het Besluit genoemde familiebanden hebben met een werknemer van een volkenrechtelijke organisatie, gedurende tijdvakken waarin deze ingezetenen niet werken of een uitkering hebben, terwijl deze pensioenopbouw wel wordt toegekend aan ingezetenen die zulke familiebanden niet hebben (en eveneens niet werken of een uitkering hebben) een ongerechtvaardigd onderscheid oplevert in de zin van genoemde verdragsbepalingen.

Het betreft hier dus twee categorieën van ingezetenen in de zin van de AOW die slechts worden onderscheiden door het al dan niet hebben van familiebanden met werknemers van volkenrechtelijke organisaties doch tussen wie ieder overig onderscheid ontbreekt. Naar het oordeel van de rechtbank levert dat een onderscheid op dat louter is gebaseerd op het bestaan van een familierechtelijke betrekking tijdens het dienstverband van de betrokken werknemer, hetgeen een onderscheid naar status oplevert als bedoeld in voornoemde verdragsbepalingen.

Vervolgens staat de vraag ter beantwoording of hier een gerechtvaardigd onderscheid moet worden aangenomen.

Op de eerste plaats stelt de rechtbank vast dat het hier een status betreft waarop de groep waartoe eiseres behoort - welke groep als enig onderscheidend kenmerk heeft de hoedanigheid van kinderen van werknemers van een volkenrechtelijke organisatie - geen enkele invloed heeft kunnen uitoefenen.

Verweerder [de SVB; PJW] heeft in de eerste plaats als objectieve rechtvaardigingsgrond genoemd het door het zetelverdrag beoogde voorkómen van een dubbele dekking voor sociale verzekeringsrisico's door zowel het in artikel XXVII van het zetelverdrag genoemde United Nations Pension Fund als het Nederlandse sociale zekerheidsstelsel.

Vast is evenwel komen te staan - hetgeen tussen partijen ook niet langer wordt betwist - dat genoemd pensioenfonds van de VN niet voorziet in een ouderdomspensioen voor kinderen van de groep VN-werknemers waartoe de moeder van eiseres behoort doch alleen voor die werknemers zelf. Derhalve kan naar het oordeel van de rechtbank het argument van het voorkomen van dubbele dekking geen rechtvaardigingsgrond opleveren voor het in het concrete geval van (personen als) eiseres toepassing geven aan het bepaalde in artikel 14, derde lid, van het Besluit door in meergenoemde tijdvakken eiseres van AOW-opbouw uit te sluiten.

Voorts heeft verweerder betoogd dat een objectieve rechtvaardiging is gelegen in de internationale dimensie van het werken voor een volkenrechtelijke organisatie.

De rechtbank acht hierin echter evenmin een rechtvaardigingsgrond gelegen nu het hier een omstandigheid (c.q. hoedanigheid) betreft die de moeder van eiseres raakt maar naar het oordeel van de rechtbank niet kan gelden voor de ouder dan 15 jaar zijnde kinderen van de groep VN-werknemers waartoe de moeder van eiseres behoort. Immers zijn die kinderen niet zelf werkzaam voor een volkenrechtelijke organisatie en hebben zij, zoals hiervoor al vermeld, geen invloed kunnen uitoefenen op het ontstaan van hun familierechtelijke betrekking met de persoon die als zodanig wél werkzaam is.

De rechtbank wijst er bij dit alles nog op dat het ook niet in de lijn van de (AMvB-)wetgever zou liggen om al te snel een rechtvaardigingsgrond aan te nemen gelet op de navolgende passage in de Nota van Toelichting bij het Besluit van 7 juni 2006 houdende een wijziging van het Besluit:

[zie onderdeel 5.8 hieronder; PJW]

Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat de toepassing van artikel 14, derde lid, van het Besluit, in het concrete geval van hier te lande wonende kinderen van de betreffende VN-werknemers een ongerechtvaardigd onderscheid oplevert met kinderen die geen ouder hebben die werkzaam is bij een volkenrechtelijke organisatie en derhalve in strijd is met artikel 14 van Pro het EVRM in samenhang met artikel 1 van Pro het Protocol en artikel 26 van Pro het IVBPR. De rechtbank gaat er daarbij van uit dat het op de pensioengerechtigde leeftijd te effectueren (publiekrechtelijke) AOW-vorderingsrecht moet worden aangemerkt als een - gefaseerd opgebouwd - vermogensrecht (vgl. artikel 6 boek Pro 3 Burgerlijk Wetboek) dat vatbaar is voor de verdragsrechtelijke eigendomsbescherming van artikel 1 van Pro het Protocol.

Uit het vorenstaande vloeit voort dat aan het argument van verweerder dat verdragen moeten worden nageleefd (Pacta sunt servanda) geen verdere betekenis toekomt.”

3.5

De Rechtbank heeft daarom belanghebbendes beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en de SVB opgedragen een nieuw besluit te nemen.^[6]

3.6

De SVB is in hoger beroep enkel opgekomen tegen het oordeel van de Rechtbank over de gestelde ongelijke behandeling. De belanghebbende heeft bij verweer ter zake van art. 1 Eerste Pro Protocol herhaald hetgeen zij op dat punt in eerste aanleg had aangevoerd. De Centrale Raad van Beroep (CRvB) overwoog als volgt:

“5.2. De door de appellant [de SVB; PJW] voorgedragen grond dat er geen sprake is van vergelijkbare gevallen, zodat aan een toetsing aan het gelijkheidsbeginsel niet wordt toegekomen kan niet worden gevolgd. Betrokkene [de belanghebbende; PJW] onderscheidt zich van andere inwonende minderjarige gezinsleden, die als ingezetenen wél verzekerd zijn, door de werkzaamheden van haar moeder. Dit is een onderscheid naar de status van de ouder (vgl. art. 2, eerste lid, Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind). Daaruit volgt dat ter toetsing staat of voor het gemaakte onderscheid een redelijke en objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. De door appellant opgevoerde grond dat de rechtbank ten onrechte enkel artikel 14, derde lid, van het Besluit, heeft getoetst, en niet artikel XXVII van de respectieve zetelovereenkomsten, slaagt niet. In dat verband is van belang dat de rechtbank heeft geoordeeld dat artikel 14, derde lid, van het Besluit, een loutere uitvoeringsbepaling vormt van artikel XXVII. De uitgevoerde toetsing betreft derhalve de facto (ook) artikel XXVII van de Zetelovereenkomst betreffende het ICTY. Met betrokkene kan worden geoordeeld dat, in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad,^[7]de zetelovereenkomst kan worden getoetst aan andere internationale instrumenten. Ten aanzien van de in de afweging te betrekken belangen is door appellant benadrukt dat het door deze bepaling beschermde belang zeer groot is, nu met deze bepaling met name is beoogd de autonomie van de VN te waarborgen. In het licht van taak en doelstellingen van de VN, en de hier aan de orde zijnde Tribunalen, zal dit belang niet licht voor een ander belang mogen wijken. Gewezen is ook op het belang van de betrouwbaarheid van Nederland als gastland voor internationale organisaties. Door appellant is verder, onweersproken, gesteld dat het belang van betrokkene had kunnen worden verzekerd via het afsluiten van een vrijwillige verzekering voor de AOW. De kosten hiervan zouden volgens appellant beperkt zijn geweest in het licht van het feit dat betrokkene geen eigen inkomsten genoot. In de afweging dient verder gewicht toe te komen aan de voordelen die het zijn van werknemer bij een VN-organisatie meebrengt. Het voorgaande is een voldoende grondslag voor het oordeel dat de besluitwetgever in redelijkheid tot de aangevochten regeling heeft kunnen komen en dat de toepassing van de regeling door appellant jegens betrokkene niet van redelijke grond is ontbloot (vgl. HR 8 juli 2011, LJN BR0387). Gelet hierop is van strijd met het discriminatieverbod geen sprake. Dat betekent dat het hoger beroep van appellant in zoverre slaagt.

5.3.

Nu het hoger beroep van appellant slaagt moet alsnog de bij de rechtbank onbesproken gebleven beroepsgrond van betrokkene met betrekking tot artikel 1 van Pro het Eerste Protocol besproken worden.

5.4.

Door betrokkene is betoogd dat de uitsluiting van de verzekering in strijd is met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM. In het midden kan worden gelaten of in een geval als het onderhavige er sprake is van een aantasting van het genot van de eigendom, zodat een beroep op artikel 1 van Pro het Eerste Protocol mogelijk is. Ook indien hiervan wel sprake is, slaagt het beroep niet. Niet in geschil is dat de uitsluiting van de verzekering steunt op een wettelijke grondslag en dat de uitsluiting een legitiem doel dient. In geschil is of de uitsluiting proportioneel is in die zin dat met die uitsluiting op betrokkene niet een individuele en disproportionele last wordt gelegd. In dat verband is van belang dat betrokkene geen invloed heeft kunnen uitoefenen op de gang van zaken die tot de korting op haar (toekomstige) pensioen heeft geleid. Daar staat tegenover dat het directe belang van betrokkene in de verre toekomst ligt, zodat het voor haar dan wel haar moeder mogelijk moet zijn dan wel moet zijn geweest daarvoor anderszins een voorziening te treffen. Dit temeer nu de moeder van betrokkene aan de zetelovereenkomsten een groot aantal voordelen, met name ook financiële voordelen, ontleent. Daar komt bij dat voor betrokkene de mogelijkheid openstond om zich vrijwillig te verzekeren voor de AOW voor een aan haar inkomen gerelateerde premie. Uit het voorgaande vloeit voort dat kan worden aangenomen dat betrokkene voor haar verlies afdoende is gecompenseerd. Van een buitensporige last voor betrokkene is derhalve geen sprake.”

3.7

De CRvB heeft het hoger beroep van de SVB gegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank vernietigd.^[8]

4.Het geding in cassatie

4.1

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De SVB heeft zich schriftelijk verweerd. De belanghebbende heeft gerepliceerd en de SVB heeft gedupliceerd.

4.2

De belanghebbende stelt één middel voor (schending van het recht) met een toelichting die vanaf blz. 12 drie middelonderdelen onderscheidt, onderverdeeld in 12 subonderdelen. De klachten komen in drie categorieën, nl. klachten betreffende (i) niet-verzekering in Nederland, (ii) schending van diverse volkenrechtelijke discriminatieverboden en (iii) schending van het eigendomsgrondrecht ex art. 1 Eerste Pro Protocol:

Ad (i): De CRvB heeft miskend dat de Besluitgever in 2006 bij de wijziging van het BUB 1999 inwonende gezinsleden van werknemers van volkenrechtelijke organisaties wilde verzekeren indien zij geen of onvoldoende dekking hadden onder de regelingen van die organisaties. De Zetelovereenkomsten verplichten niet tot vrijstelling/uitsluiting van gezinsleden zodat die wens daarmee niet strijdt. De uitspraak van de CRvB is ook in strijd met de wens van de Besluitgever volgens de toelichting op het Besluit van 2 januari 2001, Stb. 2001, 27, om met art. 14(3) BUB 1999 dubbele verzekering en dus dubbele premieplicht te voorkomen.

Ad (ii): De CRvB oordeelt terecht dat de belanghebbende op basis van de status van haar moeder wordt gediscrimineerd ten opzichte van ingezeten inwonende kinderen zonder eigen inkomen wier ouders niet bij het ICTY of ICTR werken, maar miskent dat belanghebbendes uitsluiting van sociale verzekering van redelijke grond is ontbloot zodat geen rechtvaardiging bestaat ex art. 14 EVRM Pro, art. 26 IVBPR Pro en art. 2 Verdrag Pro inzake de rechten van het kind (IVRK). De uitsluiting kan ertoe leiden dat de VN zich gedwongen voelen alsnog een ouderdomspensioen voor gezinsleden van hun werknemers in te voeren, hetgeen feitelijk juist wél een inbreuk is op de soevereiniteit van de VN. De CRvB heeft ook miskend dat de belanghebbende niet kon kiezen voor vrijwillige verzekering voor de AOW.

Ad (iii) De CRvB miskent dat uitsluiting van AOW-verzekering disproportioneel uitpakt: de belanghebbende bouwt geen ouderdomspensioen op bij de VN en heeft geen invloed kunnen uitoefenen op de gang van zaken die tot de korting op haar AOW-opbouw heeft geleid. Nu aanspraken op een ouderdomspensioen volgens het EHRM-arrest
Wessels-Bergervoet(zie 6.1 hierna) onder art. 1 Eerste Pro Protocol vallen, is belanghebbendes eigendomsgrondrecht zonder voldoende rechtvaardiging aangetast. De CRvB heeft, gezien
Wessels-Bergervoetten onrechte, in het midden gelaten (r.o. 5.4) of uitsluiting van AOW-verzekering een aantasting van ongestoord eigendomsgenot ex art. 1 Eerste Pro Protocol is. In dezelfde r.o. 5.4 miskent de CRvB dat die uitsluiting geen wettelijke grondslag heeft en geen legitiem doel dient nu zij in strijd komt met de wens van de Besluitgever om inwonende gezinsleden te verzekeren die niet of onvoldoende dekking van de desbetreffende internationale organisatie krijgen. Nog steeds in r.o. 5.4 oordeelt de CRvB ten onrechte dat de verre toekomstigheid van belanghebbendes AOW-uitkering een rechtvaardiging voor de schending van art. 1 Eerste Pro Protocol zou zijn omdat er nog genoeg gelegenheid zou zijn om voorzieningen te treffen tegen de nadelen van die korting; een dergelijke redenering is ook in strijd met de aan de AOW ten grondslag liggende solidariteitsgedachte die meebrengt dat ook diegenen die enkel ingezetene zijn en geen premie-inkomen hebben toch verzekerd zijn van een ouderdomspensioen.

4.3

De SVB voert bij verweer samengevat het volgende aan:

- De rechtspositie van ICTY-werknemers moet, gezien de toelichting op art. 14 BUB Pro 1999, gezien worden in het licht van hetgeen geldt voor diplomatiek personeel. Die analogie volgt ook uit art. 33 en Pro 37 van het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer (Verdrag van Wenen). Nu voor diplomatiek personeel geldt dat zij zijn uitgesloten van verzekering in de gaststaat, geldt dat ook voor belanghebbendes moeder en - als inwonend gezinslid - de belanghebbende zelf.

- Art. XXVII ICTY-Zetelovereenkomst en art. 14(3) BUB 1999 bepalen duidelijk dat de belanghebbende is uitgesloten van verzekering in Nederland, en overigens heeft de Rechtbank reeds aldus geoordeeld zonder dat de belanghebbende daartegen in hoger beroep grieven heeft aangevoerd, zodat zij er in cassatie niet meer over kan klagen. De oorspronkelijke Besluitgever van het BUB 1999 heeft niets gezegd over enige relatie tussen de uitsluiting van de AOW-verzekering en het al dan niet bestaan van dekking binnen het eigen stelsel van de desbetreffende volkenrechtelijke organisatie; de tekst van art. 14(3) BUB 1999 is nooit aangepast, ook niet bij de wijziging in 2006.

- Belanghebbendes klacht over schending van de soevereiniteit van de VN is ingevolge art. 53(1) AOW (cassatiefuik) niet ontvankelijk;

- De CRvB heeft terecht geoordeeld dat het onderscheid tussen de belanghebbende en inwonende kinderen van niet-VN-personeel gerechtvaardigd is. Gezien het EHRM-arrest
Carson(zie 6.3 hierna) gaat het trouwens niet om gelijke gevallen zodat er überhaupt geen discriminatie is en geen rechtvaardiging nodig is. Belanghebbendes klachten keren zich in wezen tegen de feitelijke toetsing door de CRvB en niet tegen schending van het juridische toetsingskader, dus niet tegen een rechtsoordeel. Die toetsing is een waardering van feiten en omstandigheden, en daartegen kan in cassatie niet worden opgekomen.

- De belanghebbende heeft in hoger beroep erkend dat zij de mogelijkheid had zich vrijwillig te verzekeren en zij onderbouwt in cassatie niet haar - ook nog feitelijke - hernieuwde stelling dat zij zich niet vrijwillig had kunnen verzekeren of alsnog kan verzekeren, zodat daaraan in cassatie voorbij gegaan moet worden. Bovendien betreffen deze klachten oordelen over de toepassing van art. 34 e.v. AOW, waarover in cassatie niet kan worden geklaagd (zie art. 53(1) AOW).

- Gezien het EHRM-arrest
Jantner(zie 6.2 hierna) is art. 1 Eerste Pro Protocol in casu helemaal niet van toepassing nu op geen enkel moment sprake is geweest van een “possession” van de belanghebbende, dan wel van een “legitimate expectation” dat recht bestond op ongekorte AOW-opbouw. Ook hier betreffen de klachten enkel de afweging van feiten en omstandigheden voor de vraag of een rechtvaardiging bestaat voor de gestelde schending van het eigendomsgrondrecht, voor de beoordeling waarvan in cassatie geen plaats is. De gestelde schending (uitsluiting van verzekering in Nederland) berust overigens wel degelijk op een wettelijke basis, nl. op art. 6(3) AOW jo. 14(3) BUB 1999, en de uitsluiting dient een legitiem doel, nl. eerbiediging van de soevereiniteit van de VN. De mogelijkheid van vrijwillige verzekering sluit uit dat zich een disproportionele last voor zou doen.

4.4

Ik vat belanghebbendes repliek als volgt samen:

(i) Het gaat in casu niet om diplomatieke immuniteiten en privileges en de rechtspositie van gezinsleden van diplomaten is een heel andere dan die van gezinsleden van ICTY-werknemers.

(ii) Uitsluiting van verzekering in Nederland is in strijd met uitleg van art. 6(3) AOW jo. art. 14(3) BUB 1999 conform art. XXVII van de ICTY-Zetelovereenkomst, nu die laatste bepaling niet tot vrijstelling van verzekering in Nederland verplicht.

(iii) Art. XXVII van de ICTY-Zetelovereenkomst is geen een ieder verbindende verdragsbepaling ex art. 94 Grondwet Pro zodat de belanghebbende op grond van haar ingezetenschap in Nederland is verzekerd.

(iv) Art. XXVII van de ICTY-Zetelovereenkomst stelt de belanghebbende vrij van premieplicht maar niet ook van verzekering. Die uitleg strookt met de bedoeling van de Besluitgever gezinsleden in Nederland te verzekeren indien zij niet (voldoende) verzekerd zijn door de desbetreffende volkenrechtelijke organisatie.

(v) Het EHRM-arrest
Carsonis niet relevant omdat in die zaak andersoortige gevallen werden vergeleken. Het EHRM-arrest
Jantneris evenmin relevant omdat het slechts een procedureel vereiste betrof voor indiening van een verzoek om teruggaaf van eigendom, en niet om rechtvaardiging van een beperking van het materiële eigendomsrecht zoals in casu.

(vi) De aan de belanghebbende opgelegde last is buitensporig omdat zij zich niet vrijwillig kon verzekeren.

4.5

De dupliek van de SVB komt op het volgende neer:

( i) De klacht over verdragsconforme uitleg van art. 14(3) BUB 1999 is tardief.

(ii) De tekst van art. XXVII van de ICTY-Zetelovereenkomst koppelt verzekerings- en premieplicht, zodat de daar bedoelde vrijstelling ook de verzekeringsplicht betreft. Dit was ook de bedoeling van verdragspartijen.

(iii) Nederland heeft nooit bedoeld verzekering in Nederland afhankelijk te maken van een vergelijking tussen de Nederlandse dekking en de dekking die de desbetreffende internationale organisatie biedt. Niets in de ICTY-Zetelovereenkomst wijst op een dergelijke bedoeling. Zou Nederland die bedoeling gehad hebben dan had hij haar uitdrukkelijk opgenomen, zoals hij dat ook heeft gedaan in diverse Zetelovereenkomsten met andere internationale organisaties.

(iv) De vergelijking met diplomatenregelingen is wel degelijk relevant omdat zowel art. 14 BUB Pro 1999 als de ICTY-Zetelovereenkomst aansluiting zoeken bij die regelingen.

( v)
Jantneris wel degelijk relevant, nu de belanghebbende - juist door het gedurende enige jaren niet-opbouwen van AOW-rechten - in zoverre nooit een aanspraak en dus ook geen “possession” heeft gehad, zodat die ook niet afgepakt of beperkt kan zijn.

5.Wet- en regelgeving

5.1

Art. 14 EVRM Pro luidt:

“Prohibition of discrimination

The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.”

Art. 1 Eerste Pro Protocol EVRM luidt:

“Protection of property

Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law. The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties.”

5.2

Art. 26 IVBPR Pro luidt:

“All persons are equal before the law and are entitled without any discrimination to the equal protection of the law. In this respect, the law shall prohibit any discrimination and guarantee to all persons equal and effective protection against discrimination on any ground such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status.”

5.3

Art. 2 IVRK Pro^[9]luidt:

“1. States Parties shall respect and ensure the rights set forth in the present Convention to each child within their jurisdiction without discrimination of any kind, irrespective of the child's or his or her parent's or legal guardian's race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national, ethnic or social origin, property, disability, birth or other status.

2. States Parties shall take all appropriate measures to ensure that the child is protected against all forms of discrimination or punishment on the basis of the status, activities, expressed opinions, or beliefs of the child's parents, legal guardians, or family members.”

5.4

Art. XXVII van de ICTY-Zetelovereenkomst luidt:

“Social security and Pension Fund

1. Officials of the Tribunal are subject to the United Nations Staff Regulations and Rules and, if they have an appointment of six months' duration or more, become participants in the United Nations Pension Fund. Accordingly, such officials shall be exempt from all compulsory contributions to the Netherlands social security organizations. Consequently, they shall not be covered against the risks described in the Netherlands social security regulations.

2. The provisions of paragraph 1 above shall apply mutatis mutandis to the members of the family forming part of the household of the persons referred to in paragraph 1 above, unless they are employed or self-employed in the host country or receive Netherlands social security benefits.”

De ICTR-Zetelovereenkomst is tot stand gekomen bij briefwisseling die inhoudt het voorstel om de bepalingen van de ICTY-Zetelovereenkomst op overeenkomstige wijze toe te passen op de activiteiten en procedures van het Rwanda-tribunaal en de rechtspositie van de voor dat tribunaal werkzame personen op dezelfde wijze te bepalen, en de aanvaarding van dat voorstel. De achtergrond is dat hoewel beide tribunalen elk juridisch zelfstandig zijn, zij organisatorisch met elkaar zijn verweven. Zo hebben de Tribunalen een gemene aanklager en hoger-beroepskamer. De brief van 22 april 1996 van het VN-secretariaat aan Nederlands permanente vertegenwoordiger bij de VN vermeldt:

“In order to facilitate such activities and proceedings of the International Tribunal for Rwanda as may take place in The Hague, I have the honour to propose that the pertinent provisions of the Agreement between the United Nations and the Kingdom of the Netherlands concerning the Headquarters of the International Tribunal for the Former Yugoslavia, concluded on 24 July 1994, be applicable, mutatis mutandis, to the activities and proceedings of the International Tribunal for Rwanda in the territory of the Kingdom of the Netherlands, in particular:

The judges of the Appeals Chamber and the Prosecutor residing in The Hague will enjoy the privileges and immunities as mentioned in Article XIV of the Agreement;

Staff of the liaison office in The Hague will enjoy the privileges and immunities mentioned in Article XV of the Agreement;

Staff and persons performing missions for the Rwanda Tribunal not forming part of the liaison office in The Hague, shall enjoy the privileges and immunities mentioned in Article XVII of the Agreement.

I further propose that upon receipt of your confirmation in writing of the above, this exchange of letters shall constitute an agreement between the United Nations and the Kingdom of the Netherlands regarding the applicability of the above-referenced Headquarters Agreement to the activities and proceedings of the International Tribunal for Rwanda in the territory of the Kingdom of the Netherlands (...).”

Nederlands permanente vertegenwoordiger bij de VN antwoordde bij brief van 24 april 1996:

“On behalf of the Government of the Kingdom of the Netherlands, I have further the honour to inform your Excellency that the foregoing proposals are acceptable and to confirm that this exchange of letters shall constitute an agreement between the Kingdom of the Netherlands and the United Nations regarding the applicability of the Agreement to the activities and proceedings of the International Tribunal for Rwanda in the territory of the Kingdom of the Netherlands (...)”

5.5

Art. 6 AOW Pro^[10]luidt:

“1. Verzekerd overeenkomstig de bepalingen van deze wet is degene die nog niet de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt en:

a. ingezetene is;

b. geen ingezetene is, doch ter zake van in Nederland of op het continentaal plat in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen.

2. (...).

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, in afwijking van het eerste (...) lid, uitbreiding dan wel beperking worden gegeven aan de kring der verzekerden.

4. (...)”

Art. 6a AOW luidt:

“Zo nodig in afwijking van artikel 6 en Pro de daarop berustende bepalingen:

a. wordt als verzekerde aangemerkt de persoon van wie de verzekering op grond van deze wet voortvloeit uit de toepassing van bepalingen van een verdrag of van een besluit van een volkenrechtelijke organisatie;

b. wordt niet als verzekerde aangemerkt de persoon op wie op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is.”

Met de invoering van art. 6a AOW reageerde de wetgever op uw arrest HR BNB 1997/310,^[11]inhoudende dat premieplicht alleen bestaat als verzekering voortvloeit uit nationale regelgeving. Het gevolg was dat premieplicht en recht op uitkering niet meer onlosmakelijk gekoppeld waren, waardoor een persoon op grond van bijvoorbeeld rechtspraak van het Hof van Justitie van Europese Gemeenschappen (HvJ EG)^[12]recht had op een uitkering krachtens de Nederlandse sociale-zekerheidswetgeving, maar niet premieplichtig was in Nederland. De wetgever vond dat onwenselijk. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel verduidelijking verzekerings- en premieplicht vermeldt:^[13]

“De toevoeging “zo nodig” is hierbij opgenomen omdat zowel uit de bepalingen van de wet en/of daarop gebaseerde regelgeving als uit de bepalingen van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie kan volgen dat een persoon terzake van de door hem in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden verzekerd of juist niet verzekerd is voor de betreffende regeling. Als voorbeeld kan worden genoemd de situatie waarin een in Nederland wonende werknemer zowel in Nederland als in België arbeid in dienstbetrekking verricht, waarbij de werkzaamheden in België voor een in Nederland gevestigde werkgever worden verricht. In deze situatie is betrokkene voor laatstgenoemde werkzaamheden zowel op grond van de hoofdregel als op grond van de Verordening in Nederland verzekerd. De onderdelen a en b kunnen als volgt technisch nader worden toegelicht. In onderdeel a van de genoemde artikelen wordt de situatie weergegeven van een persoon die blijkens de hoofdbepalingen van de wet of de daarop berustende bepalingen niet is verzekerd, wegens de toepassing van daarin vervatte territoriale criteria. Onderdeel a bepaalt alsdan dat als voor de persoon de verzekering voortvloeit uit de toepassing van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie, waarin de Nederlandse socialeverzekeringswetgeving van toepassing wordt verklaard, de betrokkene alsdan toch is verzekerd. Met andere woorden, die verzekering zet de hoofdbepaling van de wet of de daarop berustende bepalingen opzij, als uit die bepalingen zou voortvloeien dat er geen sprake is van verzekering.

Onderdeel b ziet op de omgekeerde situatie, namelijk de situatie van een persoon die blijkens de hoofdbepalingen van de wet wèl is verzekerd. Als voor deze persoon uit de toepassing van een verdrag of van een besluit van een volkenrechtelijke organisatie voortvloeit dat de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is, dan is deze persoon niet verzekerd, ook al zou uit de hoofdbepaling of de daarop berustende bepalingen blijken dat hij wel verzekerd is. Met andere woorden, deze uitsluiting van de verzekering zet de hoofdbepaling of de daarop berustende bepalingen opzij, als die bepalingen meebrengen dat er wel sprake is van verzekering.”

5.6

De in art. 6(3) AOW bedoelde Amvb is het BUB 1999.^[14]Art. 14 BUB Pro luidt:

“1. Niet verzekerd op grond van de volksverzekeringen is de persoon die in dienst is van een volkenrechtelijke organisatie en op wie de regeling inzake sociale zekerheid van die organisatie van toepassing is, tenzij hij:

a. in Nederland arbeid verricht anders dan uit hoofde van de vorenbedoelde dienstbetrekking; of

b. een Nederlandse socialeverzekeringsuitkering ontvangt.

2. De volkenrechtelijke organisaties, bedoeld in het eerste lid, worden door Onze Ministers, in overeenstemming met Onze Minister van Buitenlandse Zaken, aangewezen.^[15]

3. De in Nederland wonende echtgenoot, kinderen en overige inwonende gezinsleden van de persoon, bedoeld in het eerste lid, zijn niet verzekerd op grond van de volksverzekeringen, indien de zetelovereenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de volkenrechtelijke organisatie zulks bepaalt, tenzij zij:

a. in Nederland arbeid verrichten; of

b. een Nederlandse socialeverzekeringsuitkering ontvangen.

4. De echtgenoot, kinderen en overige inwonende gezinsleden die op grond van het derde lid niet zijn verzekerd, blijven van de verzekering op grond van de volksverzekeringen uitgesloten gedurende de periode van een jaar, te rekenen vanaf de datum van overlijden van de persoon, bedoeld in het eerste lid, tenzij zij:

a. in Nederland arbeid verrichten; of

b. een Nederlandse socialeverzekeringsuitkering ontvangen.”

De artikelsgewijze toelichting^[16]vermeldt bij art. 14 BUB Pro 1999 (p. 32):

“Personen die werken bij een in Nederland gevestigde volkenrechtelijke organisatie zijn, ongeacht hun nationaliteit, van de volksverzekeringen uitgesloten indien het eigen socialezekerheidsstelsel van de organisatie op hen van toepassing is. De uitsluiting is gebaseerd op de zetelovereenkomst die tussen Nederland en de organisatie is gesloten. Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat de rechtspositie van deze personen in Nederland in vele opzichten te vergelijken is met voornoemde, hier te lande wonende buitenlandse leden van in Nederland gevestigde diplomatieke zendingen, hun gezinsleden en nagelaten betrekkingen. Zo genieten bijvoorbeeld functionarissen van volkenrechtelijke organisaties en hun gezinsleden in Nederland enige voorrechten die met die van diplomatiek personeel zijn te vergelijken. Zij zijn onder meer vrijgesteld van de vreemdelingenregistratie en van het hebben van een vergunning tot verblijf. Indien hun dienstbetrekking eindigt, dienen de buitenlandse onderdanen in beginsel Nederland te verlaten; een en ander geldt niet voor EU-onderdanen. Voorts hebben zij voor hun ambtshandelingen een bijzondere immuniteit voor jurisdictie en zijn zij vrijgesteld van militaire dienst en in het algemeen wat hun salaris betreft van de heffing van inkomstenbelasting.”

De toelichting op het eerste lid vermeldt (p. 33):

“Uit de formulering van het eerste lid blijkt, dat vrijstelling van de Nederlandse verzekeringsplicht slechts geldt indien de betrokkene uitsluitend werkzaam is bij die volkenrechtelijke organisatie. Een dergelijk persoon plaatst zich onder de Nederlandse wetgeving zodra hij (mede) andere werkzaamheden dan die als hier bedoeld, gaat verrichten. Dit geldt ook voor de persoon die een Nederlandse socialeverzekeringsuitkering ontvangt.”

De toelichting op het derde lid vermeldt (p. 33):

“Onder KB 164^[17]waren gezinsleden van niet-verzekerde personeelsleden van volkenrechtelijke organisaties niet verzekerd. Onder het nieuwe Besluit zal dit alleen gelden voor de gezinsleden van het personeelslid dat werkzaam is bij een organisatie, te wiens aanzien de zetelovereenkomst tussen die organisatie en Nederland zulks bepaalt. Wanneer de zetelovereenkomst niet tot vrijstelling verplicht, zijn echtgenoten, kinderen en overige inwonende gezinsleden gewoon op basis van ingezetenschap verzekerd.”

5.7

KB 164 (BUB 1989) was de voorganger van het BUB 1999; het verwees inderdaad niet naar Zetelovereenkomsten. Art. 13(3) BUB 1989 bepaalde:

“Niet verzekerd ingevolge de volksverzekeringen zijn de echtgenoot, kinderen en inwonende overige gezinsleden van de in het eerste lid genoemde persoon [de persoon die in dienst van een volkenrechtelijke organisatie is, uitsluitend arbeid verricht uit hoofde van die dienstbetrekking en op wie de socialeverzekeringsregeling van de betreffende organisatie van toepassing is; PJW], tenzij zij in Nederland arbeid verrichten of een Nederlandse sociale verzekeringsuitkering ontvangen.”

Bij brief van 29 mei 1996 schreef de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de Tweede Kamer als volgt over de verzekeringspositie van gezinsleden van werknemers van volkenrechtelijke organisaties in het kader van een herbezinning op KB 164:^[18]

“Het kabinet is van mening dat de verzekeringspositie van de gezinsleden van degene die werkzaam is bij een volkenrechtelijke organisatie, in de toekomst zelfstandig, dat wil zeggen op eigen merites, zal moeten worden beoordeeld. In de praktijk zal dit betekenen dat deze personen, op grond van het feit dat zij meestal in Nederland woonachtig zijn, verzekeringsplichtig worden voor de volksverzekeringen. Uiteraard blijven de op grond van zetelovereenkomsten tussen Nederland en de betreffende organisaties gemaakte afspraken waarbij de gezinsleden expliciet van de Nederlandse verzekeringsplicht zijn uitgesloten, onverkort van kracht.”

5.8

De regering heeft onderkend dat invoering van de Zorgverzekeringswet (Zvw) in 2006 onwenselijke gevolgen had voor niet-werkende inwonende gezinsleden van personen werkzaam bij internationale organisaties waarvan de Zetelovereenkomst geen bepaling bevat over uitsluiting van het Nederlandse sociale-verzekeringsstelsel.^[19]Daardoor waren zij als ingezetene verzekerd voor de Algemene Wet Bijzonder Ziektekosten (AWBZ). Omdat verzekeringsplicht voor de Zvw gekoppeld is aan verzekering voor de AWBZ, werden zij geconfronteerd met een dubbele zorgverzekering, nu zij verzekerd waren bij de desbetreffende internationale organisatie. Deze gezinsleden werd daarom de mogelijkheid geboden ontheffing van verzekeringsplicht voor de volksverzekeringen, inclusief de Algemene Kinderbijslagwet, te vragen. Daartoe werd het BUB 1999 bij Besluit van 7 juni 2006 gewijzigd.^[20]De Nota van toelichting^[21]gaat daarbij in op de verhouding tussen de Nederlandse volksverzekeringsplicht van familie van werknemers van volkenrechtelijke organisaties en de dekkingsomvang van het verzekeringsstelsel van de desbetreffende organisatie (p. 4):

“In veel gevallen is het stelsel van de volkenrechtelijke organisatie niet alleen van toepassing op de werknemer, maar ook op de echtgenoot, kinderen en de overige inwonende gezinsleden. Wanneer die situatie zich voordoet, dan bepaalt artikel 14, derde lid, van KB 746 dat ook zij niet verzekerd zijn voor de volksverzekeringen. Biedt het socialeverzekeringsstelsel van de organisatie uitsluitend dekking voor het personeel en niet, of in onvoldoende mate, voor de echtgenoot, kinderen en de overige inwonende gezinsleden, dan blijven deze personen Nederlands verzekeringsplichtig.”

6.Jurisprudentie

6.1

Het EHRM-arrest
Wessels-Bergervoet^[22]betrof een gehuwde vrouw die haar hele leven ingezetene was van Nederland, die de pensioengerechtigde leeftijd van (toen) 65 had bereikt en die op haar AOW-uitkering werd gekort wegens niet-verzekerde jaren van haar man; een overeenkomstige korting werd niet toegepast bij gehuwde mannen wier echtgenotes niet-verzekerde jaren hadden. U had in 1996 geoordeeld dat voor dit onderscheid naar sekse een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestond.^[23]De klaagster was het daar niet mee eens en achtte art. 14 EVRM Pro jo. art. 1 Eerste Pro Protocol geschonden. Het EHRM overwoog dat het onderscheid uitsluitend op geslacht was gebaseerd, dat daarvoor “very strong reasons” vereist zijn en dat Nederland die redenen niet had. Het Hof oordeelde unaniem dat art. 14 EVRM Pro jo. art. 1 Eerste Pro Protocol was geschonden. Het beschouwde het recht op een AOW-uitkering dus als “possession” in de zin van art. 1 Eerste Pro Protocol EVRM:

“43. The Court notes that, in its final decision on admissibility dated 3 October 2000, it held that the applicant's rights to a pension under the General Old Age Pensions Act [de AOW; PJW] could be regarded as a “possession” within the meaning of Article 1 of Protocol No. 1 and that, consequently, Article 14 of the Convention was applicable.”

Die ontvankelijkheidsbeslissing^[24]uit 2000 waarnaar het Hof verwijst, luidde onder meer als volgt (
curs. PJW):

“3. (...) The Court recalls that, unlike Article 26 of the International Covenant on Civil and Political Rights, Article 14 of the Convention has no independent existence since it has effect solely in relation to "the enjoyment of the rights and freedoms" guaranteed by the other substantive provisions of the Convention. Although the application of Article 14 does not presuppose a breach of those substantive provisions - and to this extent it is autonomous -, there can be no room for its application unless the facts in issue fall within the ambit of one or more of the substantive provisions of the Convention (cf. Karlheinz Schmidt v. Germany judgment of 18 July 1994, Series A no. 291-B, p. 32, para. 22).

The question therefore arises whether the right to a pension can be regarded as constituting a "possession" within the meaning of Article 1 of Protocol No. 1. The Court observes that the European Commission of Human Rights has examined this question on several occasions. According to the Commission's constant case-law, whilst no right to a pension is as such included in the Convention,
the making of compulsory contributions to a pension fund may, in certain circumstances, create a property right in a portion of such fund(cf. Müller v. Austria, Comm. Report 1.10.75, D.R. 3, p. 25; No. 7624/76, Dec. 6.7.77, D.R. 19, p. 100; No. 10671/83, Dec. 4.3.85, D.R. 42, p; 229; No. 12264/86, Dec. 13.7.88, D.R. 57, p. 131; and No. 11543/85, Dec. 5.3.90, D.R. 65, p. 51).

Furthermore, insofar as Article 1 of Protocol No. 1 includes the right to derive benefits from a social security system, the person concerned must, in order to establish that right, satisfy the conditions set by domestic law(cf. Eur Comm. HR, No. 7459/76, Dec. 5.10.77, D.R. 11, p. 114; and No. 10443/83, Dec. 15.7.88, D.R. 56, p. 20; and Eur. Court HR, Gaygusuz v. Austria judgment of 16 September 1996, Reports 1996-lV, pp. 1141-1142, §§ 39-41; and Nos. 40832/98, 40833/98 & 40906/98, Bellet, Huertas and Viaiatte v. France, Dec. 27.4.99).

Turning to the facts of the instant case, the Court notes that it is not disputed
that the applicant is entitled to an at least partial AOW pensionand, therefore, accepts that the applicant's right to a pension under the AOW can be regarded as a "possession" within the meaning of Article 7 of Protocol No. 1 and that, consequently, Article 14 of the Convention is applicable."

Uit de gecursiveerde passages leid ik af dat onder ‘possessions’ in de zin van art. 1 Eerste Pro Protocol op pensioenvlak alleen vallen ingegane of actuele rechten op pensioen of uitkering door voldoening aan de nationaalrechtelijke voorwaarden daarvoor of op grond van “legitimate expectations” (zie ook de zaak
Jantnerin 6.2 hierna) ter zake van pensioen of uitkering gebaseerd op - met name -
compulsorypremiebetaling.

6.2

Het EHRM-arrest
Jantner^[25]betrof een klager die op grond van de Slowaakse landeigenarenwet verzocht om teruggave van voormalig eigendom van zijn vader en oom. De Slowaakse autoriteiten wezen het verzoek af omdat hij niet voldeed aan de wettelijke eis van “permanent residence” in Slowakije. De klager achtte deze eis in strijd met art. 1 Eerste Pro Protocol. Het EHRM verwierp de klacht omdat geen sprake was van een recht of een “legitimate expectation” dat zijn verzoek zou worden toegewezen, zodat geen sprake was van een “possession” in de zin van art. 1 Eerste Pro Protocol:

“33. (...) under the relevant law, as applied and interpreted by domestic authorities, the applicant neither had a right nor a claim amounting to a legitimate expectation in the sense of the Court’s case-law to obtain restitution of the property in question and therefore no “possession” within the meaning of Article 1 of Protocol No. 1.

34. The Court further recalls that Article 1 of Protocol No. 1 does not guarantee the right to acquire property (see e.g.
Van der Mussele v. Belgium, judgment of 23 November 1983, Series A no. 70, § 48). It also cannot be interpreted as imposing any restrictions on the Contracting States’ freedom to choose conditions under which they accept to restore property which had been transferred to them before they ratified the Convention.

35. Consequently, neither the decisions complained of by the applicant nor the application of the Land Ownership Act of 1991 in his case amounted to an interference with his right to the peaceful enjoyment of his possessions.

36. There has therefore been no violation of Article 1 of Protocol No. 1.”

6.3

Het EHRM wees zijn recente arrest in de zaak
Carson^[26]in Grote Kamer. Die zaak betrof dertien Britten die waren gaan wonen in landen (Zuid-Afrika, Canada en Australië) waarmee het Verenigd Koninkrijk (VK) geen bilaterale afspraken had over sociale zekerheid. De klagers hadden perioden van hun leven in het VK gewoond en gewerkt waarin zij premies hadden betaald aan het Britse
National Insurance Fund. Het staatspensioen uit dit fonds was voor inwoners waardevast, terwijl voor buiten het VK wonende Britten geen enkele vorm van indexatie gold, tenzij zij woonden in een land waarmee het VK wederzijdse sociale-zekerheidsafspraken had gemaakt waarvan indexatie onderdeel was. De klagers stelden dat zij gediscrimineerd werden op grond van hun status van niet-inwoners. Het EHRM overwoog als volgt over de vraag of art. 14 EVRM Pro geschonden was en over hoe
widede
margin of appreciationvan de Staat is:

“61. The Court has established in its case-law that only differences in treatment based on an identifiable characteristic, or “status”, are capable of amounting to discrimination within the meaning of Article 14 (
Kjeldsen,
Busk Madsen and Pedersen, cited above, § 56). Moreover, in order for an issue to arise under Article 14 there must be a difference in the treatment of persons in analogous, or relevantly similar, situations (
D.H. and Others v. the Czech Republic[GC], no. 57325/00, § 175, ECHR 2007;
Burden v. the United Kingdom[GC], no. 13378/05, § 60, ECHR 2008-). Such a difference of treatment is discriminatory if it has no objective and reasonable justification; in other words, if it does not pursue a legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised. The Contracting State enjoys a margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment (
Burden,cited above, § 60). The scope of this margin will vary according to the circumstances, the subject-matter and the background. A wide margin is usually allowed to the State under the Convention when it comes to general measures of economic or social strategy. Because of their direct knowledge of their society and its needs, the national authorities are in principle better placed than the international judge to appreciate what is in the public interest on social or economic grounds, and the Court will generally respect the legislature's policy choice unless it is “manifestly without reasonable foundation” (
Stec and Others v. the United Kingdom,[GC], nos. 65731/01 and 65900/01, § 52, ECHR 2006).”

Sociale-zekerheidswetgeving mag om praktische redenen categoriseren en wordt door het EHRM onder art. 14 EVRM Pro niet op individuele feiten, maar op systeem beoordeeld:

“62. The Court observes at the outset that, as with all complaints of alleged discrimination in a welfare or pensions system, it is concerned with the compatibility with Article 14 of the system, not with the individual facts or circumstances of the particular applicants or of others who are or might be affected by the legislation (see, for example,
Stec and Others, cited above, §§ 50-67;
Burden, cited above, §§ 58-66;
Andrejeva v. Latvia[GC], no. 55707/00, §§ 74-92, ECHR 2009-...). Much is made in the applicants' submissions and in those of the third party intervener of the extreme financial hardship which may result from the policy not to up-rate pensions and of the effect that this might have on the ability of certain persons to join their families abroad. However, the Court is not in a position to make an assessment of the effects, if any, on the many thousands in the same position as the applicants and nor should it try to do so. Any welfare system, to be workable, may have to use broad categorisations to distinguish between different groups in need (see
Runkee and White v. the United Kingdom,nos. 42949/98 and 53134/99, § 39, 10 May 2007). As in the cases cited above, the Court's role is to determine the question of principle, namely whether the legislation as such unlawfully discriminates between persons who are in an analogous situation.”

Over de vraag of het (niet-indexeren van) een recht op Staatspensioen binnen de reikwijdte van art. 14 EVRM Pro en van art. 1 Eerste Pro Protocol valt, overwoog het Hof:

“63. The Court recalls that Article 14 complements the other substantive provisions of the Convention and the Protocols. It has no independent existence since it has effect solely in relation to “the enjoyment of the rights and freedoms” safeguarded by those provisions. The application of Article 14 does not necessarily presuppose the violation of one of the substantive rights guaranteed by the Convention. The prohibition of discrimination in Article 14 thus extends beyond the enjoyment of the rights and freedoms which the Convention and Protocols require each State to guarantee. It applies also to those additional rights, falling within the general scope of any Article of the Convention, for which the State has voluntarily decided to provide. It is necessary but it is also sufficient for the facts of the case to fall “within the ambit” of one or more of the Convention Articles (see
Stec and Others v. the United Kingdom(dec.) [GC], nos. 65731/01 and 65900/01, § 39, ECHR 2005-X;
Andrejeva, cited above, § 74). 64. The Chamber found that although there was no obligation on a State under Article 1 of Protocol No. 1 to create a welfare or pension scheme, if a State did decide to enact legislation providing for the payment as of right of a welfare benefit or pension - whether conditional or not on the prior payment of contributions - that legislation had to be regarded as generating a proprietary interest falling within the ambit of Article 1 of Protocol No. 1 for persons satisfying its requirements (
Stec and Others(dec.), cited above, § 54). In the present case, therefore, the facts fell within the scope of Article 1 of Protocol No. 1.”

Het EHRM achtte de klagers niet voldoende vergelijkbaar met inwoners van het VK of inwoners van landen waarmee het VK (wél) een sociale-zekerheidsverdrag heeft gesloten:

“86. Given that the pension system is (...) primarily designed to serve the needs of those resident in the United Kingdom, it is hard to draw any genuine comparison with the position of pensioners living elsewhere, because of the range of economic and social variables which apply from country to country. Thus, the value of the pension may be affected by any one or a combination of differences in, for example, rates of inflation, comparative costs of living, interest rates, rates of economic growth, exchange rates between the local currency and sterling (in which the pension is universally paid), social security arrangements and taxation systems. As the Court of Appeal noted, it is inescapable that the grant of the up-rate to all pensioners, wherever they might have chosen to live, would have random effects (...). Furthermore, as noted by the domestic courts, as non-residents the applicants do not contribute to the United Kingdom's economy; in particular, they pay no United Kingdom tax to offset the cost of any increase in the pension (...).

87. Nor does the Court consider that the applicants are in a relevantly similar position to pensioners living in countries with which the United Kingdom has concluded a bilateral agreement providing for up-rating. Those living in reciprocal agreement countries are treated differently from those living elsewhere because an agreement has been entered into; and an agreement has been entered into because the United Kingdom considered it to be in its interests.”

Aan het recht om bilaterale sociale-zekerheidsverdragen te sluiten is inherent dat onderscheid wordt gemaakt. Het sluiten van een verdrag brengt geenszins een plicht tot meestbegunstiging mee omdat zo’n plicht dat recht zou ondergraven en de lust verdragen te sluiten zou wegnemen:

“88. States clearly have a right under international law to conclude bilateral social security treaties and indeed this is the preferred method used by the Member States of the Council of Europe to secure reciprocity of welfare benefits (see paragraphs 50-51 above). Such treaties are entered into on the basis of judgments by both parties as to their respective interests and may depend on various factors, among them the numbers of people moving from one country to the other, the benefits available under the other country's welfare scheme, how far reciprocity is possible and the extent to which the advantages to be gained by an agreement outweigh the additional expenditure likely to be incurred by each State in negotiating and implementing it (see paragraph 44 above). Where an agreement is in place, the flow of funds may differ depending on the level of each country's benefits and the number of people going in each direction. It is the inevitable result of such a process that different conditions apply in each country depending on whether or not a treaty has been concluded and on what terms.

89. The Court agrees with Lord Hoffmann that it would be extraordinary if the fact of entering into bilateral arrangements in the social security sphere had the consequence of creating an obligation to confer the same advantages on all others living in all other countries. Such a conclusion would effectively undermine the right of States to enter into reciprocal agreements and their interest in so doing.

90. In summary, therefore, the Court does not consider that the applicants, who live outside the United Kingdom in countries which are not party to reciprocal social security agreements with the United Kingdom providing for pension up-rating, are in a relevantly similar position to residents of the United Kingdom or of countries which are party to such agreements. It follows that there has been no discrimination and, therefore, no violation of Article 14 taken in conjunction with Article 1 of Protocol No.1.”

De Grote Kamer verklaarde unaniem de klachten niet-ontvankelijk.

6.4

De vraag of een door de SVB verstrekt pensioenoverzicht een besluit is in de zin van art. 1:3 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb), is door de CRvB bevestigend beantwoord:^[27]

“1. Appellante heeft bezwaar aangetekend tegen het door de Svb op haar verzoek op 4 november 2008 afgegeven Svb Pensioenoverzicht. (...)

(...)

4.2. (…).

Zoals de Raad al eerder heeft overwogen, onder meer in zijn uitspraak van 11 september 1991, LJN AK9419^[28], kan en moet een beslissing van een uitvoeringsinstelling als de onderhavige, waarbij, zonder dat een concrete uitkeringssituatie zich direct aandient, een rechtsvaststelling plaatsvindt ten aanzien van het al dan niet verzekerd zijn voor de volksverzekeringen, opgevat worden als een beslissing die verband houdt met het recht op uitkering.

4.3.

In lijn met deze eerdere uitspraak is de Raad van oordeel dat de brief van de Svb van 4 november 2008 aangemerkt moet worden als een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van Pro de Awb. Door middel van deze brief vindt een rechtsvaststelling plaats met betrekking tot eventueel toekomstige aanspraken van betrokkene. Er is derhalve sprake van een publiekrechtelijke rechtshandeling, waartegen voor belanghebbenden het middel van bezwaar openstaat.”

6.5

Uit onder meer het recente EHRM-arrest
Bah^[29]volgt dat het EHRM voor de reikwijdte van de
margin of appreciationvan de Staten onderscheid maakt tussen in hoofdzaak twee soorten criteria op basis waarvan personen verschillend worden behandeld. Onveranderlijke persoonlijke kenmerken als sekse en ras zijn ‘verdachte’ onderscheidingscriteria: daarvoor moet een Staat “very weighty reasons”^[30]kunnen aanvoeren. Kenmerken ter zake waarvan personen een keus hebben, zoals hun verblijfstitel, zijn ‘zachtere’ criteria, die acceptabeler zijn als basis voor onderscheid:

“47. The Court recalls that the nature of the status upon which differential treatment is based weighs heavily in determining the scope of the margin of appreciation to be accorded to Contracting States. As observed above at paragraph 45, immigration status is not an inherent or immutable personal characteristic such as sex or race, but is subject to an element of choice. In the applicant’s case, while she entered the United Kingdom as an asylum seeker, she was not granted refugee status. She cannot therefore be described as a person who was present in a Contracting State because, as a refugee, she could not return to her country of origin. Furthermore, she subsequently chose to have her son join her in the United Kingdom. Given the element of choice involved in immigration status, therefore, while differential treatment based on this ground must still be objectively and reasonably justifiable, the justification required will not be as weighty as in the case of a distinction based, for example, on nationality. Furthermore, given that the subject matter of this case - the provision of housing to those in need - is predominantly socio-economic in nature, the margin of appreciation accorded to the Government will be relatively wide (see
Stec and Others, cited above, § 52).”

6.6

De CRvB moest vorig jaar oordelen^[31]over het geval van X (geboren in 1946) die sinds 25 februari 1967 in Nederland woonde en wiens echtgenote tussen 2 oktober 1967 en 23 mei 1974 in dienst was geweest bij de
European Space Agency(ESA). De SVB had X op 7 november 2007 een AOW-pensioen en toeslag toegekend, maar had op de toeslag 24% gekort onder meer omdat X’s echtgenote voor de genoemde periode niet als verzekerd voor de AOW werd aangemerkt. De Rechtbank Den Haag meende met X dat de SVB zijn echtgenote ten onrechte als niet-verzekerd had aangemerkt, nu niet was voldaan aan de voorwaarden voor uitsluiting op basis van het toen geldende BUB. De CRvB stelde echter in hoger beroep de SVB in het gelijk:

“4.1.1. Ingevolge artikel 25, eerste lid, van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Europese Organisatie voor ruimteonderzoek inzake de oprichting en het functioneren van het Europese Centrum voor ruimtevaarttechniek van 2 februari 1967 (Zetelovereenkomst) zijn de organisatie, haar Directeur-Generaal en de leden van het stafpersoneel op wie het stelsel van de organisatie van toepassing is, niet gedekt tegen de risico's omschreven in de Nederlandse regelingen inzake de sociale zekerheid. Tussen partijen is niet in geschil dat de echtgenote in de periode in geding in dienst was van ESA en op die grond als lid van het stafpersoneel moet worden aangemerkt.

4.1.2.

Appellant [de SVB; PJW] heeft gesteld dat de echtgenote niet verzekerd was, omdat uit artikel 25 van Pro de Zetelovereenkomst voortvloeit dat zij als lid van het stafpersoneel van ESA niet is gedekt tegen de risico's omschreven in de Nederlandse regelingen inzake de sociale zekerheid. Deze stelling is juist. De rechtbank heeft miskend dat de echtgenote in de periode in geding op grond van deze bepaling van het Nederlandse stelsel was vrijgesteld.”

De CRvB achtte kennelijk ook van belang of toepassing van het sociale-zekerheidsstelsel van de ESA-Zetelovereenkomst afhankelijk was van vergelijkbaarheid met de dekking die de Nederlandse sociale-zekerheidswetgeving biedt:

“4.1.3. Betrokkene [X; PJW] heeft gesteld dat het socialezekerheidsstelsel van ESA niet van toepassing is omdat dit onvoldoende subjectieve elementen bevat die het vergelijkbaar maken met het Nederlandse stelsel van sociale zekerheid. Daarbij is gewezen op de uitspraak van 22 december 2006, LJN AZ5225. Deze stelling moet worden verworpen, omdat de vrijstelling van de Nederlandse regelingen in artikel 25 van Pro de Zetelovereenkomst niet afhankelijk is gesteld van het bestaan van een met het Nederlandse stelsel vergelijkbare dekking. Het beroep van betrokkene op de uitspraak van 22 december 2006 gaat niet op, reeds omdat in deze uitspraak toepassing is gegeven aan een latere zetelovereenkomst waarin de toepassing van het stelsel van de ESA wel afhankelijk is gesteld van een vergelijkbare dekking.”^[32]

7.Boordeling van de klachten over het oordeel over de verzekeringsplicht

7.1

Art. XXVII(1) van de ICTY-Zetelovereenkomst (zie onderdeel 5.4 hierboven) spreekt van “shall be exempt from all compulsory contributions”. Dat wijst in de richting van de door de belanghebbende voorgestane enge interpretatie inhoudende dat alleen premieplicht wordt uitgesloten. De tweede volzin van art. XXVII(1) ICTY-Zetelovereenkomst luidt echter: “Consequently, they shall not be covered against the risks described in the Netherlands social security regulations.” Hier staat letterlijk dat de betrokkenen niet
gedekt(‘covered’) zijn
als gevolgvan hun vrijstelling van premieplicht. De verzekering is dus gekoppeld aan de premieplicht: uitsluiting van premieplicht heeft uitsluiting van verzekering tot gevolg. In het Nederlandse stelsel is het weliswaar de van rechtswege voor inwoners ontstane verzekering die de premieplicht oproept (ex art. 6(1) Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv)) en niet andersom, zodat de belanghebbende kan worden toegegeven dat de tekst van art. XXVII(1) ICTY-Zetelovereenkomst niet uitmunt in helderheid, maar dat neemt niet weg dat volgens de tweede volzin van art. XXVII(1) ICTY-Zetelovereenkomst geen dekking bestaat bij premievrijstelling, zoals in casu. Mijns inziens sluit deze bepaling dus zowel verzekering als premieplicht uit. Dat strookt ook met het Nederlandse sociale-verzekeringsysteem dat immers - zoals boven (5.5) bleek - premieplicht en verzekeringsplicht onlosmakelijk met elkaar verbindt. Nu het tweede lid van art. XXVII van de ICTY-Zetelovereenkomst het eerste lid van overeenkomstige toepassing verklaart op inwonende gezinsleden van de VN-werknemer, geldt het bovenstaande ook voor de belanghebbende.

7.2

De belanghebbende beroept zich voorts op de toelichting bij de wijziging van het BUB 1999 in 2006 (zie 5.8) waarin de regering gezinsleden van internationale ambtenaren in Nederland toch als verzekerd lijkt aan te merken als zij door de regelingen van de desbetreffende internationale organisatie “niet, of in onvoldoende mate” gedekt zijn. Nu vaststaat dat de belanghebbende onder de VN-regeling van haar moeder geen ouderdomspensioen opbouwt, acht zij zich op deze grond in Nederland verzekerd voor de AOW. De Besluitgever lijkt met de bedoelde, algemeen gestelde toelichting inderdaad verwarring te zaaien, maar ik meen dat belanghebbendes beroep erop geen doel treft. In de eerste plaats licht die toelichting de wijziging van het BUB 1999 toe, die alleen zag op gevallen - anders dan dat van de belanghebbende - waarin de desbetreffende Zetelovereenkomst het Nederlandse stelsel
nietuitsloot, en welke wijziging juist diende om Nederlandse verplichte verzekering - als overbodig - te
voorkomen. In de tweede plaats kan die toelichting bij een deelwijziging niet afdoen aan de duidelijke tekst van art. 14(3) BUB 1999 (zie 5.6 hierboven) en de eveneens duidelijke toelichting daarop (zie eveneens 5.6) die uitdrukkelijk bepalen/toelichten dat niet verzekerd zijn de gezinsleden van internationale ambtenaren van wie de desbetreffende zetelovereenkomst bepaalt dat zij niet verzekerd zijn. De mogelijk verwarrende toelichting bij de wijziging van het BUB 1999 kan voorts niet rechtstreeks rechtens relevant
contra legemvertrouwen wekken, nu zij geen beleidsuitlating is, maar een toelichting van de regelgever aan het parlement.^[33]Met de SVB meen ik ten slotte dat als Nederland zou hebben gewenst dat een ICTY-werknemer en diens gezinsleden in Nederland toch verzekerd zijn bij onvoldoende dekking door de regelingen van de VN, zulks in de ICTY-Zetelovereenkomst zou zijn bepaald, nu Nederland zulks wel duidelijk tot uitdrukking heeft gebracht in onder meer de in 1999 herziene ESA-Zetelovereenkomst (zie 6.6).^[34]De ICTY-Zetelovereenkomst laat de verzekeringsplicht op geen enkele wijze afhangen van een vergelijking tussen de dekking van de VN-regeling en die van de Nederlandse sociale-zekerheidswetgeving. Dat uitsluiting van Nederlandse verzekering als gevolg van exclusiviteit van de VN-regelingen gewenst werd, blijkt mijns inziens ook uit de brief van de regering aan de Tweede Kamer over de herbezinning op het BUB 1989 (zie 5.7).

7.3

De belanghebbende beroept zich nog op het Besluit van 2 januari 2001, Stb. 2001, 27 (zie 4.2). Dat beroep doorgrond ik niet. Dat Besluit betrof uitsluitend wijziging van het BUB 1999 met betrekking tot de AWBZ. Die wijziging beoogde, gezien haar toelichting, voorkoming van dubbele verzekering voor kosten van langdurige ziekte van internationale ambtenaren en hun gezinsleden door hen als niet-verzekerd voor de AWBZ aan te merken indien zij op grond van de betreffende Zetelovereenkomst een adequate verzekering voor die kosten hadden. In casu is geen sprake van dubbele verzekering, maar eerder van dubbele niet-verzekering.

7.4

Ik meen op grond van het bovenstaande dat de belanghebbende door zowel art. XXVII van de ICTY-Zetelovereenkomst als door art. 6(3) AOW juncto art. 14(3) BUB 1999 van verzekering is uitgesloten van de Nederlandse sociale verzekering en premieplicht. Haar andersluidende klachten dienaangaande falen naar mijn mening.

8.Beoordeling van de klachten over schending van het discriminatieverbod

8.1

De ICTY-Zetelovereenkomst wordt door de ICTR-Zetelovereenkomst van overeenkomstige toepassing verklaard op de VN-werknemers van het Rwanda-tribunaal.^[35]Geen van beide overeenkomsten is stilzwijgend of expliciet goedgekeurd door het Nederlandse parlement maar dat was, gezien onderdeel D van beide overeenkomsten, ook niet vereist (zie voetnoot 5). Ik zal hieronder alleen aan de ICTY-Zetelovereenkomst refereren.

8.2

Voor rechtstreeks beroep op de volkenrechtelijke discriminatieverboden is ingevolge art. 93 en Pro 94 Grondwet vereist dat zij “een ieder verbinden”. Het is uw vaste jurisprudentie dat art. 14 EVRM Pro en art. 26 IVBPR Pro dergelijke rechtstreekse werking hebben. Bij mijn weten heeft u u over rechtstreekse werking van art. 2 IVRK Pro nog niet expliciet uitgesproken, maar gezien de vergelijkbaarheid van de teksten van de drie discriminatieverboden ligt rechtstreekse werking van art. 2 IVRK Pro in de rede.^[36]Voor de volledigheid noem ik nog het - eveneens rechtstreeks werkende - Twaalfde Protocol bij het EVRM, dat een zelfstandig discriminatieverbod bevat en dat voor Nederland in werking is getreden op 1 april 2005.^[37]Gezien dat protocol heeft de belanghebbende art. 1 Eerste Pro Protocol (eigendomsgrondrecht) en het onzelfstandige art. 14 EVRM Pro niet nodig om zich op het discriminatieverbod van het EVRM te beroepen: zij kan zich op het zelfstandige discriminatieverbod ex het Twaalfde Protocol beroepen en moet mijns inziens, gezien haar stellingen, geacht worden dat ook gedaan te hebben. Veel maakt dat overigens niet uit, nu zij zich reeds op het eveneens zelfstandige discriminatieverbod van art. 26 IVBPR Pro heeft beroepen, dat zoveel mogelijk uitgelegd moet worden conform art. 14 EVRM Pro resp. het Twaalfde Protocol EVRM.

8.3

Dan moet worden beoordeeld of de Nederlandse wetgeving of de ICTY-Zetelovereenkomst ongeoorloofd onderscheid maakt naar de internationaal-ambtelijke status van belanghebbendes moeder. Op grond van het boven (6.3) geciteerde
Carson-arrest zou die vraag ontkennend kunnen worden beantwoord. Anders dan op andere inwoners van Nederland, is op de belanghebbende en haar moeder immers art. XXVII van de ICTY-Zetelovereenkomst van toepassing, dat, anders dan andere inwoners, de belanghebbende en haar moeder vrijstelt van premieplicht en in rechtstreeks verband daarmee uitsluit van (premiegefinancierde) AOW-uitkeringen. Tussen hen en andere inwoners bestaat dus een objectief verschil, en het zou Nederland niet aanmoedigen om zetelovereenkomsten met internationale organisaties te sluiten als tegenover uitkeringsrechten geen premieplichten zouden staan, zoals in de nationale wetgeving die op ‘gewone’ inwoners van toepassing is. De belanghebbende wordt weliswaar anders behandeld dan andere inwoners op grond van de status van haar moeder, maar die status is ook objectief anders dan die van een moeder die werkt bij een Nederlandse werkgever en bovendien zijn belanghebbendes eigen statussen van (i) inwonend, (ii) niet-verdienend, (iii) niet-uitkeringsgerechtigd, (iv) vrijgesteld van premie en (v) niet vrijwillig verzekerd mede van belang. Ik roep daarbij in herinnering dat, zoals boven bleek, het EHRM de Staten bij de toepassing van hun regelingen van sociaal-economische aard een
wide margin of appreciationlaat bij de vraag of categorieën van gevallen voldoende vergelijkbaar zijn als het vergelijkingscriterium onverdacht en vermijdbaar is, zoals in casu de keuze van belanghebbendes moeder om voor de VN te werken en belanghebbendes keuze om geen betaalde arbeid te verrichten en ook na haar volwassenheid in te wonen bij haar moeder.

8.4

Voor zoveel u daar anders over denkt, ga ik in op de vraag naar rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid, waarbij ik er opnieuw aan herinner dat aan de Staat een
wide margin of appreciationtoekomt bij de rechtvaardiging van onderscheidingen tussen categorieën van gevallen in zijn sociale-zekerheidswetgeving op basis van onverdachte criteria. Het onderscheidende criterium is de toepasselijkheid van de ICTY-zetelovereenkomst en de daarin vervatte vrijstelling van premie- en verzekeringsplicht, die opgeroepen wordt door de VN-werknemersstatus van belanghebbendes moeder. Die status is een ‘other status’ van belanghebbendes moeder in de zin van art. 2 IVRK Pro en ook van de belanghebbende, voor haar ook in de zin van art. 14 EVRM Pro, 26 IVBPR en het Twaalfde Protocol EVRM. Voor de belanghebbende zelf komen bij die status als kind van haar moeder voorts de volgende criteria voor uitsluiting uit de AOW-verzekering: (i) inwonend; (ii) geen betaalde arbeid verrichtend, (iii) niet in het genot van een uitkering en (iv) niet vrijwillig verzekerd. Deze onderscheidingscriteria zijn mijns inziens ‘onverdacht’ in de zin van de boven (6.5) geciteerde EHRM-jurisprudentie, zodat geen
very weightyrechtvaardiging is vereist. Dat de belanghebbende zelf mogelijk weinig invloed heeft op haar moeders keuze van werkgever en daarmee van arbeidsvoorwaarden doet daar mijns inziens niet aan af. Haar moeders arbeidsvoorwaarden- en werkgeverskeuze is immers maar één van de criteria; de andere liggen wél binnen belanghebbendes invloedssfeer. Ik merk op dat de belanghebbende vanaf 3 juli 2007 (zij was toen 23) op zichzelf is gaan wonen en dus niet meer onder art. XXVII van de ICTY-Zetelovereenkomst valt.

8.5

De rechtvaardiging voor het onderscheid is er mijns inziens in gelegen dat Nederland in redelijkheid in een Zetelovereenkomst met de VN een jurisdictieverdeling mag overeenkomen ter zake van de sociale verzekering van ICTY-werknemers en hun gezinsleden die afwijkt van de nationaalrechtelijke sociale verzekering op grond van ingezetenschap omdat de sociale verzekeringspositie van ICTY-werknemers en hun inwonende gezinsleden afwijkt van die van andere inwoners. Het sociale-zekerheidsstelsel van de VN geldt volgens de wens van de VN exclusief en het gemaakte onderscheid weerspiegelt dus de Nederlandse eerbiediging van de soevereiniteit en de onafhankelijkheid van (functionarissen en hun gezinsleden van) de VN. Nederland mag ook rekening houden met zijn aantrekkelijkheid als vestigingsland voor internationale organisaties en mag als uitgangspunt hanteren dat het solidariteitsbeginsel alle volksverzekeringen met elkaar doet samenhangen en premieplicht en verzekering doet samenhangen: uitsluiting van premieplicht impliceert in beginsel uitsluiting van verzekering.

8.6

Ik meen daarom dat het onderscheid naar arbeidsvoorwaardenstatus en sociale-zekerheidspositie van belanghebbendes moeder en naar belanghebbendes statussen van (i) inwonend, (ii) niet-verdienend, (iii) niet-uitkeringsgerechtigd, (iv) vrijgesteld van premieplicht en (v) niet vrijwillig verzekerd, niet ongerechtvaardigd is. Ik acht de toepassing ervan in casu evenmin disproportioneel, al is dat meer een feitelijke kwestie.

8.7

Nu art. 14(3) BUB 1999 en daarmee art. XXVII ICTY-Zetelovereenkomst mijns inziens niet botsen met de genoemde volkenrechtelijke discriminatieverboden, kom ik niet toe aan toepassing van het door de belanghebbende in hoger beroep aangevoerde arrest
Short/Staat^[38]van uw eerste kamer, dat leert dat als bepalingen van twee volkenrechtelijke verdragen niet met elkaar verenigd kunnen worden, per geval op grond van de omstandigheden moet worden beoordeeld welke bepaling buiten toepassing blijft. De belanghebbende heeft zich overigens in cassatie niet opnieuw beroepen op
Short/Staat.

9.Beoordeling van de klachten over schending van art. 1 Eerste Pro Protocol EVRM

9.1

Uit de boven geciteerde EHRM-arresten
Wessels-Bergervoeten
Carson(zie 6.1 en 6.3) volgt niet dat de belanghebbende een ‘possession’ in de zin van art. 1 Eerste Pro Protocol had waarop een inbreuk is gemaakt; integendeel: de belanghebbenden in de zaak
Carsonhadden premies betaald en hadden onmiskenbaar een (ingegaan) uitkeringsrecht, waarvan zij meenden dat het ten onrechte niet waardevast was gemaakt. Zij voldeden dus aan alle nationale wettelijke voorwaarden voor uitkering en hadden daarmee een niet-betwiste juridische aanspraak. Betwist was slechts de waardeberekening. Ook uit de zaak Wessels-Bergervoet blijkt dat minstens ofwel premies betaald moeten zijn of op andere grond een ‘legitimate expectation’ bestaat, ofwel aan de nationale wettelijke vereisten voor een uitkeringsrecht voldaan moet zijn; u zie de door mij gecursiveerde passages in de ontvankelijkheidsbeslissing in die zaak in 6.1 hierboven. In belanghebbendes geval lijkt mij van het één noch het ander sprake, nu zij geen ingegaan recht had, noch voldeed aan de nationaalrechtelijke voorwaarden voor aanspraken, noch een ‘legitimate expectation’ ter zake van een uitkering had op basis van premiebetaling, die in haar geval immers niet heeft plaatsgevonden. De belanghebbende wordt in de Zetelovereenkomst uitgesloten van premiebetaling en verzekering, en voldoet daardoor niet aan de daarop aansluitende nationale wettelijke voorwaarden voor AOW-opbouw of -aanspraak. De SVB betoogt mijns inziens voorts terecht dat belanghebbendes uitsluiting van de verzekering wel degelijk op wettelijke grondslag berust, nl. op art. 6(3) AOW juncto art. 14(3) BUB 1999.

9.2

Voor het geval u hier anders over denkt, ga ik in op de vraag of de alsdan te constateren schending van het eigendomsrecht een
legitimate aimdient en proportioneel is tot dat
aim. Zie ik het goed, dan wordt in cassatie niet bestreden dat met de uitsluiting van verzekering van VN-personeel en hun inwonende gezinsleden een
legitimate aimwordt nagestreefd. Ook als dat anders zou zijn, zijn mijns inziens de respectering van de exclusiviteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van de VN(-regelingen), de reputatie van Nederland als gastland en het op grond van solidariteit één op één gekoppeld wensen te houden van (vrijstelling van) premieplicht en (uitsluiting van) verzekeringsplicht voldoende
legitimate aims. Dan resteert de vraag naar de proportionaliteit van de hier veronderstelde inbreuk. Die proportionaliteit (de “fair balance” tussen algemeen belang en individueel belang) is in beginsel slechts zoek als zich een “individual and excessive burden” voor de burger voordoet.^[39]Buiten twijfel lijkt mij dat de uitsluiting van AOW-opbouw de belanghebbende individueel raakt. Dan resteert de vraag of die niet-opbouw een buitensporige last is in de zin van de rechtspraak van het EHRM over aantasting van het eigendomsgrondrecht.

9.3

De zaak
Chassagnoubetrof kleine landeigenaren die wettelijk verplicht lid waren van de plaatselijke jachtvereniging en bovendien verplicht waren om hun jachtrechten - die hen als eigenaren toekwamen - over te dragen aan die vereniging. Zij achtten die gedwongen overdracht in strijd met hun geloofsovertuiging (volgens welke de jacht verboden zou moeten zijn), en ook met hun eigendomsgrondrecht. Het EHRM oordeelde als volgt:^[40]

“75. It is well-established case-law that the second paragraph of Article 1 of Protocol No. 1 must be construed in the light of the principle laid down in the first sentence of the Article. Consequently, an interference must achieve a “fair balance” between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual’s fundamental rights. The search for this balance is reflected in the structure of Article 1 as a whole, and therefore also in the second paragraph thereof: there must be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim pursued. In determining whether this requirement is met, the Court recognises that the State enjoys a wide margin of appreciation with regard both to choosing the means of enforcement and to ascertaining whether the consequences of enforcement are justified in the general interest for the purpose of achieving the object of the law in question (see the Fredin v. Sweden (no. 1) judgment of 18 February 1991, Series A no. 192, p. 17, § 51).

(...)

85. In conclusion, notwithstanding the legitimate aims of the [desbetreffende wet] when it was adopted, the Court considers that the result of the compulsory-transfer system which it lays down has been to place the applicants in a situation which upsets the fair balance to be struck between protection of the right of property and the requirements of the general interest. Compelling small landowners to transfer hunting rights over their land so that others can make use of them in a way which is totally incompatible with their beliefs imposes a disproportionate burden which is not justified under the second paragraph of Article 1 of Protocol No. 1. There has therefore been a violation of that provision.”

De Grote Kamer oordeelde twaalf tegen vijf dat art. 1 Eerste Pro Protocol was geschonden.

9.4

De zaak
Kjartan Ásmundssonvoor het EHRM betrof een volledig arbeidsongeschikte zeeman die een ingegaan invaliditeitspensioen genoot dat echter na een wetswijziging en een overgangsperiode van vijf jaar tot nihil gereduceerd zou worden, hoewel het meer dan een derde deel uitmaakte van zijn bruto maandinkomen. Het EHRM achtte ook in dit geval de
fair balanceverstoord, maar overwoog ook dat hij anders had geoordeeld als slechts een “reasonable and commensurate reduction” van het pensioen zou hebben plaatsgevonden:^[41]

“45. Against this background, the Court finds that, as an individual, the applicant was made to bear an excessive and disproportionate burden which, even having regard to the wide margin of appreciation to be enjoyed by the State in the area of social legislation, cannot be justified by the legitimate community interests relied on by the authorities. It would have been otherwise had the applicant been obliged to endure a reasonable and commensurate reduction rather than the total deprivation of his entitlements (see
Müllerand
Skorkiewicz, both cited above, and,
mutatis mutandis,
James and Others,cited above, p. 36, § 54, and
Lithgow and Others v. the United Kingdom, judgment of 8 July 1986, Series A no. 102, pp. 44-45, § 121). Accordingly there has been a violation of Article 1 of Protocol No. 1 in the applicant’s case.”

9.5

In belanghebbendes geval is mijns inziens, aangenomen dat van een aantasting van een eigendomsrecht kan worden gesproken, geen sprake van een
excessiveaantasting in strijd met de genoemde
fair balance. Ten eerste komt de potentiële en ver toekomstige uitkeringskorting - die volgens art. 13 AOW Pro voor acht jaar maximaal 16% zou belopen - mij niet buitensporig voor, omdat die korting gereduceerd wordt tot hoogstens 12%: de korting ad 16% is berekend op basis van een AOW-opbouw-aanvangsleeftijd van 15 jaar, maar die aanvangsleeftijd wordt sinds 1 januari 2013^[42]door art. 7a AOW jaarlijks verhoogd. In het jaar waarin belanghebbendes AOW-pensioen zou moeten ingaan, zal de aanvangsleeftijd minimaal 17 jaar zijn, waardoor op dat moment de korting nog ten hoogste 12% zal bedragen. De CRvB heeft mijns inziens voorts terecht overwogen (r.o. 5.4) dat de omvang van belanghebbendes kortingslast ten tijde van het besluit van 6 november 2006 ongewis is omdat die pas zal blijken bij ingaan van de AOW-uitkering. Bij de huidige stand van wetgeving (art. 7a AOW) zal dat tijdstip niet vóór 13 maart 2051 liggen. Ten derde wordt het inkomen van een AOW-pensionado ingevolge art. 19(2) en 22 Wet werk en bijstand (WWB) aangevuld tot de bijstandsnorm. Art. 22 WWB Pro is uitdrukkelijk bedoeld voor AOW-ers op wier opbouw is gekort, en er is een verband tussen de bijstandsnorm voor gepensioneerden en de AOW-uitkering.^[43]De bijstandsnorm komt mij niet volstrekt ontoereikend voor. Ik meen daarom dat geen sprake is van een individuele en buitensporige last in de zin van de EHRM-rechtspraak.

9.6

Wat de mogelijkheid van vrijwillige verzekering betreft, merkt de SVB weliswaar terecht op dat de belanghebbende in hoger beroep nog meende dat die voor haar openstond,^[44]maar komt de belanghebbende mijns inziens in cassatie evenzeer terecht van die mening terug. Zij viel denkelijk niet onder art. 34 en Pro 35 AOW (prospectieve vrijwillige verzekering)^[45]en lijkt zich evenmin retrospectief vrijwillig te kunnen verzekeren ex art. 38 AOW Pro.^[46]Dit maakt echter niet dat haar
individualnadeel alsnog
excessivezou worden.

9.7

Hoewel belanghebbendes geval zich dus wellicht niet leent voor toepassing van het kniesoorbeginsel, zie ik evenmin een
excessive burden. Ook dat is echter een vooral feitelijke vraag, die u, indien u hem, anders dan ik, relevant oordeelt, na vernietiging en verwijzing wellicht zou moeten laten beantwoorden door de feitenrechter.

10.Conclusie