ECLI:NL:PHR:2013:806

Conclusie

Zaaknr. 12/04722

Mr. Timmerman

Zitting van 6 september 2013

Conclusie inzake

C.T.S. Holding B.V.

(hierna: “CTS”)

eiseres tot cassatie

tegen

[verweerster], h.o.d.n. [A]

(hierna: “[verweerster]”)

verweerster in cassatie

1.Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.^[1]Op 1 juli 2008 is [verweerster] bij Ad Hoc Beheer B.V., een dochtervennootschap van CTS, op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden in de functie van bedrijfsjurist. Deze arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 april 2009 met wederzijds goedvinden geëindigd. Per die datum is er tussen CTS en [verweerster] een managementovereenkomst aangegaan (hierna: de “managementovereenkomst”), waarbij [verweerster] werd aangesteld in de functie van titulair directeur.

1.2

De managementovereenkomst bepaalt onder meer dat [verweerster] titulair directeur is van Ad Hoc Toezicht B.V., Ad Hoc Beheer B.V. en Ad Hoc Onderhoud B.V., alle dochtervennootschappen van CTS. Naast [verweerster] waren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] titulair directeur van deze vennootschappen. CTS was statutair bestuurder van de vennootschappen. [betrokkene 3] (hierna: “[betrokkene 3]”) was statutair bestuurder van CTS.

1.3

De managementovereenkomst bepaalt in art. 2 dat Pro CTS aan [verweerster] maandelijks een managementfee verschuldigd is. Art. 9 bepaalt Pro dat [verweerster] aan CTS garandeert – kort gezegd – dat de rechtsverhouding door de Belastingdienst en/of UWV niet als (fictief) dienstverband wordt aangemerkt.

1.4

In art. 4 van Pro de managementovereenkomst is bepaald:

“Taakverdeling algemeen

1. [...]

2. [...]

3. [...]

4. [...]

5. [...]

6. Partij 1 [A-G: CTS] en/of de statutair directeur behouden zich te allen tijde het recht en de bevoegdheid voor om de overdracht van taken en/of bevoegdheden – onder opgave van redenen – weer ongedaan te maken.”

1.5

In art. 7 van Pro de managementovereenkomst is bepaald:

“Looptijd en beëindiging

1. Deze overeenkomst is aangegaan voor de bepaalde tijd van één jaar, ingaande op 1 april 2009 en derhalve eindigende op 31 maart 2010. De overeenkomst is gedurende het eerste jaar niet tussentijds opzegbaar en kan in die periode niet tussentijds worden beëindigd, behoudens in geval van lid 3. [...]

2. [...]

3. Indien een van de partijen een of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen in belangrijke mate niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt en niet binnen dertig dagen nadat de andere partij haar schriftelijk in gebreke heeft gesteld alsnog voor een juiste nakoming van deze overeenkomst zorg draagt, zal de andere partij deze overeenkomst kunnen opzeggen zonder tot inachtneming van enige opzegtermijn gehouden te zijn.

4. [...]

5. [...]

6. Het bepaalde van lid 3 laat onverlet de mogelijkheid van ieder der partijen tot het instellen van andere rechtsmiddelen.”

1.6

[betrokkene 3] heeft in een e-mailbericht van 12 augustus 2009, gericht aan [betrokkene 2] voornoemd en met ‘cc’ aan [verweerster], geschreven dat hij ontevreden is over het functioneren van [verweerster] op een vijftal nader uitgewerkte punten, te weten telefonische bereikbaarheid, opname van vrije dagen, ziekte en tandartsbezoek, declaratie van reiskosten en het functioneren van [verweerster] als directeur. Over dat laatste is vermeld:

“functioneren [verweerster] binnen het kader van door mij aan haar toebedeelde taken:

het is de overige directieleden en ook pz manager [betrokkene 4] inmiddels ruimschoots bekend dat ik zeer ontevreden ben over het functioneren van [verweerster]. het is spijtig dat ik niet tot een ander conclusie meen te kunnen komen. ik zal na mijn terugkeer van vakantie volgende week mijn bezwaren ivm haar functioneren schriftelijk aan haar kenbaar maken en haar alsnog eenmalig in de gelegenheid stellen hierin onmiddellijk controleerbaar verbetering aan te brengen, zij krijgt daarvoor 1 maand de tijd, uiteraard heb ik dat al diverse keren mondeling gedaan maar dat sorteert geen merkbaar effect [...]”.

1.7

Bij e-mailbericht van 17 augustus 2009 heeft [verweerster] gereageerd op de door [betrokkene 3] opgesomde klachten en heeft zij deze gemotiveerd betwist. Over het gestelde disfunctioneren gaf zij aan: “Ik ben dat totaal niet met je eens en kan dat ook onderbouwen.” Voorts deelde zij mede: “Ik hoop snel van je te horen wanneer je met mij een gesprek wilt aangaan.”

1.8

[betrokkene 3] heeft daarop weer gereageerd bij e-mailbericht van 20 augustus 2009. In dit e-mailbericht schrijft [betrokkene 3] onder meer het volgende:

“het is juist en je inmiddels bekend dat ik dinsdag 18 augustus zeer uitgebreid heb gesproken met je beide collega titulair directeuren. [...]

door alle aanwezigen werd jouw functioneren, ook binnen het bedrijf, dus ook in relatie tot de overige personeelsleden, als onder de maat beoordeeld.

het bovenstaande betreft nog slechts jouw (dis)functioneren in algemene zin binnen het bedrijf, in detail zijn hieraan, spijtig genoeg, vele aantoonbare gevallen van niet- en/of onvoldoende functioneren binnen het kader van het uitoefenen van aan jou opgedragen taken toe te voegen, en die zijn in tegenstelling tot de meeste van jouw stellingnames wel degelijk met getuigen, feiten en schriftelijke stukken te onderbouwen.

het gaat echter te ver om daarop hier in detail hier nu in te gaan.

daarom deel ik je hierbij mee dat je per direct bent ontheven van het directeurschap van ad hoc beheer bv toezicht bv en ad hoc onderhoud bv., dit op grond van het bovenstaande alsmede het bepaalde in art. 4 lid 6 van Pro de genoemde management ovk.

ik stel je wel in de gelegenheid om jouw huidige bedrijfsjuridische werkzaamheden te verrichten voor de genoemde werkmaatschappijen en daarmee invulling te geven aan de strekking van de managementovk [...] voor zover nodig dien je deze mail eveneens te beschouwen als een ingebrekestelling in de zin van art. 7 lid 3 van Pro de managementovk.

ik zal in overleg met onze externe advokaat [betrokkene 5], jou welbekend, daartoe zsm een voor beide partijen goed werkbare instruktie opstellen inhoudende jouw specifieke taken uit te oefenen vanaf 1-9-2009. [...]

je stelt in je mail dd 17-8-2009 voor om een persoonlijk gesprek met mij te hebben ivm de gerezen problemen, daartoe ben ik bereid, ik stel voor dat je dan een afspraak maakt met mij na mijn terugkomst op 2 september.”

1.9

Bij brief van 28 augustus 2009 heeft de advocaat van [verweerster] aan de advocaat van CTS geschreven dat [verweerster] betwist te disfunctioneren, dat [betrokkene 3] dit wel stelt, maar “wederom wordt geen enkel concreet voorbeeld gegeven”. In deze brief is voorts onder meer geschreven:

“Ik bevestig, in verband met deze fiscale aspecten, middels dit schrijven, dat per heden de in artikel 9 van Pro de managementovereenkomst gegeven garantie van cliënte, is ingetrokken. Door de ontheffing van cliënte van het directeurschap en het opdragen van de bedrijfsjuridische werkzaamheden als omschreven in het e-mailbericht van 20 augustus 2009, kan cliënte niet als zelfstandig ondernemer opereren en is sprake van een zuiver dienstverband.

Gezien de ronduit conflicterende opstelling van uw cliënte – niet rechtstreeks communiceren met cliënte, gesprekken beloven en geen gesprek aangaan met cliënte, ongefundeerde klachten, ontzegging bevoegdheden etc. etc. – heeft cliënte weinig of geen vertrouwen in een herstel in haar functie van het directeurschap (voor zover uw cliënte dat zou mogen overwegen) en dus continuering van de huidige managementovereenkomst. [...] Cliënte houdt zich beschikbaar de bedongen werkzaamheden als directeur te verrichten. [...] Ter de-escalatie blijft cliënte wel de (overigens niet in het kader van de managementovereenkomst) overeengekomen bedrijfsjuridische werkzaamheden voor uw cliënte verrichten, echter naar eigen inzicht conform het hierboven gestelde.”

1.1

Op 31 augustus 2009 heeft de advocaat van CTS in een brief aan [verweerster] onder meer geschreven:

“Namens mijn cliënte bericht ik u thans naar aanleiding van dit alles als volgt:

- de intrekking van de zelfstandigheidsgarantie van artikel 9 tast Pro het wezen van de bestaande managementovereenkomst aan en zet deze in feite geheel op losse schroeven;

- u heeft de vijf concrete verbeterpunten welke mijn cliënte u heeft voorgehouden alle van de hand gewezen als zijnde niet aan de orde;

- uit de brieven van uw advocaat en uit uw opstelling gedurende de laatste weken is voldoende duidelijk gebleken dat u niet bereid bent om het verbetertraject te doorlopen dat mijn cliënte voor ogen stond, zodat de periode van dertig dagen als voorzien in artikel 7 lid 3 van Pro de managementovereenkomst daarmee zinledig is geworden; mijn cliënte kan er niet langer op vertrouwen dat u nog naar verbetering wenst te streven;

- […]

- al met al vormt dit aanleiding voor cliënte om de managementovereenkomst bij deze met onmiddellijke ingang op te zeggen.

De betaling van de managementfee wordt door mijn cliënte met onmiddellijke ingang gestaakt.”

2.Procesverloop

2.1

[verweerster] heeft CTS op 9 oktober 2009 gedagvaard voor de Rechtbank ’s-Gravenhage. Zij heeft daarbij gevorderd dat CTS veroordeeld wordt tot nakoming van de managementovereenkomst en tot betaling van de managementvergoedingen, dit laatste vermeerderd met rente en proceskosten (zie rov. 13).

2.2

De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 17 november 2010 geoordeeld dat CTS niet gerechtigd was om de managementovereenkomst op 31 augustus 2009 op te zeggen, en dat CTS verplicht is om haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst alsnog na te komen (zie eindvonnis d.d. 17 november 2010, rov. 4.7). De rechtbank heeft CTS veroordeeld tot betaling van de managementvergoedingen over de maanden september 2009 tot en met maart 2010, en wel voor een bedrag van in totaal € 66.500,-, te vermeerderen met btw. CTS is voorts veroordeeld in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen (zie rov. 14).

2.3

CTS heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof ’s-Gravenhage. CTS heeft in hoger beroep gevorderd dat het eindvonnis van de rechtbank vernietigd wordt en dat de vorderingen van [verweerster] alsnog worden afgewezen. Daarnaast heeft CTS onder meer terugbetaling gevorderd van hetgeen zij ter uitvoering van het eindvonnis van de rechtbank aan [verweerster] betaald heeft (zie rov. 15).

2.4

Het hof heeft in zijn eindarrest van 29 mei 2012, in navolging van de rechtbank, geoordeeld dat de managementovereenkomst niet rechtsgeldig tussentijds geëindigd is en dat de overeenkomst pas geëindigd is op 31 maart 2010, en wel van rechtswege. CTS is daarom gehouden tot betaling van de managementvergoedingen over de periode van september 2009 tot en met maart 2010. Het hiermee gemoeide bedrag is, zo stelt het hof vast, € 66.500,- exclusief btw (zie rov. 30). Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vervolgens vernietigd voor zover dit betreft de veroordeling van CTS tot betaling van btw, en heeft het vonnis voor het overige bekrachtigd. [verweerster] is veroordeeld tot terugbetaling aan CTS van een bedrag van € 12.635,- (ter zake van btw), vermeerderd met wettelijke rente. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

2.5

CTS heeft bij dagvaarding van 29 augustus 2012 tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna CTS nog heeft gerepliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 1A (1.1 t/m 1.5)

3.1

Onderdelen 1.1 t/m 1.5 richten zich tegen het oordeel van het hof in rov. 28 van het bestreden arrest. Deze rechtsoverweging luidt:

“28. Naar het oordeel van het hof is het wel zo dat [verweerster] met haar mededeling dat zij de zelfstandigheidsgarantie introk, in de nakoming van de managementovereenkomst op dat specifieke punt is tekortgeschoten. Die mededeling is echter een reactie op de ontheffing van [verweerster] uit haar directeurstaken en staat daarmee in onlosmakelijk verband. [verweerster] heeft gesteld dat die ontheffing er toe leidde dat zij feitelijk weer als bedrijfsjurist zou moeten werken, zoals zij voorheen deed in dienst van een dochtervennootschap van CTS. Dit had volgens haar fiscaal tot gevolg dat zij niet langer als zelfstandige (in de rechtsverhouding met CTS) kon worden aangemerkt, omdat er sprake was van een (fictief) dienstverband. Het hof verwerpt de stelling van CTS (cva sub 22) dat het intrekken van de zelfstandigheidsgarantie een niet voor herstel vatbare ernstige toerekenbare tekortkoming is. Deze tekortkoming is naar de aard vatbaar voor herstel. Daar komt bij dat door (de advocaat van) CTS bij comparitie in eerste aanleg is gezegd: “
De stelling van [verweerster] dat de fiscus de management overeenkomst zou beschouwen als een fictief dienstverband vanwege het eerdere dienstverband als bedrijfsjurist, klopt niet, omdat [verweerster] in afwachting van het verbetertraject slechts tijdelijk alleen de werkzaamheden van haar dienstverband uitvoerde. Dat risico was er dus niet.” In hoger beroep heeft CTS herhaald dat de ontheffing uit de directeurstaken slechts tijdelijk was. Vanwege deze relatie/verwevenheid tussen het intrekken van de zelfstandigheidsgarantie en de ontheffing uit haar directeurstaken, welke ontheffing volgens CTS als gezegd tijdelijk van aard was, geldt evenals in rechtsoverweging 23 is geoordeeld, dat [verweerster] ook op dit punt in gebreke had moeten worden gesteld en een redelijke termijn voor nakoming had moeten worden gegeven. Dat geldt óók als juist is dat de advocatenpraktijk, die [verweerster] zelfstandig naast haar werk voor CTS exploiteerde, impliceerde dat zij reeds daarom fiscaal als zelfstandige gold in de hoedanigheid van directeur bij de dochtervennootschappen van CTS, zoals dat in art. 9 van Pro de managementovereenkomst is verwoord, en de zelfstandigheidsgarantie daarom ten onrechte was ingetrokken. Immers, ook in dat geval was het voor [verweerster] mogelijk geweest om de zelfstandigheidsgarantie weer (zo nodig met terugwerkende kracht) te verstrekken.”

3.2

Onderdeel 1.1 richt zich in het bijzonder tegen de verwerping van de stelling van CTS dat het intrekken van de zelfstandigheidsgarantie een niet voor herstel vatbare ernstige tekortkoming is, en tegen het oordeel dat die tekortkoming naar haar aard vatbaar is voor herstel. Volgens het onderdeel zijn deze oordelen onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het onderdeel stelt dat het hof onder meer miskend heeft “dat indien een partij in de nakoming van een voortdurende verplichting tekortgeschoten is, deze verplichting in de toekomst weliswaar alsnog nagekomen kan worden, maar dat daarmee de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt wordt en dat wat betreft deze tekortkoming nakoming dan ook niet meer mogelijk is.”

3.3

De klacht van onderdeel 1.1 faalt. Het hof heeft in rov. 28 kennelijk geoordeeld dat de intrekking van de zelfstandigheidsgarantie zoals die in het onderhavige geding tussen partijen ter discussie staat, in dit verband, mede gezien de gevolgen van die intrekking zoals deze in het partijdebat aan de orde zijn gesteld, te beschouwen is als een tekortkoming die vatbaar is voor herstel. Naar oordeel van het hof kon [verweerster] de genoemde tekortkoming herstellen door de zelfstandigheidsgarantie weer te verstrekken, zo nodig met terugwerkende kracht. Dat oordeel, dat in belangrijke mate berust op vaststellingen van feitelijke aard, geeft als zodanig geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is ook in het licht van hetgeen door het onderdeel wordt aangevoerd niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. In dit verband is van belang dat het onderdeel ook geen beroep doet op in eerdere instanties aangevoerde stellingen waaruit zou kunnen volgen dat de verklaring van [verweerster] dat zij de zelfstandigheidsgarantie introk, gevolgen had die niet op de door het hof genoemde wijze ongedaan gemaakt hadden kunnen worden.^[2]

3.4

Onderdeel 1.2 luidt: “Indien en voor zover het Hof geoordeeld zou hebben dat in casu de zelfstandigheidsgarantie niet een voortdurende verplichting zou zijn, is dit oordeel onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, reeds omdat het Hof als vaststaand feit aanneemt dat art. 7 lid 1 van Pro de managementovereenkomst bepaalt dat deze is aangegaan voor de bepaalde tijd van één jaar, ingaande op 1 april 2009 t/m 31 maart 2010 (rov. 7) en dat art. 9 van Pro deze overeenkomst bepaalt dat [verweerster] garandeert – kort gezegd – dat de rechtsverhouding door de belastingdienst en of het UWV niet als (fictief) dienstverband aangemerkt wordt (rov. 5), terwijl het Hof niet vastgesteld heeft – en ook door geen van partijen gesteld is – dat deze garantie niet (gewoon) voor deze gehele periode (dus: 1 april 2009 t/m 31 maart 2010) zou gelden.”

3.5

De klacht van onderdeel 1.2 faalt eveneens. Het hof heeft blijkens rov. 28 geoordeeld dat de in art. 9 van Pro de managementovereenkomst opgenomen zelfstandigheidsgarantie, een garantie is die door [verweerster] verstrekt is althans verstrekt diende te worden voor de gehele looptijd van de overeenkomst. Zoals hiervoor bij de bespreking van onderdeel 1.1 reeds aan de orde kwam, heeft het hof de tussen partijen geldende overeenkomst daarbij aldus uitgelegd dat [verweerster] deze verplichting in het voorliggende geval nog kon nakomen door de zelfstandigheidsgarantie zo nodig met terugwerkende kracht te verstrekken. In dit oordeel ligt besloten dat er hier geen sprake is van een voortdurende verplichting in de door het onderdeel bedoelde zin. Dat oordeel, dat in een belangrijke mate berust op vaststellingen van feitelijke aard, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit hetgeen het onderdeel in dit verband aanvoert, volgt evenmin dat dit oordeel onbegrijpelijk is of dat het hof dit oordeel nader had dienen te motiveren.

3.6

Onderdeel 1.3 stelt: “Onjuist en/of onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is het oordeel dat besloten ligt in de laatste volzin (‘
Immers […] te verstrekken.’) van rov. 28, indien dit oordeel – kort gezegd – inhoudt dat de tekortkoming van [verweerster] ‘dus’ (mede daarom) voor herstel vatbaar zou zijn, daar zij ongedaan gemaakt zou kunnen worden om de reden dat [verweerster] ‘gewoon’ alsnog
met terugwerkende krachtde garantie zou kunnen hebben verstrekken en/of dat [verweerster] door CTS (ook daarom) eerst ingebreke gesteld had met moeten worden met het stellen van een redelijke termijn.” Het onderdeel vervolgt: “Immers, in elk geval kan reeds niet ongedaan worden het feitelijke gegeven dat de advocaat van [verweerster] bij brief van 28 augustus 2009 geschreven heeft dat ‘
per heden’ de in art. 9 van Pro de managementovereenkomst gegeven garantie van [verweerster] ingetrokken is.” Het onderdeel poogt dit vervolgens nog verder te verduidelijken: “Het Hof miskent met dat oordeel dat een dergelijke, ongerechtvaardigde ‘
Ik kom niet na’-mededeling van een schuldenaar (al snel) een ontwrichtende uitwerking heeft in de relatie tussen schuldeiser en schuldenaar en dat een dergelijke mededeling alleen al daarom in beginsel met zich brengt dat geen ingebrekestelling met redelijke termijnstelling nodig is, althans het Hof heeft nagelaten toereikend te motiveren waarom dat in casu wèl nodig zou zijn, hoezeer ook [verweerster] een dergelijke mededeling aan CTS gedaan heeft en zij naar ’s Hofs eigen oordeel in rov. 28 (1e volzin) met haar mededeling jegens CTS
tekortgeschotenis.”

3.7

De klacht van onderdeel 1.3 faalt op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdelen 1.1 en 1.2. Ik merk op dat het middel ook hier geen beroep doet op in eerdere instanties aangevoerde stellingen waaruit zou kunnen volgen dat de verklaring van [verweerster] dat zij de zelfstandigheidsgarantie introk, gevolgen had die niet op de door het hof genoemde wijze ongedaan gemaakt zouden kunnen worden.

3.8

Onderdeel 1.4 luidt: “Indien en voor zover zij (mede) berusten op het in subonderdeel 1.3 bestreden oordeel, zijn de door subonderdelen 1.1 en 1.2 bestreden oordelen (ook daarom) onjuist en/of onbegrijpelijk.”

3.9

De klacht van onderdeel 1.4 bedoelt kennelijk voort te bouwen op de klachten van onderdeel 1.3. Nu de klacht van onderdeel 1.3 tevergeefs wordt voorgesteld, kan deze voortbouwende klacht evenmin slagen.

3.1

Onderdeel 1.5 richt zich – kort samengevat – tegen het oordeel van het hof voor zover dat oordeel inhoudt dat de tekortkoming van [verweerster] geen voldoende ernstige tekortkoming is en deze tekortkoming vanwege haar bijzondere aard of geringe betekenis, een opzegging of ontbinding van de overeenkomst en de gevolgen daarvan niet rechtvaardigt.

3.11

De klacht van onderdeel 1.5 faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft vastgesteld dat [verweerster] met haar mededeling dat zij de zelfstandigheidsgarantie introk, tekortgeschoten is in de nakoming van de managementovereenkomst (zie rov. 28). Het hof heeft niet vastgesteld dat deze mededeling van [verweerster] een tekortkoming is die vanwege haar bijzondere aard of geringe betekenis een opzegging of ontbinding van de managementovereenkomst niet zou rechtvaardigen. Evenmin is vastgesteld dat CTS geen redelijk belang zou hebben bij de kwestie van de intrekking van de zelfstandigheidsgarantie. Naar oordeel van het hof had CTS [verweerster] op dit punt echter in gebreke moeten stellen en een redelijke termijn voor nakoming moeten geven. Nu CTS dat heeft nagelaten en er evenmin andere gronden zijn om te oordelen dat de managementovereenkomst tussentijds geëindigd is, is deze overeenkomst – zo oordeelt het hof – pas op 31 maart 2010 geëindigd, en wel van rechtswege (zie rov. 28, 29).

Onderdeel 1B (1.6 t/m 1.10)

3.12

Onderdeel 1.6 stelt: “Onjuist en/of onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is ’s Hofs oordeel in rov. 28 dat vanwege de relatie/verwevenheid tussen het intrekken van de zelfstandigheidsgarantie en de ontheffing uit haar directeurstaken (evenals in rov. 23 geoordeeld is) geldt dat [verweerster] ook op dit punt in gebreke gesteld had moeten en een redelijke termijn voor nakoming had moeten worden gegeven.” Het onderdeel licht dit onder meer als volgt toe: “Immers, mede gezien hetgeen waarover onderdeel 1.A klaagt
èn‘los’ daarvan, valt niet, laat staan zonder méér, in te zien waarom die relatie/verwevenheid ‘dus’ zou impliceren dat [verweerster] in gebreke gesteld had moeten worden en een redelijke termijn voor nakoming gegeven had moeten worden, nu het Hof – en dit is reeds in het licht van art. 4 lid 6 van Pro de managementovereenkomst alleszins begrijpelijk – niet
tevensgeoordeeld heeft dat CTS (contractueel)
onbevoegd geweest zou zijn om [verweerster] uit haar directeurstaken te ontheffen of dat CTS die ontheffing uit Tesinks directeurstaken (anderszins) achterwege had moeten laten.”

3.13

De klacht van onderdeel 1.6 is ongegrond. Het hof heeft geoordeeld dat er in de contractuele relatie tussen partijen een dusdanig verband bestond tussen de aard en inhoud van de overeengekomen werkzaamheden en de door [verweerster] verstrekte zelfstandigheidsgarantie, dat CTS, toen CTS [verweerster] had ontheven van haar directeurstaken en [verweerster] in reactie daarop meedeelde dat zij de zelfstandigheidsgarantie introk, de overeenkomst niet op basis van deze intrekking tussentijds kon beëindigen indien [verweerster] niet eerst tevergeefs op dit punt in gebreke was gesteld en een deugdelijke termijn voor nakoming was gegeven. Daarbij acht het hof van belang dat het voor [verweerster] mogelijk was geweest om de zelfstandigheidsgarantie weer te verstrekken, zo nodig met terugwerkende kracht (zie rov. 28). Dit oordeel geeft als zodanig geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van hetgeen door onderdeel 1.6 te berde wordt gebracht, evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.14

Onderdeel 1.7 stelt dat het in rov. 28 gegeven oordeel onjuist is dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, voor zover dat oordeel inhoudt dat CTS krachtens art. 4 lid 6 van Pro de managementovereenkomst of op grond van het objectieve recht of anderszins, bevoegd was om [verweerster] uit haar directeurstaken te ontheffen. Volgens het onderdeel is namelijk niet zonder meer in te zien waarom in een geval waarin een contractspartij gebruik maakt van een aan haar toekomende bevoegdheid, haar wederpartij ‘dus’ bevrijd zou zijn van een of meer voor haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.

3.15

De klacht van onderdeel 1.7 faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof in het bestreden arrest niet geoordeeld dat [verweerster], nadat zij door CTS ontheven was uit haar directeurstaken, bevrijd zou zijn van de verplichting tot het verstrekken van een zelfstandigheidsgarantie.

3.16

Onderdeel 1.8 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk is indien en voor zover het hof geoordeeld heeft dat CTS niet de contractuele bevoegdheid had om [verweerster] uit haar directeurstaken te ontheffen.

3.17

De klacht van onderdeel 1.8 mist feitelijke grondslag. Dit behoeft hier geen nadere toelichting.

3.18

Onderdeel 1.9 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is indien en voor zover het hof het in rov. 28 gegeven oordeel gebaseerd heeft op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.

3.19

Ook de klacht van onderdeel 1.9 mist feitelijke grondslag. De klacht geeft geen aanleiding tot het geven van een nadere toelichting.

3.2

Onderdeel 1.10 stelt: “Onjuist en/of onbegrijpelijk en/of onvoldoende toereikend gemotiveerd is ’s Hofs oordeel in rov. 28 (voorlaatste volzin) ‘
[d]at geldt óók als juist is dat de advocatenpraktijk, die [verweerster] zelfstandig naast haar werk voor CTS exploiteerde, impliceerde dat zij reeds daarom fiscaal als zelfstandige gold in de hoedanigheid van directeur bij de dochtervennootschappen van CTS, zoals dat in art. 9 van Pro de managementovereenkomst is verwoord, en de zelfstandigheidsgarantie ten onrechte was ingetrokken.’” Volgens het onderdeel miskent het hof met dit oordeel namelijk “dat het zonder (te dezen relevant) voorbehoud door een schuldenaar aan zijn schuldeiser afleggen van een uitdrukkelijke verklaring die ertoe strekt dat een contractuele garantie per heden ingetrokken wordt en die aldus een tekortkoming in de nakoming impliceert (in beginsel) voor risico komt van deze schuldenaar, zodat niet, laat staan zonder méér, valt in te zien waarom óók als de schuldenaar die verklaring (mogelijk) ‘
ten onrechte’ resp. in dwaling heeft afgelegd de schuldenaar (op dit punt) desalniettemin ter zake nog in gebreke gesteld zou moeten worden en hem een redelijke termijn voor nakoming gegeven zou moeten worden.”

3.21

Ook de klacht van onderdeel 1.10 wordt tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft geoordeeld dat CTS [verweerster] ter zake van de tekortkoming betreffende de zelfstandigheidsgarantie, in gebreke had moeten stellen en een redelijke termijn voor nakoming had moeten geven. Dat geldt naar oordeel van het hof óók indien [verweerster] vanwege de door haar geëxploiteerde advocatenpraktijk, nadat zij door CTS uit haar directeurstaken was ontheven fiscaal nog steeds als zelfstandige gold (zie rov. 28). Dit oordeel van het hof is als zodanig niet onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Voor het overige volsta ik hier met een verwijzing naar de bespreking van onderdelen 1.1 en 1.2.

Onderdeel 1C (1.11)

3.22

Onderdeel 1.11 stelt: “Hetgeen waarover onderdelen 1.A en 1.B klagen klemt temeer resp. althans, gezien art. 6:83, aanhef en letter c, BW, volgens welke wetsbepaling het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de schuldeiser (dus: CTS) uit een mededeling van de schuldenaar (dus: [verweerster]) moet afleiden dat deze in de nakoming van een verbintenis zal tekortschieten.” Volgens het onderdeel maakt de genoemde wetsbepaling geen onderscheid tussen een tekortschieten dat nog voor herstel vatbaar is en een tekortschieten dat niet voor herstel vatbaar is. Het onderdeel klaagt vervolgens dat het oordeel van het hof “mede gezien ’s Hofs rov. 18” onjuist althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, indien en voor zover het hof geoordeeld heeft dat de genoemde wetsbepaling in het onderhavige geval niet van toepassing is.

3.23

Ook de klacht van onderdeel 1.11 kan niet slagen. Het hof heeft blijkens rov. 28 geen grond aanwezig geacht om te oordelen dat CTS uit een mededeling van [verweerster] moest afleiden dat [verweerster] in de nakoming van een verbintenis tekort zou schieten (vgl. art. 6:83 aanhef Pro en onder c BW). Het onderdeel maakt niet voldoende duidelijk op welk punt en om welke reden dit oordeel blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel vermeldt ook niet met voldoende bepaaldheid en precisie waarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zou zijn. De klacht van onderdeel 1.11 voldoet dan ook niet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv Pro.

Onderdeel 2

3.24

De klacht van onderdeel 2 bouwt enkel voort op de klachten van onderdeel 1. Nu de klachten van dit eerdere onderdeel falen, wordt ook de klacht van onderdeel 2 tevergeefs voorgesteld.

Slot

3.25

Mocht het middel naast de hierboven besproken klachten nog een of meer andere klachten hebben willen formuleren, dan voldoen die klachten mijns inziens in elk geval niet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv Pro.

3.26

De aangevoerde klachten nopen naar ik meen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Deze zaak kan mijns inziens dan ook afgedaan worden op de voet van art. 81 RO Pro.

4.Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt dat tussentijdse beëindiging managementovereenkomst zonder ingebrekestelling niet rechtsgeldig is