ECLI:NL:PHR:2013:839

Conclusie

13/01047

mr. J. Spier

Zitting 6 september 2013 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[eiser]

tegen

APG Algemene Pensioen Groep N.V.

(hierna: APG)

1.Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.^[1]

1.2

Op 1 maart 1987 is [eiser] in dienst getreden bij Stichting Pensioenfonds ABP (hierna: ABP) en wel bij de bedrijfseenheid Onroerend Goed, later ABP Woningfonds genaamd.

1.3

Met ingang van 1 januari 1996 is ABP geprivatiseerd. Deze op de Wet privatisering ABP gebaseerde privatisering had tot gevolg dat alle ABP-medewerkers, waaronder [eiser], per 1 januari 1996 de ambtenarenstatus verloren en voortaan in dienst waren bij de Stichting ABP op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

1.4

Per 1 januari 1998 is ABP Woningfonds verzelfstandigd verder gegaan als Vesteda Management B.V. (hierna: Vesteda); [eiser] is op grond van art. 7:662 e.v. BW (overgang van onderneming) in dienst gekomen bij Vesteda.

1.5

De arbeidsovereenkomst tussen Vesteda en [eiser] is per 1 juni 2000 door de Kantonrechter Maastricht op verzoek van [eiser] ontbonden. De Kantonrechter heeft een vergoeding toegekend van fl. 267.406 bruto (€ 121.343,55) als er geen wachtgeld zou worden toegekend en van fl. 53.483 (€ 24.269,53) als [eiser] wél wachtgeld zou ontvangen. Door Vesteda is laatstgenoemde som aan [eiser] betaald.

1.6

[eiser] heeft zich, nadat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2000 was ontbonden, gewend tot USZO (toen nog geheten UWV USZO) met het verzoek een ontslaguitkering aan hem toe te kennen op basis van het Sociaal Beleidskader ABP (hierna: SBK). USZO beoordeelt en voert namens ABP (eigen risicodrager) de uitkeringsaanspraken uit. USZO heeft het verzoek van [eiser] afgewezen, aangezien geen sprake was van een reorganisatie-ontslag. USZO heeft (na bezwaar) wel een uitkering krachtens de Regeling wachtgeld en uitkering bij privatisering (hierna: WUP) aan [eiser] toegekend.

1.7

[eiser] heeft bezwaar en beroep aangetekend tegen de toekenningsbeschikking. Hangende die procedure heeft USZO het genomen besluit gewijzigd in die zin dat niet langer namens de Minister van Binnenlandse Zaken, maar namens ABP, de WUP-uitkering werd verstrekt. Het aan [eiser] op 30 oktober 2000 toegezonden besluit “namens Stichting Pensioenfonds” vermeldt als ontslagdatum “1 januari 1996”. Ook tegen de laatstgenoemde beslissing heeft [eiser] bezwaar en beroep aangetekend.

1.8

Op 25 februari 2002 heeft de Rechtbank Maastricht (sector bestuursrecht) alle in de voorgaande twee alinea’s genoemde besluiten vernietigd en USZO opgedragen om een nieuw besluit te nemen. USZO is daarmee in gebreke gebleven, waarna [eiser] op 19 november 2002 beroep tegen een fictief besluit heeft aangetekend.

1.9

Per 1 november 2002 heeft USZO de betaling van de WUP-uitkering aan [eiser] gestaakt. Per brief van 29 november 2002 wordt [eiser] geïnformeerd door USZO, die in de vorm van een ‘beschikking’ bericht dat aan hem ten onrechte ten laste van ABP (thans APG) een ontslaguitkering is toegekend en dat ter zake terugbetaling een ‘apart besluit’ zal worden genomen.

1.1

Naar aanleiding van het staken van de uitbetaling van de WUP-uitkering door USZO heeft [eiser] op 4 december 2002 een voorlopige voorziening gevraagd bij de bestuursrechter. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Maastricht (sector bestuursrecht) heeft de gevraagde voorziening bij vonnis van 16 januari 2003 afgewezen. De voorzieningenrechter oordeelde dat ABP een private rechtspersoon is die niet krachtens publiekrecht is ingesteld en niet met enig openbaar gezag bekleed is. De beslissing tot staking van de uitbetaling door USZO werd daarom niet beschouwd als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb, zodat [eiser] niet-ontvankelijk werd verklaard. De Centrale Raad van Beroep heeft het tegen deze uitspraak gericht beroep op 2 maart 2006 verworpen.

1.11

ABP (thans APG) heeft bij brief van 10 februari 2003 jegens [eiser] aanspraak gemaakt op terugbetaling van een verstrekte wachtgelduitkering ten bedrage van € 68.723,37.

1.12

In een procedure tussen [eiser] en Vesteda heeft het Hof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 31 oktober 2006 een eerder gewezen vonnis van de Rechtbank Maastricht (sector kanton) van 21 januari 2004 vernietigd en onder meer voor recht verklaard dat [eiser] ingaande 1 juni 2000 recht heeft op een door Vesteda te betalen uitkering conform de WUP. Tegen dit arrest is geen cassatieberoep ingesteld.

1.13

APG is rechtsopvolgster onder algemene titel van ABP (omwille van de leesbaarheid zal ik ABP in het vervolg van deze conclusie, voor zover het betreft de aanduiding van ABP als procespartij in de onderhavige procedure, aanduiden als APG).^[2]

2.Procesverloop

2.1.1

APG heeft op 20 oktober 2004 ten laste van [eiser] conservatoir derdenbeslag gelegd onder Vesteda. Vervolgens heeft APG de onderhavige procedure aanhangig gemaakt door [eiser] op 1 november 2004 te dagvaarden voor de Rechtbank Maastricht. APG vordert in deze procedure na eiswijziging bij repliek – kort samengevat – dat [eiser] veroordeeld wordt tot betaling van € 74.917,93, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 9 juli 2004, een en ander met nevenvorderingen.

2.1.2

APG heeft, in de weergave van de Rechtbank, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat USZO ten onrechte ABP in plaats van Vesteda als laatste werkgever van [eiser] heeft aangemerkt en dat daardoor ten onrechte over het tijdvak van 1 juni 2000 tot en met oktober 2002 namens en voor rekening van ABP aan [eiser] een uitkering betaalbaar is gesteld. De toekenningsbeslissing op grond waarvan de betalingen zijn verricht, is door de Rechtbank Maastricht vernietigd. [eiser] heeft derhalve een uitkering ten laste van ABP ontvangen, zonder dat daarvoor een juridische grondslag bestaat. Nu de kosten van de ontslaguitkering direct door ABP als eigen risicodrager worden gedragen, kan zij de ten onrechte uitgekeerde ontslaguitkering van [eiser] terugvorderen uit hoofde van onverschuldigde betaling (zie rov. 3.2, tussenvonnis van 18 maart 2009).

2.2

[eiser] heeft de vordering APG weersproken.

2.3

De Rechtbank Maastricht heeft in haar eindvonnis van 26 mei 2010 [eiser] veroordeeld tot betaling aan APG van € 48.188,04 (het bedrag van de aan [eiser] ten laste van ABP gedane nettobetalingen), te verhogen met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2004 en veroordeling van [eiser] tot betaling van de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.^[3]

2.4.1

APG heeft hoger beroep ingesteld. In cassatie hebben partijen geen van beide een behoorlijk dossier overgelegd. In het B-dossier trof ik twee appeldagvaardingen aan, waarvan op één van de twee geen leesbare datum te zien is, terwijl de productie daarbij ontbreekt. In het A-dossier trof ik slechts één van de twee dagvaardingen aan. Uit het kopje boven de rechtsoverwegingen van ’s Hofs tussenarrest leid ik af dat er inderdaad twee dagvaardingen (waarvan er één wordt aangeduid als hersteldagvaarding) zijn geweest. In rov. 2.1 oordeelt het Hof, in cassatie niet bestreden, dat APG (als rechtsopvolger onder algemene titel van ABP) tijdig in beroep is gekomen.

2.4.2

APG heeft haar eis in hoger beroep verminderd, des dat APG (kennelijk) nog vordert – kort samengevat – dat [eiser] veroordeeld wordt tot betaling van € 71.820,75, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure, waaronder ook de kosten van beslaglegging (zie rov. 8.2.1 t/m 8.2.3 en 8.4.3 eindarrest).

2.5

[eiser] heeft het beroep bestreden en op zijn beurt incidenteel beroep ingesteld.

2.6

Het Hof heeft op 12 juni 2012 een tussenarrest gewezen en heeft op 20 november 2012 einduitspraak gedaan. Het Hof oordeelt in het eindarrest onder meer dat APG niet alleen aanspraak kan maken op het bedrag van de door [eiser] ontvangen nettobetalingen (€ 48.188,04), maar tevens op het bedrag van de door [eiser] verschuldigde loonbelasting welke door ABP als inhoudingsplichtige was afgedragen (€ 20.535,38). Het Hof heeft het bestreden eindvonnis vernietigd voor zover [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van € 48.188,04 (te vermeerderen met wettelijke rente). Het Hof heeft [eiser] veroordeeld tot betaling aan APG van € 68.723,42, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 juli 2004. Het vonnis van de Rechtbank is voor het overige bekrachtigd.

2.7

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen beide onder 2.5 genoemde arresten (hierna aangeduid als respectievelijk het tussenarrest en het eindarrest).

2.8

APG heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht,^[4]waarna [eiser] nog is bevallen van een nota van repliek.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Onderdeel Iricht zich tegen ’s Hofs oordeel (in rov. 4.6.7.2 t/m 4.6.7.4 tussenarrest) en met name tegen het daar gegeven oordeel dat grief 5 in het incidentele appel verworpen moet worden. Het onderdeel klaagt, zo begrijp ik, dat het Hof bij de beoordeling van grief 5 ten onrechte voorbij is gegaan aan de stellingen van [eiser] dat iedere wettelijke basis voor terugvordering van het wachtgeld ontbreekt en dat als terugvordering desalniettemin mogelijk is, terugvordering alleen in beperkte mate kan geschieden, namelijk gedurende zes maanden dan wel twee jaar na de ontdekking van de fout begaan door het bestuursorgaan. Volgens het onderdeel heeft [eiser] zich in dat kader ook uitdrukkelijk beroepen op “verjaring c.q. rechtsverwerking”. Ook aan dat verweer zou het Hof ten onrechte voorbijgegaan zijn.

3.2

[eiser] heeft met grief 5 in het incidenteel appel betoogd dat de Rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het betoog dat terugvordering van wachtgeld slechts beperkt mogelijk is. De grief betoogt onder meer dat deze beperkte mogelijkheid tot terugvordering is vastgelegd in de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep die [eiser] in eerste aanleg heeft aangehaald (zie de memorie d.d. 5 juli 2011, p. 16-17; rov. 4.6.7.1 tussenarrest). Voor zover het onderdeel betoogt dat het Hof aan die stelling voorbij is gegaan en dat het Hof die stelling ten onrechte onbesproken heeft gelaten, mist het feitelijke grondslag. Het Hof heeft namelijk in rov. 4.6.7.1 van het tussenarrest uitdrukkelijk naar de bedoelde stellingen van [eiser] verwezen, waarna het Hof in rov. 4.6.7.2 van het tussenarrest geoordeeld heeft dat en waarom [eiser] in die stellingen slechts ten dele gevolgd kan worden. Naar oordeel van het Hof kunnen in het onderhavige geval in beginsel alleen de in rov. 4.6.7.2 van het tussenarrest vermelde beperkingen in de weg staan aan toewijzing van de vordering van APG uit onverschuldigde betaling. Tegen ’s Hofs zojuist genoemde redengeving bevat het onderdeel geen (begrijpelijke) klacht.

3.3.1

De klacht dat het Hof voorbij is gegaan aan het beroep op “verjaring c.q. rechtsverwerking” faalt eveneens. De door het onderdeel genoemde passage uit grief 5 in het incidenteel appel (p. 17 tweede alinea van de mva) bevat in de meest voor de hand liggende lezing
geenberoep op verjaring of rechtsverwerking. Weliswaar vallen deze woorden in de loop van de uiteenzetting, maar het betoog is niet goed te doorgronden. In elk geval kan m.i. niet worden gezegd dat het Hof de exegese zo had moeten lezen dat daarin een beroep op verjaring en/of rechtsverwerking werd gedaan. Alleen in dat laatste geval had het Hof erop moeten responderen.^[5]De klacht mislukt dus.

3.3.2

Ten overvloede merk ik op dat het Hof in het kader van de bespreking van grief 6 in het incidenteel appel het beroep van [eiser] op rechtsverwerking uitdrukkelijk en gemotiveerd verworpen heeft (zie rov. 4.5.3.5 en 4.5.3.6 tussenarrest). Verder heeft het Hof geoordeeld dat het verjaringsverweer dat [eiser] voor een deel van de ingestelde vordering gevoerd heeft, vanwege de afwijzing van dat deel van de vordering geen beoordeling behoeft (zie rov. 8.4.1 t/m 8.4.3 eindarrest). Deze oordelen van het Hof worden door het onderdeel niet bestreden.

3.4.1

Onderdeel IIricht zich tegen ’s Hofs oordeel dat in de gegeven omstandigheden toewijzing van de vordering tot terugbetaling van de onverschuldigd gedane uitkering als zodanig niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (het oordeel in rov. 4.6.7.2 t/m 4.6.7.4 tussenarrest en rov. 8.5.6 eindarrest). Het onderdeel voert ten eerste aan dat – anders dan het Hof zou hebben aangenomen – het gegeven dat de vordering van [eiser] op Vesteda is toegewezen, geen reden kan zijn voor verwerping van de stelling van [eiser] dat terugvordering door APG van de onverschuldigd gedane uitkeringen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het onderdeel betoogt in dat verband:^[6]“Die uitkering heeft immers niet alleen (deels) betrekking hebbend op een andere periode, waarbij APG bovendien in het geheel geen partij is of is geweest en hetgeen derhalve volkomen los staat van de in de onderhavige zaak door USZO namens APG (over de periode 1 januari 1996 tot 1 augustus 2011) betaalde wachtgelduitkering.” Het onderdeel voegt daaraan nog toe: “Dit nog daargelaten de omstandigheid, dat Vesteda (ondanks het feit, dat voornoemd arrest inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan) weigert tot uitkering over te gaan en [eiser] dat alleen kan bewerkstelligen door tegen Vesteda een schadestaatprocedure te beginnen (vgl. memorie van antwoord in principaal appel/memorie van grieven incidenteel appel p. 10 bovenaan).”

3.4.2

Het onderdeel klaagt ten tweede dat – anders dan het Hof zou hebben aangenomen – de verwerping van het beroep van [eiser] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid evenmin gegrond kan worden op de vaststelling dat [eiser] in 2004 het voorstel van APG om te komen tot een minnelijke oplossing, om hem moverende redenen heeft afgewezen (vgl. rov. 4.6.7.4 tussenarrest). Volgens het onderdeel heeft [eiser] dat laatste namelijk betwist. [eiser] zou zich daarbij bovendien op het standpunt hebben gesteld dat het juist APG is geweest die geweigerd heeft om in te gaan op het door [eiser] gedane voorstel om regres te zoeken op Vesteda.

3.5

Ook deze klachten zijn ongegrond. Het Hof heeft geoordeeld dat toewijzing van de vordering tot terugbetaling van de onverschuldigd gedane uitkeringen, in de gegeven omstandigheden, als zodanig niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het Hof acht in dat verband in het bijzonder van belang dat de aanspraak van [eiser] jegens Vesteda, welke aanspraak in een eerdere procedure tussen die partijen is toegewezen, onder meer ziet op de periode waarop ook de aanspraak van APG ziet. Naar aanleiding van de stelling van [eiser] dat hij veel kosten heeft moeten maken voor rechtsbijstand, overweegt het Hof nog dat uit de stukken blijkt dat APG al in 2004 aan [eiser] heeft voorgesteld om tot een minnelijke oplossing te komen, maar dat dit voorstel door [eiser] om hem moverende redenen van de hand is gewezen. De door [eiser] gestelde kosten van rechtsbijstand vormen, zo overweegt het Hof, een logisch gevolg van deze afwijzing (zie rov. 4.6.7.4 tussenarrest). Dit oordeel van het Hof is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van het betoog van het onderdeel.

3.6.1

Opmerking verdient nog dat het onderdeel het ten onrechte doet voorkomen alsof de betalingen die in de onderhavige procedure door APG worden teruggevorderd, betrekking hebben op de periode van 1 januari 1996 tot 1 augustus 2011. De vordering van APG betreft echter uitkeringen die gedaan zijn in de periode van 1 juni 2000 tot en met oktober 2002 (zie hierboven, onder 2.1.2). De aanspraak van [eiser] op een door Vesteda te betalen uitkering, betreft de periode ingaande 1 juni 2000 (zie hierboven, onder 1.6).^[7]De overweging van het Hof dat de toegewezen aanspraak jegens Vesteda mede ziet op de periode waarop ook de hier aan de orde zijnde vordering van APG betrekking heeft, is dan ook allerminst onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.6.2

Uw Raad wordt steeds vaker getracteerd op verwijzingen naar vindplaatsen waarin niets te vinden is als in een klacht of s.t. wordt vermeld. Deze misstand moet worden beëindigd. Zeker in een tijd van ingrijpende bezuinigingen moet de samenleving niet de rekening worden gepresenteerd voor onnodig werk van het rechterlijk apparaat. Ik mocht op deze veel voorkomende wijze van procederen (in cassatie) al vaker wijzen en sta daarbij ook stil in mijn conclusie van heden met rolnummer 12/05939 (eveneens een door mr. Aantjes aangebrachte zaak).

3.7

Het onderdeel stelt tevens dat Vesteda, ondanks het feit dat zij bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak veroordeeld is tot – kort gezegd – betaling van de WUP-uitkering over de periode vanaf 1 juni 2000, weigert tot uitkering over te gaan en [eiser] een uitkering door Vesteda alleen kan bewerkstelligen door tegen Vesteda een schadestaatprocedure te beginnen.

3.8

Aangenomen moet worden dat het hier gaat om een niet toelaatbaar novum. Het onderdeel verwijst weliswaar naar de mva p. 10 bovenaan, maar hetgeen daar staat is niet goed begrijpelijk. Hoe dat ook zij, een voldoende duidelijk beroep op de thans in cassatie gestelde omstandigheid is in die passage met geen mogelijkheid te lezen.

3.9

Het onderdeel doet voorts nog beroep op “onder meer § 4.5 van de zijdens [eiser] genomen memorie van antwoord na tussenarrest van 21 augustus 2012”.

3.1

Het Hof had in het tussenarrest op het hier aan de orde zijnde geschilpunt echter reeds een bindende eindbeslissing genomen (zie rov. 4.6.7.1 t/m 4.6.7.4 tussenarrest). Het Hof heeft geen aanleiding gezien om in zijn eindarrest op die bindende eindbeslissing terug te komen (zie rov. 8.5.6 eindarrest, voorlaatste alinea). Dat laatste oordeel wordt in cassatie als zodanig niet bestreden, althans niet op voldoende duidelijke wijze.

3.11

Het onderdeel meent zich in laatstbedoeld kader nog te moeten beroepen op de met “vgl.” aangeduide passage uit de conclusie van dupliek (‘§ 19, p. 8 bovenaan’). Een begrijpelijk betoog met de door het onderdeel genoemde strekking is daar evenwel niet te vinden. Ik sluit niet uit dat de steller (mr. Pfeill) iets dergelijks wel heeft willen zeggen, maar het komt niet (goed) uit de verf. Wél duidelijk is dat [eiser] erg boos is op APG.

3.12

Onderdeel IIIricht zich tegen het oordeel van het Hof dat [eiser] de betalingen door USZO niet te goeder trouw in ontvangst heeft genomen en tegen het oordeel dat [eiser] in elk geval vanaf 9 juli 2004 in verzuim is ter zake van de terugbetaling van het bedrag van € 68.723,42 (rov. 4.5.3.2 t/m 4.5.3.4 en 4.6.7.4 tussenarrest en rov. 8.5.6 en 8.5.7 eindarrest). Het onderdeel klaagt onder meer dat zonder nadere redengeving niet valt in te zien waarom [eiser] er op bedacht had moeten zijn dat de beschikking van USZO van 30 oktober 2000 gebaseerd was op onjuiste gegevens. Volgens het onderdeel zijn de door het Hof genoemde omstandigheden in elk geval onvoldoende om aan te nemen dat bij [eiser] sprake was van kwade trouw (in de zin van art. 6:205 BW).

3.13.1

Het Hof heeft geoordeeld dat APG jegens [eiser] aanspraak heeft op betaling van de wettelijke rente vanaf 9 juli 2004 (en wel over de bedragen van € 48.188,04 en € 20.535,38). Naar het oordeel van het Hof is er, gezien de weigering van [eiser] zoals deze is neergelegd in zijn brief van 21 juni 2004, in ieder geval sprake van verzuim van [eiser] als bedoeld in art. 6:83 aanhef en onder c BW^[8]en ligt toewijzing van de wettelijke rente vanaf 9 juli 2004 derhalve in de rede. Het Hof voegt daar nog aan toe dat derhalve in het midden kan blijven of art. 6:205 BW in het onderhavige geval van toepassing is (zie rov. 8.5.7 eindarrest).^[9]

3.13.2 ’

s Hofs oordelen dat [eiser] gehouden is tot betaling van de wettelijke rente over de periode vanaf 9 juli 2004 omdat [eiser] ingevolge het bepaalde in art. 6:83 aanhef en onder c BW vanaf die datum in verzuim is en dat derhalve in het midden kan blijven of art. 6:205 BW hier van toepassing is, worden slechts bestreden met een verwijzing naar het betoog van het voorgaande onderdeel. Het onderdeel faalt in zoverre op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van dat eerdere onderdeel.

3.14

Als ik het goed begrijp dan scharniert de rest van de klacht om de stelling dat [eiser] niet te kwader trouw was in de zin van art. 6:205 BW. Dat betoog miskent evenwel dat het Hof zijn oordeel (in het hier beslissende eindarrest) niet baseert op zodanige kwade trouw. Het is wél gegrond op art. 6:83 BW. Dat oordeel wordt niet op begrijpelijke wijze bestreden.

3.15

Onderdeel IVricht zich tegen het oordeel van het Hof dat APG recht heeft op terugbetaling van de bruto-uitkering en dat geen aanleiding bestaat om de mogelijke belastingschade van [eiser] geheel of gedeeltelijk voor rekening van APG te laten komen (rov. 4.8.4 t/m 4.8.14 tussenarrest en rov. 8.5.4 t/m 8.5.6 eindarrest). Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat dit oordeel in strijd is met het bepaalde in art. 6:203 lid 2 BW. Volgens het onderdeel kan deze bepaling namelijk nooit grond zijn voor een verplichting tot terugbetaling van meer dan hetgeen daadwerkelijk is ontvangen. De bepaling zou dan ook slechts grond kunnen zijn voor een verplichting tot terugbetaling van de door [eiser] ontvangen nettobedragen.

3.16

Deze klacht mislukt. Het Hof heeft geoordeeld dat APG, als inhoudingsplichtige als bedoeld in de Wet op de loonbelasting 1964, de
door [eiser]verschuldigde loonbelasting heeft afgedragen (ter zake van de abusievelijk toegekende uitkering) (zie rov. 4.8.4 tussenarrest). Uit art. 1 van de Wet op de loonbelasting 1964, zoals de respectieve versies van deze bepaling luidden in de periode 2002 t/m 2002, blijkt – volgens het Hof – dat APG met de afdracht van die loonbelasting een verplichting van [eiser] voldeed (zie rov. 4.8.5 tussenarrest). Het Hof komt uiteindelijk tot de slotsom dat de vordering van APG ter zake van het door APG aan loonheffing (loonbelasting) afgedragen bedrag van € 20.535,38, toewijsbaar is en dit bedrag als onverschuldigd betaald door APG van [eiser] kan worden teruggevorderd (zie rov. 4.8.11 tussenarrest; rov. 8.5.6 eindarrest).

3.17

Het onderdeel bestrijdt het onder 3.16 weergegeven oordeel slechts met de stelling dat art. 6:203 BW “nimmer grond kan zijn voor terugbetaling van meer dan hetgeen daadwerkelijk is ontvangen en dat de terugvordering dus slechts betrekking kan hebben op de aan [eiser] gedane nettobetalingen.” Het onderdeel gaat aldus uit van een onjuiste lezing van de bestreden arresten. ’s Hofs uitvoerig gemotiveerde oordeel kan immers niet anders opgevat worden dan dat de afdracht van de door [eiser] verschuldigde loonbelasting, in het kader van de toepassing van art. 6:203 BW, beschouwd moet worden als een betaling door APG aan [eiser]. Dat oordeel wordt door het onderdeel niet, in elk geval niet op voldoende duidelijke wijze, bestreden.

3.18

Het onderdeel stelt voorts dat het Hof zijn oordeel dat de vordering van APG tevens toewijsbaar is voor wat betreft het bedrag van de door APG afgedragen loonbelasting (€ 20.535,38), onder meer gegrond heeft op de overweging dat [eiser] de betalingen niet te goeder trouw in ontvangst heeft genomen. Het onderdeel verwijst “hiervoor” naar de klachten van onderdeel III.

3.19.1

Ik veronderstel dat de klacht bedoelt in te haken op ’s Hofs oordeel in rov. 8.5.6 voorlaatste alinea van het eindarrest waar het Hof herhaalt dat [eiser] de betalingen niet te goeder trouw in ontvangst heeft genomen. Een overweging waarvan de relevantie niet aanstonds in het oog springt. Immers is ’s Hofs oordeel, zoals we zojuist zagen, gebaseerd op de – niet (adequaat) bestreden – stelling dat APG een aan [eiser] betaald bedrag terugvordert. In dat kader speelt, zoals het Hof eerder heeft uitgelegd, niet of [eiser] al dan niet te goeder trouw was. Ik neem dan ook aan dat ’s Hofs oordeel over het niet te goeder trouw zijn van [eiser] niet redengevend is voor zijn oordeel over het terugvorderingsrecht als zodanig.

3.19.2

Veeleer brengt het Hof op niet voor redelijk misverstand vatbare wijze tot uitdrukking dat er in de gegeven omstandigheden geen grond bestaat om het in beginsel bestaande terugvorderingsrecht van APG te torpederen. In dat kader brengt het Hof het niet te goeder trouw zijn kennelijk ter sprake. Ik versta ’s Hofs oordeel zo dat het Hof meent dat in de gegeven omstandigheden niet gezegd kan worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ABP van het in beginsel bestaande terugvorderingsrecht van – kort gezegd – de betaalde belasting gebruik maakt. In deze redenering is niet, laat staan van doorslaggevend, belang of [eiser] al dan niet te goeder trouw was, al had het Hof er beter aan gedaan om zich van een oordeel daaromtrent in het onderhavige kader te onthouden nu het in casu niet ter zake dienend is.

3.2

Het onderdeel behelst geen begrijpelijke klacht tegen ’s Hofs zoals verstaan onder 3.19 . Het ketst daarop af.

3.21

In de twee slotalinea’s van onderdeel IV wordt – kort samengevat – betoogd dat het Hof (in rov. 4.8.7 tussenarrest) ten onrechte heeft aangenomen dat [eiser] het terug te betalen brutobedrag, derhalve inclusief de loonbelastingcomponent, in het kader van zijn aangifte inkomstenbelasting kan verwerken als negatief loon. Het onderdeel stelt dat [eiser] die mogelijkheid in feitelijke instanties juist uitdrukkelijk betwist heeft. Het Hof zou de betreffende verweren ten onrechte onbesproken hebben gelaten. Het onderdeel merkt op dat het Hof in de bestreden rechtsoverweging overigens ook juist lijkt te erkennen dat [eiser] de betaalde loonbelasting
nietmeer kan verrekenen door deze in de aangifte inkomstenbelasting te verwerken als negatief loon. Als aangenomen wordt dat de loonbelasting niet meer door [eiser] verrekend kan worden, valt volgens het onderdeel echter niet in te zien, althans niet zonder nadere motivering, waarom de mogelijke belastingschade dan geheel of gedeeltelijk voor rekening van [eiser] zou moeten komen.

3.22.1

Het is op zich juist dat het Hof in rov. 4.8.7 van het tussenarrest niet (uitdrukkelijk) ingaat op het verweer van [eiser]. Wél staat het Hof in rov. 4.8.17 van het tussenarrest stil bij het betoog over de schade die het gevolg is van het in zijn situatie niet meer toepasselijk zijn van een progressief tarief (mva p. 11). Op deze laatste kwestie heeft het onderdeel (dan ook) geen betrekking.^[10]

3.22.2

Naar aanleiding van het nadere betoog van [eiser] over de fiscale verrekening (memorie van antwoord na tussenarrest onder 4.1-4.3) is het Hof in het eindarrest uitvoerig op de door [eiser] aangedragen argumenten ingaan (rov. 8.5.4-8.5.6). Daarom kan niet worden gezegd dat het Hof
geenaandacht heeft besteed aan hetgeen door [eiser] is aangevoerd. Dat dit niet gebeurt in de door het onderdeel genoemde rov. 4.8.7 is in dat verband niet van belang.

3.22.3

Het onderdeel vertolkt geen klachten tegen hetgeen het Hof in (met name) rov. 8.5.5 overweegt met betrekking tot het “verwerken als “negatief loon””.

3.23

De klacht dat het Hof niet heeft uitgelegd waarom – kort gezegd – het fiscale nadeel voor risico komt van [eiser] kan niet berusten op lezing van ’s Hofs arresten nu het Hof dat oordeel uitvoerig onderbouwt (zie rov. 8.5.1 t/m 8.5.6 eindarrest). Tegen de door het Hof gegeven motivering richt het middel geen (ook maar enigszins begrijpelijke) klachten.

3.24

De slotalinea van het onderdeel verwijt het Hof, als ik het goed begrijp, geen aandacht te hebben geschonken aan prod. 19 bij cva. [eiser] voert evenwel niet aan dat hij in de dingtalen een daarop gebaseerd verweer heeft gevoerd. De gedachte dat het Hof eigener beweging in stapels producties zou moeten gaan grasduinen om te gaan zoeken naar
mogelijkrelevante stellingen ten gunste van een partij die zich zelf niet geroepen voelt deze aan te voeren, berust op een misvatting. Bovendien, maar dat ten overvloede, is in de door het onderdeel genoemde rov. III.2 van prod. 19 bij cva op dit punt
nietste vinden.

3.25

Op grond van het voorafgaande is de slotsom dat geen van de aangevoerde klachten doel kan treffen. De klachten nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Deze zaak kan mijns inziens dan ook afgehandeld worden op de voet van art. 81 lid 1 RO.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal