ECLI:NL:PHR:2013:883

• Datum uitspraak: 10 september 2013
• Publicatiedatum: 8 oktober 2013
• Zaaknummer: 11/04206
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vernietiging arrest wegens verjaring en niet-ontvankelijkverklaring in drugszaken

Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage had verdachte veroordeeld wegens deelname aan een criminele organisatie en meerdere overtredingen van de Opiumwet en de Wet wapens en munitie tot een gevangenisstraf van twee jaar en zes maanden. Verdachte stelde in cassatie meerdere middelen voor, waaronder dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard moest worden vanwege overschrijding van de redelijke termijn en schending van het ondervragingsrecht.

De Hoge Raad overwoog dat hoewel de procedure langer dan de redelijke termijn had geduurd, dit niet leidde tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie omdat de schending van het ondervragingsrecht niet in betekenende mate was. Wel stelde de Hoge Raad ambtshalve vast dat het recht tot strafvervolging voor een van de ten laste gelegde feiten wegens verjaring was vervallen.

Daarom vernietigde de Hoge Raad het arrest voor zover het betrekking had op het verjaringstermijn overschrijdende feit, verklaarde het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk voor dat feit en verwees de zaak terug naar het hof voor hernieuwde berechting van de strafoplegging. Voor het overige werd het beroep verworpen.

Uitkomst: De Hoge Raad verklaart het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk voor het verjaring onderhevige feit en vernietigt het arrest voor zover dat betreft.

Conclusie

Nr. 11/04206

Zitting: 10 september 2013

Mr. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 20 juli 2011 verdachte wegens 1. “Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, 2. “Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, 3. “Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd” en 4. “Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren en zes maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts is een beslissing genomen omtrent de inbeslaggenomen voorwerpen als nader in het arrest omschreven.

2. Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte] (11/03316 ), waarin ik heden eveneens concludeer.

3. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld en bij schriftuur zes middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het
eerste middel komt op tegen de motivering van de verwerping van het verweer van de verdediging strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie.

5. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat, primair, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging en subsidiair, bewijsuitsluiting dient te volgen vanwege overschrijding van de redelijker termijn in samenhang met het frustreren van het ondervragingsrecht. In de kern weergegeven is daartoe aangevoerd dat vanwege de lange termijn die de procedure in beslag heeft genomen, de incompleetheid van het dossier en het feitelijk onthouden van stukken, alsmede het ontbreken van de mogelijkheid om de inhoud van verklaringen van getuigen te toetsen, het ondervragingsrecht is gefrustreerd hetgeen in strijd is met artikel 6 van het Europese verdrag voor de Rechten van de Mens.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De behandeling van de zaak heeft niet plaatsgevonden binnen een redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, nu het hof ruim acht maanden na het instellen van het hoger beroep de stukken ter griffie heeft ontvangen, en de berechting in hoger beroep vervolgens aanzienlijk veel langer heeft voortgeduurd dan het daarvoor geldende uitgangspunt van twee jaren. Het onderzoek in de onderhavige zaak is omvangrijk en complex van aard geweest, met meerdere medeverdachten, hetgeen er aan heeft bijgedragen dat de procedure langere tijd in beslag heeft genomen. De vertraging in de procedure is voorts mede veroorzaakt door de uitvoering van onderzoekswensen van de zijde van de verdediging. Hoewel ook de autoriteiten, waaronder de rechter-commissaris en het hof, in de zaak niet steeds de nodige voortvarendheid daarbij hebben betracht, is het hof van oordeel dat de overschrijding van de redelijke termijn niet zodanig is dat deze dient t e leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Hoewel het gehele proces niet binnen een redelijke termijn is afgedaan, is het hof van oordeel dat het ondervragingsrecht van de verdediging daardoor niet in betekenende mate is geschonden. De getuigen [getuige 1] en [getuige 2] zijn ten tijde van de procedure in eerste aanleg, ook door de verdediging, gehoord. De getuige [getuige 3]

is ten tijde van de procedure in hoger beroep door de verdediging gehoord, maar daarmee is het ondervragingsrecht van de verdediging naar het oordeel van het hof niet in zodanige mate geschonden dat daaraan consequenties moeten worden verbonden zoals door de verdediging is gesteld.

(…)

In hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd ziet het hof alles overwegende derhalve geen reden om te concluderen tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel tot uitsluiting van enig processtuk als bewijsmiddel.

Het hof zal evenwel, indien het hof komt tot het bepalen van de strafmaat, de aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn compenseren door hiermee rekening te houden bij het bepalen van de strafmaat.”

6. In de toelichting op het middel wordt eerst gesteld dat het arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2008, NJ 2008/358, ondanks dat daarin is gesteld dat overschrijding van de redelijke termijn niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie lijdt, nog wel de mogelijkheid open laat dat bij aantasting van het ondervragingsrecht (door de schending van de redelijke termijn) wél een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie kan volgen. De grondslag van de niet-ontvankelijkverklaring ligt dan niet primair in de overschrijding van de redelijke termijn, maar in de aantasting van het ondervragingsrecht a.b.i. art. 6 EVRM. In dergelijke gevallen geldt, aldus de steller van het middel, nog het zogeheten Zwolsmancriterium.

7. Of bedoeld arrest inderdaad die mogelijkheid open laat is maar zeer de vraag. Onder 3.11 van dat arrest overweegt de Hoge Raad immers:

“Evenals de vergelijkbare regel van art. 14, derde lid aanhef en onder c, IVBPR beoogt het voorschrift van art. 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven. Naast de bescherming die aldus aan de verdachte wordt geboden zijn er andere factoren die nopen tot een voortvarende afhandeling van strafzaken, zoals de preventieve werking die geacht wordt uit te gaan van berechting en bestraffing, de gerechtvaardigde belangen van het eventuele slachtoffer van het feit, en de ongunstige invloed van het tijdsverloop op de beoordeling van de feiten als gevolg van de verbleking van de herinnering van - bijvoorbeeld - eventuele getuigen.”

Om vervolgens onder 3.21 te overwegen:

“Overschrijding van de redelijke termijn, waaronder dus de inzendingstermijn mede is begrepen, leidt niet tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging onderscheidenlijk de ontnemingsvordering, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van de straf (onderscheidenlijk het ontnemingsbedrag) die zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden.”

8. Daarmee lijkt de Hoge Raad, anders dan de steller van het middel, geen onderscheid te maken tussen de verschillende factoren die nopen tot een voortvarende afhandeling van strafzaken. Ook de ongunstige invloed van het tijdsverloop op de beoordeling van de feiten als gevolg van de verbleking van de herinnering van - bijvoorbeeld - eventuele getuigen, valt daarmee naar het zich laat aanzien ‘gewoon’ onder de regel dat een schending van de redelijke termijn niet, ook niet in uitzonderlijke gevallen, leidt tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging. Dat in dergelijke gevallen het Zwolsmancriterium van toepassing is, zie ik evenmin, nu dat ziet op een schending van vormverzuimen in het vooronderzoek en daarvan hier geen sprake is.

9. In het vervolg van het middel komt de steller van het middel op deze problematiek niet meer terug en wordt verder (enkel) geklaagd dat het oordeel van het Hof dat het ondervragingsrecht van de verdediging door de redelijke termijn overschrijding niet in betekenende mate is geschonden en/of niet in zodanige mate dat daaraan consequentie moeten worden verbonden zoals door de verdediging is gesteld, in ieder geval voor wat betreft de bepleite bewijsuitsluiting, niet (zonder meer) begrijpelijk is. De enkele omstandigheid dat de betrokken getuigen zijn gehoord, is, volgens de steller van het middel, niet voldoende voor het oordeel dat onder de geven omstandigheden desalniettemin sprake is geweest van een effectief ondervragingsrecht.

10. Dat geen sprake zou zijn geweest van een effectief ondervragingsrecht is in feitelijke aanleg gesteld noch gebleken. Van de zijde van de verdediging is enkel aangevoerd dat de verklaringen van de getuigen te lijden hebben gehad onder het tijdsverloop, waardoor het ondervragingsrecht van de verdediging zou zijn geschonden. Het Hof heeft niet vastgesteld dat er géén sprake is van schending van het ondervragingsrecht, doch heeft geoordeeld dat de schending van het ondervragingsrecht niet in een zodanige mate is geschonden dat dit dient te leiden tot de door de verdediging bepleite consequenties. Gelet op de motivering die het Hof daaraan ten grondslag heeft gelegd, te weten dat [getuige 1] en [getuige 2] ten tijde van in eerste aanleg, ook door de verdediging, zijn gehoord (en dus nog voordat zich enige schending van de redelijke termijn heeft voorgedaan, terwijl de verdediging [getuige 3] ten tijde van de procedure in hoger beroep heeft kunnen horen, is dat oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

11. Het eerste middel faalt.

12. Het
tweede en het vierde middel falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan de steller van het middel kennelijk voor ogen staat, zijn de in de middelen bedoelde verweren in de onderhavige zaak niet gevoerd.

13. Het
derde middel komt op tegen de door het Hof in de nadere bewijsoverweging met betrekking tot het onder 1 bewezenverklaarde gebezigde zin “Het hof acht het niet aannemelijk dat transporten van dergelijke hoeveelheden softdrugs kunnen plaatsvinden zonder een zekere bestendigheid van het samenwerkingsverband tussen de deelnemers, of zonder een nauwe afstemming van de activiteiten tussen hen”. Volgens de steller van het middel heeft het Hof met het bezigen van deze zin voor het bewijs in wezen gebruik gemaakt van een feit van algemene bekendheid, terwijl van een dergelijk feit geen sprake is, nu zulks niet als algemene ervaringsregel kan worden aangemerkt, noch een gegeven is dat iedereen bekend behoort te zijn, dan wel zeer gemakkelijk uit algemene bronnen valt te achterhalen, terwijl voorts bedoelde omstandigheid niet ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde is gesteld.

14. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Met betrekking tot het onder 1 ten laste gelegde heeft het hof acht geslagen op het volgende. Blijkens de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] waren de verdachte en zijn medeverdachte gedurende een langere periode bezig met het vervoeren van softdrugs vanuit het buitenland naar Nederland. De een bekommerde zich om de aankomende hasjleveringen in Nederland, terwijl de ander in Marokko voor het transport zorg droeg. De hasj werd in Nederland door mensen van de verdachte vervoerd in bestelauto’s. [getuige 1] benadrukt in zijn verklaring bij de politie van 16 april 2002 dat de broers afspraken maakten en bepaalden hoe het allemaal moest verlopen, en dat het duidelijk was dat zij de bazen waren. De leveringen betroffen grotere en kleinere partijen. Elk van de leveringen werd door tenminste een van de broers gecontroleerd en afgehaald.

Blijkens de inhoud van de bewijsmiddelen bezien in het licht van de voorgaande overwegingen, hebben de verdachte en zijn medeverdachte gedurende een langere periode een aanzienlijke rol gehad bij meerdere transporten van een grote hoeveelheid softdrugs vanuit het buitenland naar Nederland. Het hof acht het niet aannemelijk dat transporten van dergelijke hoeveelheden softdrugs kunnen plaatsvinden zonder een zekere bestendigheid van het samenwerkingsverband tussen de deelnemers, of zonder een nauwe afstemming van de activiteiten tussen hen. Daarvan blijkt ook uit het feit dat beiden aan een van de uiteinden van de hasjtransportlijn opereerden. Naar het oordeel van het hof kan het aldus niet anders zijn dan dat de verdachte en zijn mededaders handelden in een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur. Onder deze omstandigheden is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte heeft deelgenomen aan een criminele organisatie.”

15. Anders dan de steller van het middel, vermag ik niet in te zien dat het Hof door het gebruik van de in het middel bedoelde zin bij de bewijsvoering gebruik heeft gemaakt van een feit van algemene bekendheid. Het komt mij voor dat de betreffende zin eerder een door het Hof op basis van de vastgestelde – en in cassatie niet bestreden – feiten en omstandigheden getrokken en geenszins onbegrijpelijke conclusie behelst. Daarmee komt de grondslag aan het middel te ontvallen.

16. Het
vijfde middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd toepassing te geven aan art. 56 Sr. Welke van de bewezenverklaarde feiten als voortgezette handeling dienen te gelden wordt mij op basis van de schriftuur echter niet duidelijk. Volgens de steller van het middel dient het sub 3 bewezenverklaarde te worden aangemerkt als voortgezette handeling. Kennelijk heeft de steller van het middel hierbij het oog op sub 3 van het onder 1 bewezenverklaarde, nu het middel vervolgt met de stelling dat het onder 2 en 3 bewezenverklaarde soortgelijke feiten betreffen. Maar wat sub 3 van het onder 1 bewezenverklaarde feit zou moeten zijn, blijft onduidelijk. Indien de steller van het middel bedoeld heeft aan te voeren dat het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde heeft te gelden als een voortgezette handeling, geldt het volgende.

17. Het Hof heeft, blijkens de vermelding van art. 57 Sr bij de op grond van art. 358, vierde lid, Sv aangehaalde wetsartikelen, aangenomen dat sprake is van meerdaadse samenloop.

18. Nu het bewezenverklaarde, mede gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, inhoudt dat er in een tijdvak van 2 jaren en 8 maanden verschillende drugstransporten van Marokko naar Nederland zij geweest, meen ik dat het oordeel van het Hof allerminst onbegrijpelijk kan worden genoemd. Reeds gelet op het tijdsverloop kon het Hof aannemen dat aan elk van de verschillende drugstransporten een afzonderlijk wilsbesluit ten grondslag heeft gelegen. ^[1]

19. Aangezien niet blijkt dat ter terechtzitting in hoger beroep nadrukkelijk een beroep is gedaan op de toepasselijkheid van art. 56 Sr was het Hof niet gehouden nader te motiveren waarom het die bepaling niet toepasselijk heeft geacht. Bij afwezigheid van een beroep op deze strafverminderingsgrond levert de aanhaling van art. 57 Sr een genoegzame motivering op van het oordeel van het Hof dat het bewezenverklaarde de meerdaaadse samenloop van op zichzelf staande feiten oplevert. ^[2]

20. Het
zesde middel faalt, nu in de beslissing van het Hof “dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht” als besloten liggende moet worden geacht dat bedoelde tijd in geheel in mindering zal worden gebracht.

21. Ambtshalve merkt ik het volgende op. Het onder feit 3 tenlastegelegde heeft betrekking op opzettelijke overtreding van art. 3 onder B van de Opiumwet gepleegd op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 1998 tot en met 7 september 2001. Krachtens het tweede lid van art. 11 van de Opiumwet is op dit misdrijf tot op heden een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren gesteld. Op grond van art. 70, aanhef en onder 2º, Sr in verbinding met het tweede lid van art. 72 Sr ^[3] beloopt de verjaringstermijn in het onderhavige geval ten hoogste twee maal zes jaren. Met betrekking tot het onder 3 tenlastegelegde is derhalve het recht tot strafvordering wegens verjaring vervallen.

22. Ambtshalve merk ik voorts het volgende op. De verdachte heeft op 25 juli 2011 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit punt kan evenwel onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het betreden arrest deels niet in stand kan blijven en in zoverre dient te worden teruggewezen.

23. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Andere gronden dan de hiervoor onder 21 vermelde grond waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in de vervolging ter zake van het onder 3 tenlastelegde feit en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde de zaak wat betreft de strafoplegging opnieuw te berechten en af te doen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. Zie de conclusie van mijn toenmalig ambtgenoot Wortel voor HR 8 februari 2005, LJN AR8082 (niet gepubliceerd). De Hoge Raad deed het middel af met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

2. Idem.

3. Alhoewel het tweede lid van art. 72 Sr eerst op 1 januari 2006 in werking is getreden is dit evenwel van toepassing op de onderhavige zaak, nu verandering in wetgeving met betrekking tot de verjaring direct van toepassing is, met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd. Vgl. HR 29 januari 2010, LJN BK1998, NJ 2010/231, m.nt. M.J. Borgers, HR 16 februari 2010, LJN BK6357, NJ 2010/232 m.nt. M.J. Borgers en HR 2 oktober 2012, LJN BX5112.