Conclusie
13/00404
Mr. L. Timmerman
Zitting 9 augustus 2013
Conclusie inzake:
Fefsa B.V.
eiseres tot cassatie,
(hierna: Fefsa)
Tegen
Mr. H.J.D. ter Waarbeek in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van
Culi-d’Or B.V.,
[A] Holding B.V.,
Leiver B.V.,
Hemecom B.V.
verweerder in cassatie,
(hierna: de curator)
In dit cassatieberoep staat de vraag centraal of het hof summierlijk gebleken mocht achten dat de vorderingen op Fefsa die de curator wenst te innen opeisbaar waren. De procedure hangt samen met de bij de Hoge Raad onder rolnummer 13/00405 aanhangige zaak tussen Quilaque B.V. als eiseres en als verweerder mr. Ter Waarbeek in zijn hoedanigheid als curator in de faillissementen van Culi-d’Or B.V., [B] B.V., [C] B.V., Leiver B.V. en Beleggingsmaatschappij Kemsi B.V. De namens Quilaque geformuleerde cassatiemiddelen zijn inhoudelijk identiek aan de middelen in onderhavige zaak.
1. Feiten [1]
1.1 Fefsa maakt, evenals de failliete vennootschappen waarvoor de curator thans in rechte optreedt, deel uit van een groep van ongeveer 35 vennootschappen binnen het [B-concern].
1.2 Tussen partijen staat vast dat sprake is van een wirwar van rekening-courantposities tussen de verschillende vennootschappen, waarbij de schulden en vorderingen over en weer tientallen miljoenen euro’s belopen.
1.3 Bij e-mail van 7 september 2012 gericht aan de raadsman van Fefsa heeft de curator de in het verzoekschrift tot faillietverklaring vermelde schulden van Fefsa aan de vennootschappen waarvoor de curator in rechte opkomt, opgeëist. Fefsa heeft het bestaan en de omvang van deze vorderingen niet bestreden, maar betoogt dat deze niet opeisbaar zijn.
1.4 Blijkens het eerste openbare verslag van de curator laat Fefsa naast de curator ook andere schuldeisers onbetaald, te weten de Belastingdienst met een preferente vordering van € 522.860,- en een ex-werknemer met een vordering van € 200.221,06 op basis van een vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage sector kanton van 16 juli 2012. Fefsa heeft die vorderingen niet betwist.
2. Procesverloop [2]
2.1 Bij verzoekschrift van 7 september 2012 heeft de curator een verzoekschrift bij de rechtbank Den Haag ingediend strekkende tot faillietverklaring van Fefsa. De rechtbank was van oordeel dat zij er niet van uit kon gaan dat geen van de vorderingen van verzoeker opeisbaar is. Dit bleek niet uit de voorliggende stukken en bovendien was niet betwist dat de vorderingen door de curator waren opgeëist. Daarmee waren de vorderingen en de opeisbaarheid daarvan summierlijk komen vast te staan, op grond waarvan de rechtbank bij vonnis van 30 oktober 2012 het faillissement van Fefsa heeft uitgesproken en de curator ook in dit faillissement als curator heeft aangesteld.
2.2 Fefsa is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te Den Haag, stellende dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de opeisbaarheid van de rekening-courantvorderingen. De curator voerde gemotiveerd verweer. De mondelinge behandeling van deze zaak heeft – tezamen met die in de zaak Quilaque B.V./Ter Waarbeek q.q. – plaatsgevonden op 8 januari 2013. Bij arrest van 15 januari 2013 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe overwoog het dat Fefsa in eerste aanleg had gesteld dat binnen het [B-concern] afspraken waren gemaakt over de niet-opeisbaarheid van de rekening-courantposities, welke zouden blijken uit de gepubliceerde balansen. In hoger beroep heeft zij daar nog aan toegevoegd dat de financieel adviseur van het concern deze afspraak onderschrijft. Fefsa heeft geen voorbeelden gegeven noch concreet aangewezen waaruit de door haar gestelde afspraak blijkt. Ook was er geen schriftelijke bevestiging van de afspraak door de financieel adviseur. Daartegenover stond de niet gemotiveerd weersproken stelling van de curator dat hem in andere faillissementen van het [B-concern] nimmer is gebleken van een dergelijke concernbrede afspraak.
2.3 Fefsa is tijdig [3] van dit arrest in cassatie gekomen. De curator voert verweer. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1 Het cassatieberoep bestaat uit vier middelen.
Middel Ikomt op tegen het oordeel van het hof in r.o. 5.3 dat Fefsa niet gemotiveerd zou hebben weersproken dat aan de curator in andere faillissementen binnen het [B-concern] nimmer is gebleken van een afspraak over de niet-opeisbaarheid van rekening-courantvorderingen. Het middel betoogt dat Fefsa zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft gesteld dat de vorderingen van de curator niet opeisbaar zijn omdat de vennootschappen van de groep waarvan Fefsa deel uitmaakt, zijn overeengekomen dat vorderingen ter zake van rekening-courantverhoudingen tussen groepsmaatschappijen niet opeisbaar zijn zolang de debiteur van de vordering over onvoldoende liquide middelen beschikt om tot betaling over te gaan. [B] heeft dit ter terechtzitting in eerste aanleg in zijn hoedanigheid van directeur-grootaandeelhouder beaamd, intercompany-afspraken van een dergelijke inhoud en strekking zijn ook verre van ongebruikelijk. Binnen een concern ligt het bovendien niet voor de hand om te veronderstellen dat een vordering ter zake van een rekening-courantverhouding opeisbaar is wanneer de debiteur geen liquide middelen tot betaling heeft, mede gelet op de gevolgen van opeisbaarheid en de zinloosheid van een incasso als deze vennootschap niet de middelen heeft om te betalen.
Middel Ikomt op tegen het oordeel van het hof in r.o. 5.3 dat Fefsa niet gemotiveerd zou hebben weersproken dat aan de curator in andere faillissementen binnen het [B-concern] nimmer is gebleken van een afspraak over de niet-opeisbaarheid van rekening-courantvorderingen. Het middel betoogt dat Fefsa zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft gesteld dat de vorderingen van de curator niet opeisbaar zijn omdat de vennootschappen van de groep waarvan Fefsa deel uitmaakt, zijn overeengekomen dat vorderingen ter zake van rekening-courantverhoudingen tussen groepsmaatschappijen niet opeisbaar zijn zolang de debiteur van de vordering over onvoldoende liquide middelen beschikt om tot betaling over te gaan. [B] heeft dit ter terechtzitting in eerste aanleg in zijn hoedanigheid van directeur-grootaandeelhouder beaamd, intercompany-afspraken van een dergelijke inhoud en strekking zijn ook verre van ongebruikelijk. Binnen een concern ligt het bovendien niet voor de hand om te veronderstellen dat een vordering ter zake van een rekening-courantverhouding opeisbaar is wanneer de debiteur geen liquide middelen tot betaling heeft, mede gelet op de gevolgen van opeisbaarheid en de zinloosheid van een incasso als deze vennootschap niet de middelen heeft om te betalen.
3.2 Het middel strekt ertoe de bewijswaardering van het hof te bestrijden en kan niet tot cassatie leiden, aangezien die bewijswaardering, die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, niet onbegrijpelijk is. Het hof wijst erop dat Fefsa had gesteld dat de door haar gestelde afspraak uit de gepubliceerde balansen was op te maken, maar dat dit niet het geval was, dat Fefsa ook geen vindplaatsen heeft genoemd, en dat ook de stelling van Fefsa dat de financieel adviseur van het concern de stelling onderschrijft, niet is onderbouwd. De stelling van de curator dat hem in faillissementen van andere vennootschappen binnen het concern niet van dergelijke afspraken is gebleken, pareerde Fefsa tenslotte met de stelling dat voor die vennootschappen mogelijk andere afspraken golden, welke stelling strijdig is met haar eerdere stelling dat sprake was van concernbrede afspraken. De verwijzing naar deze omstandigheden kan het bewijsoordeel van het hof dragen.
3.3
Middel IIkomt op tegen het oordeel van het hof in r.o. 5.4 dat vaststaat dat de curator de rekening-courantsaldi heeft opgeëist, nu het hof daarbij klaarblijkelijk oordeelt dat deze saldi opeisbaar waren en dat de curator tot opeising kón overgaan. Fefsa vermoedt dat het hof art. 6:38 BW Pro op het oog heeft gehad, dat bepaalt dat een verbintenis terstond kan worden nagekomen en terstond nakoming kan worden gevorderd indien geen tijd voor de nakoming is bepaald. Daarmee heeft het hof impliciet de (eveneens impliciete) stelling van de curator gehonoreerd dat geen tijd voor nakoming is bepaald. Gelet op de formulering van art. 6:38 BW Pro juncto art. 6 lid 3 Fw Pro was het volgens het middel in beginsel aan de curator om summierlijk aannemelijk te maken dat geen tijd voor de nakoming is bepaald, zodat de stelling van Fefsa omtrent de intercompany-afspraken, ondersteund door de verklaring van [B], niet als een bevrijdend verweer is aan te merken. De verklaring van [B] had mede gezien de verlaagde bewijsdrempel dus analoog aan art. 164 lid 2 juncto Pro 179 lid 4 Rv als voldoende (bewijs ter) onderbouwing van Fefsa’s betwisting moeten gelden.
Middel IIkomt op tegen het oordeel van het hof in r.o. 5.4 dat vaststaat dat de curator de rekening-courantsaldi heeft opgeëist, nu het hof daarbij klaarblijkelijk oordeelt dat deze saldi opeisbaar waren en dat de curator tot opeising kón overgaan. Fefsa vermoedt dat het hof art. 6:38 BW Pro op het oog heeft gehad, dat bepaalt dat een verbintenis terstond kan worden nagekomen en terstond nakoming kan worden gevorderd indien geen tijd voor de nakoming is bepaald. Daarmee heeft het hof impliciet de (eveneens impliciete) stelling van de curator gehonoreerd dat geen tijd voor nakoming is bepaald. Gelet op de formulering van art. 6:38 BW Pro juncto art. 6 lid 3 Fw Pro was het volgens het middel in beginsel aan de curator om summierlijk aannemelijk te maken dat geen tijd voor de nakoming is bepaald, zodat de stelling van Fefsa omtrent de intercompany-afspraken, ondersteund door de verklaring van [B], niet als een bevrijdend verweer is aan te merken. De verklaring van [B] had mede gezien de verlaagde bewijsdrempel dus analoog aan art. 164 lid 2 juncto Pro 179 lid 4 Rv als voldoende (bewijs ter) onderbouwing van Fefsa’s betwisting moeten gelden.
3.4 Het tweede middel faalt. Zoals het middel zelf al aangeeft, heeft de rechter in het kader van art. 6 lid 3 Fw Pro te beoordelen of summierlijk is gebleken dat de schuldenaar in de toestand verkeert te hebben opgehouden te betalen. De rechter is daarbij niet gebonden aan de gewone regels omtrent bewijs(lastverdeling). Nu Fefsa het bestaan van de schulden niet betwist en evenmin het feit dat de curator deze schulden bij mail van 7 september 2012 [4] heeft opgeëist en daarbij uit de gemotiveerde stellingen van de curator voortvloeide dat door partijen geen datum voor nakoming was bepaald en ook in de door Fefsa genoemde jaarstukken niet van de door Fefsa gestelde afspraak was gebleken, is niet onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel kwam dat aan de toets van art. 6 lid 3 Fw Pro was voldaan.
3.5
Middel IIIgaat er van uit dat rechtbank en hof de rekening-courantvorderingen opeisbaar hebben geoordeeld op grond van art. 6:38 BW Pro, dat het mogelijk maakt om wanneer dus geen tijd voor nakoming is bepaald terstond nakoming van de verbintenis te vorderen. Het middel klaagt dat het woord 'terstond' niet letterlijk moet worden genomen. De schuldenaar moet zoveel tijd worden gelaten als hij redelijkerwijs voor het kunnen verrichten van de prestatie nodig heeft. Door het verzoek van Fefsa tot uitstel van betaling voor een periode van 24 maanden, gebaseerd op analoge toepassing op art. 7A:1797 BW, te verwerpen, heeft het hof deze regel geschonden.De hoogte van de rekening-courantschulden en het karakter en de doelstelling van Fefsa mede voor ogen houdend (zij is een holdingmaatschappij en treedt/trad op als financier van de groep) moet het aanspraak maken door de curator op betaling per direct van de saldi uit hoofde van de rekening-courantverhoudingen ook als in strijd met de redelijkheid en billijkheid beschouwd worden die partijen op grond van art. 6:248 BW Pro jegens elkaar behoren te betrachten. Het hof is hier volgens het middel ten onrechte aan voorbijgegaan.
Middel IIIgaat er van uit dat rechtbank en hof de rekening-courantvorderingen opeisbaar hebben geoordeeld op grond van art. 6:38 BW Pro, dat het mogelijk maakt om wanneer dus geen tijd voor nakoming is bepaald terstond nakoming van de verbintenis te vorderen. Het middel klaagt dat het woord 'terstond' niet letterlijk moet worden genomen. De schuldenaar moet zoveel tijd worden gelaten als hij redelijkerwijs voor het kunnen verrichten van de prestatie nodig heeft. Door het verzoek van Fefsa tot uitstel van betaling voor een periode van 24 maanden, gebaseerd op analoge toepassing op art. 7A:1797 BW, te verwerpen, heeft het hof deze regel geschonden.De hoogte van de rekening-courantschulden en het karakter en de doelstelling van Fefsa mede voor ogen houdend (zij is een holdingmaatschappij en treedt/trad op als financier van de groep) moet het aanspraak maken door de curator op betaling per direct van de saldi uit hoofde van de rekening-courantverhoudingen ook als in strijd met de redelijkheid en billijkheid beschouwd worden die partijen op grond van art. 6:248 BW Pro jegens elkaar behoren te betrachten. Het hof is hier volgens het middel ten onrechte aan voorbijgegaan.
3.6 Met Fefsa meen ik dat het hof bij zijn oordeel art. 6:38 BW Pro voor ogen heeft gehad. Anders dan de curator stelt, gaat art. 6:140 BW Pro uit van de gebruikelijke vereisten die die wet stelt voor de vatbaarheid van vorderingen voor verrekening, zoals opeisbaarheid [5] . Degene die zich op verrekening beroept, kan weliswaar afstand doen van een te zijnen gunste lopende termijn, maar de wederpartij kan zich eerst op verrekening beroepen op het moment dat hij nakoming kan vorderen. Dit volgt ook uit art. 6:140 lid 4 BW Pro, waar rekening gehouden wordt met de situatie waarin het eindsaldo ten tijde van het afsluiten van de rekening nog niet opeisbaar is. Nu art. 6:140 BW Pro van regelend recht is, kunnen partijen afwijkende regelingen treffen, maar dit is in feitelijke instanties gesteld noch gebleken.
3.7 De toelichting-Meijers [6] bij de term ‘terstond’ in art. 6:38 BW Pro is inderdaad dat dit woord “natuurlijk niet naar de letter [moet] worden genomen; aan de schuldenaar moet naar het beginsel van de goede trouw zoveel tijd worden gelaten als hij redelijkerwijs voor het verrichten van zijn prestatie nodig heeft.” De Minister [7] legde de term uit als volgt:
“In het voorlopig verslag werd gevraagd wat is bedoeld met het woord “terstond”. De ondergetekende meent dat dat woord hier uitdrukt dat in beginsel noch de schuldeiser aanspraak kan maken op enig uitstel voor het ontvangen van de prestatie, noch de schuldenaar op enig uitstel voor het verrichten van de prestatie. Anderzijds spreekt het vanzelf dat degene die “terstond” nakomt of nakoming vordert, daarbij niet aldus te werk mag gaan dat de wederpartij de gelegenheid wordt ontnomen de prestatie in ontvangst te nemen of vrijwillig te voldoen. Men zie artikel [6:2 lid 1 BW].”
3.8 In deze zaak heeft de curator bij e-mailbericht van 7 september 2012 betaling gevorderd van de vier in het inleidende verzoekschrift aangeduide schulden, variërend van € 40.000,- tot € 6.278.792,50 in grootte. Nu de steunvorderingen van de Belastingdienst en de ex-werknemer niet zijn betwist, is de vraag of het hof op 15 januari 2013 summierlijk gebleken mocht achten dat ten aanzien van tenminste één van de door de curator opgeëiste schulden in redelijkheid van Fefsa gevergd had mogen worden dat zij die sinds 7 september 2012 had betaald. Zeker ten aanzien van de schuld van € 40.000,- aan [A] Holding B.V. is niet onbegrijpelijk dat het hof (kennelijk) heeft geoordeeld dat zulks het geval was, zodat het middel faalt.
3.9
Middel IVkomt op tegen het slot van rechtsoverweging 5.2 [bedoeld is: 5.3], waar het hof het volgende overweegt: “Nu die beweerde afspraak over de niet-opeisbaarheid niet op andere wijze aannemelijk is gemaakt, wordt het ervoor gehouden dat deze er in werkelijkheid niet is geweest, althans niet geldt ingeval van faillissement van de schuldeiser en/of een faillissementsaanvrage tegen de schuldenaar.” Fefsa verstaat deze overweging aldus dat indien zij de beweerde afspraak wel aannemelijk zou hebben gemaakt, dat haar niet zou baten. Een dergelijke afspraak geldt immers volgens het hof niet in geval van een faillissement van de schuldeiser en/of een faillissementsaanvrage tegen de schuldenaar. Het hof onderbouwt dit oordeel op geen enkele wijze. Dat maakt zijn oordeel onbegrijpelijk.
Middel IVkomt op tegen het slot van rechtsoverweging 5.2 [bedoeld is: 5.3], waar het hof het volgende overweegt: “Nu die beweerde afspraak over de niet-opeisbaarheid niet op andere wijze aannemelijk is gemaakt, wordt het ervoor gehouden dat deze er in werkelijkheid niet is geweest, althans niet geldt ingeval van faillissement van de schuldeiser en/of een faillissementsaanvrage tegen de schuldenaar.” Fefsa verstaat deze overweging aldus dat indien zij de beweerde afspraak wel aannemelijk zou hebben gemaakt, dat haar niet zou baten. Een dergelijke afspraak geldt immers volgens het hof niet in geval van een faillissement van de schuldeiser en/of een faillissementsaanvrage tegen de schuldenaar. Het hof onderbouwt dit oordeel op geen enkele wijze. Dat maakt zijn oordeel onbegrijpelijk.
3.10 Het middel gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest en faalt. Kennelijk haakt het hof met de bestreden overweging aan bij de enkele regels daarvoor genoemde bevindingen van de curator, die tijdens de afwikkeling van de faillissementen van verschillende andere vennootschappen binnen het [B-concern] niets van de gestelde niet-opeisbaarheid van interne rekening-courantverhoudingen heeft gemerkt. Daaruit leidt het hof – niet onbegrijpelijk – af dat áls er al een afspraak over opeisbaarheid van interne rekening-courantverhoudingen bestond, deze kennelijk niet gold in geval van faillissement van één van partijen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G