Conclusie
Nr. 11/01575
Zitting: 10 september 2013
Mr. Vellinga
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam - voor zover in cassatie van belang – ontslagen van rechtsvervolging ter zake van het onder 2 tenlastegelegde.
2. De plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Hof heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het cassatieberoep is namens de verdachte bij memorie houdende tegenspraak weersproken door mr. C. Kranendonk, advocaat te Beverwijk.
3. Het middel houdt in dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het bepaalde in art. 197a Sr door te oordelen dat voor een veroordeling ter zake van art. 197a Sr sprake moet zijn van dwang of uitbuiting ten opzichte van de slachtoffers.
4. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 1 oktober 2003 tot en met 17 maart 2004 in Nederland, [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] alias [betrokkene 3] uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het verblijven in Nederland, immers heeft hij, verdachte, tegen betaling van een geldbedrag en/of een in het vooruitzicht gestelde beloning en/of te verwachten werkzaamheden/inkomsten, in het kader van een door hem, verdachte, geëxploiteerd escortbureau, advertenties gezet in dagbladen en telefoongesprekken aangenomen van personen die op zoek waren naar prostituees, en voornoemde vrouwen naar de adressen gebracht waar klanten op hen wachtten en voornoemde vrouwen bij hun woonadres teruggebracht, terwijl hij, verdachte, wist of ernstige reden had te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was;”
5. Het Hof heeft een verdachte van het onder 2 bewezenverklaarde ontslagen van rechtsvervolging op de volgende gronden:
“Het hof acht het onder 2 ten laste gelegde feit niet strafbaar en overweegt daartoe als volgt.
Aan de verdachte is ten laste gelegd - kort gezegd - mensensmokkel door het uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijf in Nederland, als bedoeld in artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht (Sr) (oud).
De verdachte wordt verweten dat hij - kort gezegd - escortservice-werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de in de tenlastelegging genoemde vrouwen, die in Nederland als prostituee werkten, terwijl hij wist dan wel ernstige reden had te vermoeden dat deze vrouwen niet in Nederland mochten werken en om die reden ook niet in Nederland mochten verblijven, zodat hun verblijf om die reden wederrechtelijk was.
Zoals hiervoor ten aanzien van feit 1 reeds is overwogen volgt uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet dat [betrokkene 1] door de verdachte of door anderen, in het buitenland is aangeworven om naar Nederland te komen om hier in de prostitutie te gaan werken. Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is evenmin gebleken dat de verdachte deze gedragingen heeft verricht ten opzichte van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] alias [betrokkene 3]. Bewezen kan slechts worden dat de verdachte de genoemde vrouwen uit winstbejag behulpzaam is geweest in het kader van door hem uitgevoerde escortwerkzaamheden als deze vrouwen reeds in Nederland zijn. Maar daaruit volgt niet noch is gebleken dat bij deze werkzaamheden sprake is geweest van dwang of uitbuiting van deze vrouwen, aan welke uitbuiting de verdachte op enigerlei wijze behulpzaam is geweest. Anders dan in HR 26 september 2006, NJ 2006, 541, LJN AY8857 is in het onderhavige geval dan ook geen sprake van handelingen van de verdachte, verricht in het kader van het door deze vrouwen gedwongen werken in de prostitutie.
Nu op zichzelf het werkzaam zijn in de prostitutie in Nederland niet strafbaar is, alsmede gelet op het doel en de strekking van artikel 197a van het Sr (oud), te weten het tegengaan van op uitbuiting gerichte mensensmokkel - dat is, in de bewoordingen van de nota naar aanleiding van het verslag, kamerstuk 29 291, nr 7, p.3 met betrekking tot wijziging van artikel 197a Sr: "illegalen tegen betaling van vaak grote bedragen helpen bij hun illegale immigratie" - valt naar het oordeel van het hof, het handelen van de verdachte bij deze stand van zaken - nu van mensensmokkel als zodanig in casu geen sprake is - buiten de reikwijdte van deze strafbepaling. Daarmee vervalt de strafbaarheid van het onder 2 bewezenverklaarde feit, zodat de verdachte van alle rechtsvervolging dient te worden ontslagen.”
De verdachte wordt verweten dat hij - kort gezegd - escortservice-werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de in de tenlastelegging genoemde vrouwen, die in Nederland als prostituee werkten, terwijl hij wist dan wel ernstige reden had te vermoeden dat deze vrouwen niet in Nederland mochten werken en om die reden ook niet in Nederland mochten verblijven, zodat hun verblijf om die reden wederrechtelijk was.
Zoals hiervoor ten aanzien van feit 1 reeds is overwogen volgt uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet dat [betrokkene 1] door de verdachte of door anderen, in het buitenland is aangeworven om naar Nederland te komen om hier in de prostitutie te gaan werken. Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is evenmin gebleken dat de verdachte deze gedragingen heeft verricht ten opzichte van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] alias [betrokkene 3]. Bewezen kan slechts worden dat de verdachte de genoemde vrouwen uit winstbejag behulpzaam is geweest in het kader van door hem uitgevoerde escortwerkzaamheden als deze vrouwen reeds in Nederland zijn. Maar daaruit volgt niet noch is gebleken dat bij deze werkzaamheden sprake is geweest van dwang of uitbuiting van deze vrouwen, aan welke uitbuiting de verdachte op enigerlei wijze behulpzaam is geweest. Anders dan in HR 26 september 2006, NJ 2006, 541, LJN AY8857 is in het onderhavige geval dan ook geen sprake van handelingen van de verdachte, verricht in het kader van het door deze vrouwen gedwongen werken in de prostitutie.
Nu op zichzelf het werkzaam zijn in de prostitutie in Nederland niet strafbaar is, alsmede gelet op het doel en de strekking van artikel 197a van het Sr (oud), te weten het tegengaan van op uitbuiting gerichte mensensmokkel - dat is, in de bewoordingen van de nota naar aanleiding van het verslag, kamerstuk 29 291, nr 7, p.3 met betrekking tot wijziging van artikel 197a Sr: "illegalen tegen betaling van vaak grote bedragen helpen bij hun illegale immigratie" - valt naar het oordeel van het hof, het handelen van de verdachte bij deze stand van zaken - nu van mensensmokkel als zodanig in casu geen sprake is - buiten de reikwijdte van deze strafbepaling. Daarmee vervalt de strafbaarheid van het onder 2 bewezenverklaarde feit, zodat de verdachte van alle rechtsvervolging dient te worden ontslagen.”
6. De overwegingen op grond waarvan het Hof de verdachte heeft ontslagen van rechtsvervolging moeten als volgt worden begrepen. Het bewezenverklaarde levert geen strafbaar feit op, in bijzonder niet het strafbaar feit omschreven in art. 197a (oud) Sr, omdat de bewezenverklaring slechts inhoudt dat verdachte de in de bewezenverklaring genoemde vrouwen uit winstbejag behulpzaam is geweest in het kader van de door hem uitgevoerde escortwerkzaamheden terwijl deze vrouwen reeds in Nederland waren, maar niet dat bij die werkzaamheden sprake is geweest van dwang of uitbuiting van deze vrouwen aan welke uitbuiting de verdachte op enigerlei wijze behulpzaam is geweest. Het Hof stelt dus als eis voor strafbaarheid op grond van art. 197a Sr de eis dat de verdachte behulpzaam moet zijn geweest bij dwang of uitbuiting.
7. Art. 197a lid 1 Sr luidde ten tijde van het onder 2 bewezenverklaarde:
“1. Hij die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland of enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen, of hem daartoe uit winstbejag gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
8. Reeds dadelijk valt op dat art. 197a lid (oud)Sr spreekt van behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland en niet van behulpzaam zijn bij dwang of uitbuiting. De eis die het Hof stelt voor strafbaarheid op grond van art. 197a lid 1 (oud) Sr vindt dus geen steun in de tekst van deze bepaling.
“De uitvoering van de op 19 juni 1990 te Schengen tot stand gekomen Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de regeringen van de landen van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen gesloten Akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen (Trb. 1990, 145) vergt in de nationale rechtssfeer aanpassing op een viertal formeel-wettelijke niveaus: de Vreemdelingenwet dient gewijzigd te worden, zo ook het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Uitleveringswet. [3] (…)
Het Wetboek van Strafrecht moet worden voorzien van twee nieuwe strafbaarstellingen.
a. Artikel 27, eerste lid, van de Uitvoeringsovereenkomst verplicht Partijen immers sancties te treffen tegen eenieder die een vreemdeling uit winstbejag beoogt te helpen het grondgebied van een der Partijen binnen te komen of aldaar te verblijven, zulks in strijd met de wetgeving van die Partij betreffende de binnenkomst en het verblijf van vreemdelingen. In Artikel II onder B van het voorstel wordt een delictsomschrijving voorgesteld die aan deze verplichting voldoet. [4] (…)
Het voorgestelde artikel 197a houdt in dat iemand strafbaar wordt wegens een op medeplichtigheid ex artikel 48 van Pro het Wetboek van Strafrecht gelijkende gedraging, zulks terwijl het feit waartoe hij behulpzaam is het wederrechtelijk binnenkomen of verblijven binnen Nederland of het Schengenterritoir - niet strafbaar is. Opzichzelf is voor strafbare medeplichtigheid zondermeer vereist dat het feit, waaraan deelgenomen wordt door de medeplichtige, een zelfstandig misdrijf oplevert. Toch geldt het hier geen noviteit in het Nederlandse strafrecht. In artikel 191 van Pro het Wetboek van Strafrecht wordt bijvoorbeeld behulpzaamheid bij ontsnapping uit een gevangenis zelfstandig strafbaar gesteld terwijl het ontsnappen zelf niet strafbaar is. Zie ook artikel 189, lid 1, onder 1e, van dat Wetboek. In de voorgestelde redactie van artikel 197a wordt de delictsomschrijving van artikel 48 van Pro dat Wetboek zoveel mogelijk gevolgd, om uit te drukken dat het hier inderdaad om een vorm van deelneming gaat, zij het geen accessoire zoals de medeplichtigheid. Voor aansprakelijkheid is handelen uit «winstbejag» vereist: wie handelt uit ideële motieven zonder het oogmerk van eigen bevoordeling valt niet onder het bereik van de strafbaarstelling. De omschrijving vordert voor het overige niet altijd opzet: de behulpzaamheid zelf geschiedt uiteraard opzettelijk, maar dat opzet is niet vereist ten aanzien van het bestanddeel dat de overschrijding van de buitengrenzen of het verblijf binnen die grenzen wederrechtelijk is. In dit opzicht kan ook culpa volstaan, hetgeen is aangegeven met de woorden dat «ernstige redenen» bij de dader moeten hebben bestaan «om te vermoeden dat deze overschrijding of dat verblijf wederrechtelijk is».
De voorgestelde delictsomschrijving bevat een objectief bestanddeel, waarin de wederrechtelijkheid van de toegangsverschaffing of het verblijf tot uitdrukking is gebracht. De daartoe gebruikte term «wederrechtelijk» beoogt hier, zoals elders in het Wetboek van Strafrecht waar de wederrechtelijkheid in de strafbaarstelling zelf is verwoord, voor de aansprakelijkheid de eis te stellen dat de handeling waarop het bijwoord betrekking heeft is verricht zonder enig subjectief recht of enige bevoegdheid (zie: T.J. Noyon, G.E. Langemeijer, Het Wetboek van Strafrecht, bewerkt door J. Remmelink, 5 delen, 1e deel, inleiding, supplement 28, p. 19). De hulp moet dus verleend zijn ten opzichte van iemand die tot het verblijf of de toegang in onderscheidenlijk tot Nederland of het Schengen-rechtsgebied aan geen rechtsregel - van nationale of internationale herkomst - enige titel kan ontlenen. Het bestanddeel is ten opzichte van de voorgestelde schuldvormen geheel gesubjectiveerd: de culpa of het strafbare opzet hebben rechtstreeks betrekking op de wederrechtelijkheid van het verblijf of de toegang. Het Openbaar Ministerie zal dus in de meeste gevallen verstandig doen naast het opzet subsidiair de culpa ten laste te leggen, opdat de dader niet vrijgesproken wordt, ingeval aannemelijk is dat hij niet wist maar heel goed had kunnen en behoren te weten dat degeen, op wie zijn behulpzaamheid betrekking had, geen recht op evengemelde toegang of verblijf had. Een wettelijke bedreiging met gevangenis-straf van ten hoogste één jaar of geldboete van de vijfde categorie wordt voorgesteld omdat het hier gaat om een gedraging uit louter winstoogmerk, die voor de dader bijzonder lucratief kan zijn. De sanctie behoort daarom, uit generaal-preventieve overweging, zwaar te kunnen zijn. Wordt het feit begaan de uitoefening van enig ambt of beroep dan geeft het tweede lid van artikel 197a ruimte tot strafverzwaring. De voorgestelde plaatsing van het artikel wordt gerechtvaardigd door het gegeven dat de strafbaar gestelde daad zich richt tegen het openbaar gezag, op een wijze niet ongelijk aan de bij artikel 197 van Pro het Wetboek van Strafrecht verboden gedraging. Hieraan doet niet af, dat de verboden behulpzaamheid uit winstbejag wordt begaan. Dit verrijkingsmotief biedt geen rechtsgrond om van een vorm van strafbare begunstiging te spreken, wat tot rubricering in de aan begunstiging gewijde Titel XXX van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht zou nopen. Bij begunstiging gaat het typisch om een gedraging die achteraf, nadat het misdrijf reeds is begaan, de dader van dat misdrijf zekere voordelen brengt. De hier bij artikel 197a verboden daad geschiedt daarentegen vóór of tegelijkertijd met het wederrechtelijk verblijf of de wederrechtelijke toegangsverschaffing, terwijl deze, zoals reeds aangegeven, op zichzelf niet delictueel zijn.” [5]
De voorgestelde delictsomschrijving bevat een objectief bestanddeel, waarin de wederrechtelijkheid van de toegangsverschaffing of het verblijf tot uitdrukking is gebracht. De daartoe gebruikte term «wederrechtelijk» beoogt hier, zoals elders in het Wetboek van Strafrecht waar de wederrechtelijkheid in de strafbaarstelling zelf is verwoord, voor de aansprakelijkheid de eis te stellen dat de handeling waarop het bijwoord betrekking heeft is verricht zonder enig subjectief recht of enige bevoegdheid (zie: T.J. Noyon, G.E. Langemeijer, Het Wetboek van Strafrecht, bewerkt door J. Remmelink, 5 delen, 1e deel, inleiding, supplement 28, p. 19). De hulp moet dus verleend zijn ten opzichte van iemand die tot het verblijf of de toegang in onderscheidenlijk tot Nederland of het Schengen-rechtsgebied aan geen rechtsregel - van nationale of internationale herkomst - enige titel kan ontlenen. Het bestanddeel is ten opzichte van de voorgestelde schuldvormen geheel gesubjectiveerd: de culpa of het strafbare opzet hebben rechtstreeks betrekking op de wederrechtelijkheid van het verblijf of de toegang. Het Openbaar Ministerie zal dus in de meeste gevallen verstandig doen naast het opzet subsidiair de culpa ten laste te leggen, opdat de dader niet vrijgesproken wordt, ingeval aannemelijk is dat hij niet wist maar heel goed had kunnen en behoren te weten dat degeen, op wie zijn behulpzaamheid betrekking had, geen recht op evengemelde toegang of verblijf had. Een wettelijke bedreiging met gevangenis-straf van ten hoogste één jaar of geldboete van de vijfde categorie wordt voorgesteld omdat het hier gaat om een gedraging uit louter winstoogmerk, die voor de dader bijzonder lucratief kan zijn. De sanctie behoort daarom, uit generaal-preventieve overweging, zwaar te kunnen zijn. Wordt het feit begaan de uitoefening van enig ambt of beroep dan geeft het tweede lid van artikel 197a ruimte tot strafverzwaring. De voorgestelde plaatsing van het artikel wordt gerechtvaardigd door het gegeven dat de strafbaar gestelde daad zich richt tegen het openbaar gezag, op een wijze niet ongelijk aan de bij artikel 197 van Pro het Wetboek van Strafrecht verboden gedraging. Hieraan doet niet af, dat de verboden behulpzaamheid uit winstbejag wordt begaan. Dit verrijkingsmotief biedt geen rechtsgrond om van een vorm van strafbare begunstiging te spreken, wat tot rubricering in de aan begunstiging gewijde Titel XXX van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht zou nopen. Bij begunstiging gaat het typisch om een gedraging die achteraf, nadat het misdrijf reeds is begaan, de dader van dat misdrijf zekere voordelen brengt. De hier bij artikel 197a verboden daad geschiedt daarentegen vóór of tegelijkertijd met het wederrechtelijk verblijf of de wederrechtelijke toegangsverschaffing, terwijl deze, zoals reeds aangegeven, op zichzelf niet delictueel zijn.” [5]
10. Volgens de memorie van toelichting stelt de voorgestelde bepaling straf op het behulpzaam zijn aan het wederrechtelijk binnenkomen of verblijven binnen Nederland of het Schengenterritoir. Dat strookt ook met de tekst van het toenmalige art. 27 van Pro de Schengen Uitvoeringsovereenkomst dat de verplichting inhield sancties te treffen tegen eenieder die een vreemdeling uit winstbejag beoogt te helpen het grondgebied van een der Partijen binnen te komen of aldaar te verblijven, zulks in strijd met de wetgeving van die Partij betreffende de binnenkomst en het verblijf van vreemdelingen. In dit art. 27 wordt Pro het treffen van sancties niet beperkt tot behulpzaam zijn bij dwang of uitbuiting van personen die wederrechtelijk verblijven binnen Nederland of het Schengenterritoir. Ook in de memorie van toelichting noch in de overige parlementaire geschiedenis wordt van een dergelijke beperking gerept.
11. Het Hof baseert zijn opvatting over de uitleg van art. 197a, eerste lid, (oud) Sr op drie argumenten:
a. werkzaam zijn in de prostitutie in Nederland is op zichzelf niet strafbaar;
b. doel en strekking van art. 197a, eerste lid, (oud) Sr, "te weten het tegengaan van op uitbuiting gerichte mensensmokkel, in de bewoordingen van de nota naar aanleiding van het verslag, kamerstuk 29 291, nr. 7, p. 3 met betrekking tot wijziging van art. 197a Sr: "illegalen tegen betaling van vaak grote bedragen helpen bij hun illegale immigratie"."
c. van mensensmokkel als zodanig is in het onderhavige geval geen sprake.
a. werkzaam zijn in de prostitutie in Nederland is op zichzelf niet strafbaar;
b. doel en strekking van art. 197a, eerste lid, (oud) Sr, "te weten het tegengaan van op uitbuiting gerichte mensensmokkel, in de bewoordingen van de nota naar aanleiding van het verslag, kamerstuk 29 291, nr. 7, p. 3 met betrekking tot wijziging van art. 197a Sr: "illegalen tegen betaling van vaak grote bedragen helpen bij hun illegale immigratie"."
c. van mensensmokkel als zodanig is in het onderhavige geval geen sprake.
12. Bij de bespreking van de door het Hof genoemde argumenten dient het volgende te worden vooropgesteld. Art. 197a, eerste lid, (oud) Sr richt zich niet alleen tegen hulp aan personen bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland maar ook tegen hulp aan personen bij het verblijven in Nederland. Zoals in het bestanddeel "terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is" besloten ligt moet het gaan om hulp bij het zich wederrechtelijk verschaffen van toegang of het wederrechtelijk verblijven.
13. Kern van de argumentatie van het Hof lijkt te zijn dat doel en strekking van art. 197a, eerste lid, (oud) Sr, het tegengaan van op uitbuiting gerichte mensensmokkel, betekent dat strafbaarheid op grond van strekking van art. 197a, eerste lid, (oud) Sr alleen aan de orde is in geval hulp is verleend aan dwang of uitbuiting van de illegaal in Nederland verblijvende vrouwen. Aldus beperkt het Hof de strafbaarheid van hulp aan illegaal binnenkomen of verblijven in Nederland sterker dan de wet heeft gedaan, die immers de strafbaarheid van die hulp beperkt tot hulp gedaan uit winstbejag, dus ongeacht of er sprake is van dwang of uitbuiting.
14. Voor zijn opvatting over doel en strekking van art. 197a Sr zoekt het Hof steun in de parlementaire geschiedenis van de wijziging van art. 197a Sr, tot stand gekomen [6] nadat het bewezenverklaarde feit is gepleegd, en wel in de omschrijving van mensensmokkel zoals het Hof deze heeft menen te vinden in de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstuk 29 291, nr. 7, p. 3). Ik geef hetgeen in die nota staat geschreven iets uitgebreider weer:
“
Mensensmokkel
Mensensmokkel
De leden van de CDA-fractie wilden nadere opheldering over het voorstel om in artikel 197a, tweede lid, Sr een zogenoemde humanitaire clausule op te nemen.
In de memorie van toelichting zijn de overwegingen genoemd die ten grondslag liggen aan het voorstel om gebruik te maken van de in de richtlijn inzake mensensmokkel geboden mogelijkheid om een humanitaire clausule op te nemen voor hulp bij illegale binnenkomst en doorreis. Ingevolge de richtlijn inzake mensensmokkel geldt voor hulp bij illegale binnenkomst en doorreis in een van de lidstaten niet langer het bestanddeel winstbejag. Mensensmokkel wordt daarmee zonder meer strafbaar. Op de vervolgende instantie rust niet langer de last het bestanddeel winstbejag te bewijzen. Ter compensatie van het schrappen van voornoemd bestanddeel is een optionele rechtvaardigingsgrond opgenomen in de richtlijn. Nederland heeft zich destijds bij de onderhandelingen over deze richtlijn met steun van het parlement ingezet voor een dergelijke optionele clausule. Voorgesteld is om van deze optie gebruik te maken en een uitdrukkelijke rechtvaardigingsgrond in artikel 197a Sr op te nemen. Naar het oordeel van de regering is dit een evenwichtig voorstel, omdat het een goede balans houdt tussen het belang van een effectieve strafrechtelijke aanpak van mensensmokkel en het belang van bescherming van personen en instellingen die handelen uit humanitaire beweegredenen. Enerzijds kan schrapping van het bestanddeel winstbejag de strafrechtelijke aanpak van mensensmokkel faciliteren. Anderzijds wordt uitdrukkelijk rekening gehouden met de belangen van personen die louter op humanitaire gronden en zonder uit te zijn op geldelijk gewin vreemdelingen behulpzaam zijn om bij illegale binnenkomst in Nederland of een van de landen die vallen onder het bereik van artikel 197a Sr. Het voorstel houdt ook rekening met de verschillende gevoelens en opvattingen die hieromtrent in de samenleving leven. Het is verder van belang hierbij het volgende goed voor ogen te houden. In de eerste plaats is artikel 197a Sr gericht op de aanpak van mensensmokkelaars, dat zijn personen of groepen van personen die illegalen – tegen betaling van – vaak– grote bedragen – helpen bij hun illegale immigratie. In de tweede plaats wordt, wanneer al sprake is van humanitaire bijstand aan illegalen, deze veelal gegeven aan vreemdelingen die reeds in Nederland verblijven. Voor die bijstand blijft het bestanddeel winstbejag bestaan.
Niet kan worden uitgesloten dat hulp bij illegale binnenkomst of doorreis ook wordt geboden door kerkelijke of ideële instellingen uitsluitend op grond van menselijke overwegingen vanuit hun godsdienstige of geestelijke opvatting. Degene die aldus heeft gehandeld, kan een beroep doen op deze clausule. Maar dan zal hij aannemelijk moeten maken dat het uitsluitend humanitaire overwegingen zijn geweest die hem hebben bewogen de hulp te bieden. Het is denkbaar dat personen of instellingen ten onrechte een beroep doen op deze clausule. Dit misbruik zal geen doel treffen, omdat zulke beroepen zullen stranden wegens het niet hard kunnen maken van het humanitair handelen. De verwachting is gerechtvaardigd dat de rechtspraktijk strenge eisen zal stellen aan degenen die op deze rechtvaardigingsgrond een beroep doen. Daarvan zal een ontmoedigende werking uit gaan.
In de memorie van toelichting zijn de overwegingen genoemd die ten grondslag liggen aan het voorstel om gebruik te maken van de in de richtlijn inzake mensensmokkel geboden mogelijkheid om een humanitaire clausule op te nemen voor hulp bij illegale binnenkomst en doorreis. Ingevolge de richtlijn inzake mensensmokkel geldt voor hulp bij illegale binnenkomst en doorreis in een van de lidstaten niet langer het bestanddeel winstbejag. Mensensmokkel wordt daarmee zonder meer strafbaar. Op de vervolgende instantie rust niet langer de last het bestanddeel winstbejag te bewijzen. Ter compensatie van het schrappen van voornoemd bestanddeel is een optionele rechtvaardigingsgrond opgenomen in de richtlijn. Nederland heeft zich destijds bij de onderhandelingen over deze richtlijn met steun van het parlement ingezet voor een dergelijke optionele clausule. Voorgesteld is om van deze optie gebruik te maken en een uitdrukkelijke rechtvaardigingsgrond in artikel 197a Sr op te nemen. Naar het oordeel van de regering is dit een evenwichtig voorstel, omdat het een goede balans houdt tussen het belang van een effectieve strafrechtelijke aanpak van mensensmokkel en het belang van bescherming van personen en instellingen die handelen uit humanitaire beweegredenen. Enerzijds kan schrapping van het bestanddeel winstbejag de strafrechtelijke aanpak van mensensmokkel faciliteren. Anderzijds wordt uitdrukkelijk rekening gehouden met de belangen van personen die louter op humanitaire gronden en zonder uit te zijn op geldelijk gewin vreemdelingen behulpzaam zijn om bij illegale binnenkomst in Nederland of een van de landen die vallen onder het bereik van artikel 197a Sr. Het voorstel houdt ook rekening met de verschillende gevoelens en opvattingen die hieromtrent in de samenleving leven. Het is verder van belang hierbij het volgende goed voor ogen te houden. In de eerste plaats is artikel 197a Sr gericht op de aanpak van mensensmokkelaars, dat zijn personen of groepen van personen die illegalen – tegen betaling van – vaak– grote bedragen – helpen bij hun illegale immigratie. In de tweede plaats wordt, wanneer al sprake is van humanitaire bijstand aan illegalen, deze veelal gegeven aan vreemdelingen die reeds in Nederland verblijven. Voor die bijstand blijft het bestanddeel winstbejag bestaan.
Niet kan worden uitgesloten dat hulp bij illegale binnenkomst of doorreis ook wordt geboden door kerkelijke of ideële instellingen uitsluitend op grond van menselijke overwegingen vanuit hun godsdienstige of geestelijke opvatting. Degene die aldus heeft gehandeld, kan een beroep doen op deze clausule. Maar dan zal hij aannemelijk moeten maken dat het uitsluitend humanitaire overwegingen zijn geweest die hem hebben bewogen de hulp te bieden. Het is denkbaar dat personen of instellingen ten onrechte een beroep doen op deze clausule. Dit misbruik zal geen doel treffen, omdat zulke beroepen zullen stranden wegens het niet hard kunnen maken van het humanitair handelen. De verwachting is gerechtvaardigd dat de rechtspraktijk strenge eisen zal stellen aan degenen die op deze rechtvaardigingsgrond een beroep doen. Daarvan zal een ontmoedigende werking uit gaan.
De leden van de PvdA-fractie betreuren de schrapping van het bestanddeel winstbejag. Naar aanleiding daarvan breng ik ter aanvulling op hetgeen op vragen van de leden van de CDA-fractie is geantwoord, het volgende naar voren.
Met het schrappen van het bestanddeel winstbejag uit de strafbaarstelling van hulp bij illegale binnenkomst en doorreis hebben de lidstaten de strafbaarstelling van mensensmokkel aangescherpt en zijn daarmee verder gegaan dan het protocol inzake mensensmokkel en ook verder dan artikel 27 van Pro de Uitvoeringsovereenkomst Schengen. De Kamer heeft met die aanscherping ingestemd. Schrapping van dit bestanddeel kan als gezegd de strafrechtelijke aanpak van mensensmokkel vergemakkelijken. Het gaat om bestrijding van – veelal georganiseerde – criminaliteit. Bestrijding van mensensmokkel levert een bijdrage aan reductie van illegale immigratie. Naar mijn oordeel zijn de zorgen van deze leden over de omkering van de bewijslast ongegrond. Personen of instellingen die handelen uit ideële en humanitaire motieven zonder oogmerk van eigen bestanddeel winstbejag strekt ertoe de strijd tegen mensensmokkelaars te verbeteren en beoogt niet de positie van voornoemde personen of instellingen te verslechteren. Het voorstel komt de strafrechtelijke aanpak van mensensmokkel ten goede, terwijl de positie van goedwillenden in de praktijk niet zal veranderen.
De lidstaten zijn ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel a, van de richtlijn gehouden om dit bestanddeel, voor zover opgenomen in hun wetgeving, uit de strafbepaling inzake mensensmokkel te schrappen, voor zover het hulp bij illegale binnenkomst en doorreis betreft. De vraag hoeveel lidstaten gebruikmaken van de optionele humanitaire clausule is uitgezet. Ik verwacht daarover bij de behandeling van het wetsvoorstel nadere informatie te kunnen geven.
Met het schrappen van het bestanddeel winstbejag uit de strafbaarstelling van hulp bij illegale binnenkomst en doorreis hebben de lidstaten de strafbaarstelling van mensensmokkel aangescherpt en zijn daarmee verder gegaan dan het protocol inzake mensensmokkel en ook verder dan artikel 27 van Pro de Uitvoeringsovereenkomst Schengen. De Kamer heeft met die aanscherping ingestemd. Schrapping van dit bestanddeel kan als gezegd de strafrechtelijke aanpak van mensensmokkel vergemakkelijken. Het gaat om bestrijding van – veelal georganiseerde – criminaliteit. Bestrijding van mensensmokkel levert een bijdrage aan reductie van illegale immigratie. Naar mijn oordeel zijn de zorgen van deze leden over de omkering van de bewijslast ongegrond. Personen of instellingen die handelen uit ideële en humanitaire motieven zonder oogmerk van eigen bestanddeel winstbejag strekt ertoe de strijd tegen mensensmokkelaars te verbeteren en beoogt niet de positie van voornoemde personen of instellingen te verslechteren. Het voorstel komt de strafrechtelijke aanpak van mensensmokkel ten goede, terwijl de positie van goedwillenden in de praktijk niet zal veranderen.
De lidstaten zijn ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel a, van de richtlijn gehouden om dit bestanddeel, voor zover opgenomen in hun wetgeving, uit de strafbepaling inzake mensensmokkel te schrappen, voor zover het hulp bij illegale binnenkomst en doorreis betreft. De vraag hoeveel lidstaten gebruikmaken van de optionele humanitaire clausule is uitgezet. Ik verwacht daarover bij de behandeling van het wetsvoorstel nadere informatie te kunnen geven.
Naar aanleiding van vragen van de leden van de VVD-fractie merk ik het volgende op.
Als gezegd wordt voorgesteld om het bestanddeel winstbejag te handhaven bij hulp bij illegaal verblijf. Dit begrip is opgenomen in artikel 197a Sr en in artikel 27 Uitvoeringsovereenkomst Schengen. Van winstbejag is sprake indien de handeling is gericht op verrijking. Voor de vervulling van dit bestanddeel is niet nodig dat verrijking daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Dit begrip komt naar strekking en inhoud overeen met de term die in het protocol inzake mensensmokkel wordt gebezigd: teneinde rechtstreeks of onrechtstreeks, een financieel of ander materieel voordeel te verkrijgen. De term winstbejag is kort en kernachtig en is in onze strafwetgeving ingeburgerd. Het is dus niet nodig deze term te vervangen door de uitgebreidere omschrijving in het protocol.” [7]
Als gezegd wordt voorgesteld om het bestanddeel winstbejag te handhaven bij hulp bij illegaal verblijf. Dit begrip is opgenomen in artikel 197a Sr en in artikel 27 Uitvoeringsovereenkomst Schengen. Van winstbejag is sprake indien de handeling is gericht op verrijking. Voor de vervulling van dit bestanddeel is niet nodig dat verrijking daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Dit begrip komt naar strekking en inhoud overeen met de term die in het protocol inzake mensensmokkel wordt gebezigd: teneinde rechtstreeks of onrechtstreeks, een financieel of ander materieel voordeel te verkrijgen. De term winstbejag is kort en kernachtig en is in onze strafwetgeving ingeburgerd. Het is dus niet nodig deze term te vervangen door de uitgebreidere omschrijving in het protocol.” [7]
Hoewel de door het Hof gekozen zinsnede de indruk zou kunnen wekken dat de wetgever de reikwijdte van art. 197a Sr heeft willen beperken laat hetgeen in de nota overigens over de strafbaarheid van mensensmokkel wordt geschreven zien dat het tegendeel het geval is.
15. Ook hetgeen in de memorie van toelichting op bedoelde wetswijziging wordt geschreven biedt geen steun aan de opvatting van het Hof:
“Ik zal eerst ingaan op mensensmokkel en mensenhandel. Deze vormen van criminaliteit zijn te onderscheiden, maar niet steeds te scheiden. In het spraakgebruik worden de begrippen nog al eens door elkaar gebruikt. Mensensmokkel is kort gezegd hulp bij illegale binnenkomst en verblijf. Mensenhandel is kort gezegd het dwingen – in ruime zin – van mensen om zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van (seksuele) diensten of om eigen organen beschikbaar te stellen. Mensensmokkel is niet (primair) gericht op uitbuiting. Bij mensensmokkel is het belang van de staat in het geding. Dat belang is daarin gelegen dat op het grondgebied van de staat alleen mensen verblijven die daartoe gerechtigd zijn. Bij de strafbaarstelling van mensensmokkel staat bescherming van de gesmokkelde persoon tegen uitbuiting niet voorop. Mensenhandel is (gericht op) uitbuiting. Bij de strafbaarstelling van mensenhandel staat het belang van het individu steeds voorop. Dat belang is het behoud van zijn of haar lichamelijke en geestelijke integriteit en persoonlijke vrijheid. De staat dient strafrechtelijke bescherming te bieden tegen aantasting van het recht op die integriteit en vrijheid.
Mensensmokkel is altijd grensoverschrijdende criminaliteit. De gesmokkelden zijn illegale vreemdelingen. Mensenhandel is vaak grensoverschrijdend van karakter, maar behoeft dat niet te zijn. Ook binnen de landsgrenzen kunnen mensen worden verhandeld. Slachtoffers van mensenhandel in Europa zijn meestal vreemdeling, vaak illegaal. Mensensmokkel en mensenhandel zijn meestal vormen van georganiseerde criminaliteit. Maar mensensmokkelaars en mensenhandelaren kunnen ook buiten het verband van een criminele organisatie opereren. Zowel met mensensmokkel als met mensenhandel wordt veel geld verdiend.
Gelet op de maximumstraffen die voor mensensmokkel en mensenhandel zonder bijkomende omstandigheden in Nederland kunnen worden opgelegd, acht de wetgever mensenhandel een ernstiger feit dan mensensmokkel. Op mensensmokkel staat ten hoogste vier jaar gevangenisstraf, op mensenhandel zes jaar. De ernst van mensensmokkel neemt toe, wanneer deze gepaard gaat met schending van elementaire mensenrechten. Er is terecht alom grote publieke afschuw en politieke ontsteltenis over mensensmokkel wanneer het transport van de gesmokkelde personen plaatsvindt onder mensonterende omstandigheden.
Tussen mensensmokkel en mensenhandel bestaan derhalve verschillen en overeenkomsten. Hoewel er raakvlakken bestaan tussen beide strafbare feiten, is het goed deze uit elkaar te houden. Er bestaat samenhang en samenloop tussen mensensmokkel en mensenhandel, wanneer de gesmokkelde persoon in een situatie van uitbuiting geraakt om zijn of haar schuld aan de smokkelaar terug te betalen. Het komt dan ook voor dat mensenhandel en mensensmokkel beide worden telastegelegd.” [8] .
Mensensmokkel is altijd grensoverschrijdende criminaliteit. De gesmokkelden zijn illegale vreemdelingen. Mensenhandel is vaak grensoverschrijdend van karakter, maar behoeft dat niet te zijn. Ook binnen de landsgrenzen kunnen mensen worden verhandeld. Slachtoffers van mensenhandel in Europa zijn meestal vreemdeling, vaak illegaal. Mensensmokkel en mensenhandel zijn meestal vormen van georganiseerde criminaliteit. Maar mensensmokkelaars en mensenhandelaren kunnen ook buiten het verband van een criminele organisatie opereren. Zowel met mensensmokkel als met mensenhandel wordt veel geld verdiend.
Gelet op de maximumstraffen die voor mensensmokkel en mensenhandel zonder bijkomende omstandigheden in Nederland kunnen worden opgelegd, acht de wetgever mensenhandel een ernstiger feit dan mensensmokkel. Op mensensmokkel staat ten hoogste vier jaar gevangenisstraf, op mensenhandel zes jaar. De ernst van mensensmokkel neemt toe, wanneer deze gepaard gaat met schending van elementaire mensenrechten. Er is terecht alom grote publieke afschuw en politieke ontsteltenis over mensensmokkel wanneer het transport van de gesmokkelde personen plaatsvindt onder mensonterende omstandigheden.
Tussen mensensmokkel en mensenhandel bestaan derhalve verschillen en overeenkomsten. Hoewel er raakvlakken bestaan tussen beide strafbare feiten, is het goed deze uit elkaar te houden. Er bestaat samenhang en samenloop tussen mensensmokkel en mensenhandel, wanneer de gesmokkelde persoon in een situatie van uitbuiting geraakt om zijn of haar schuld aan de smokkelaar terug te betalen. Het komt dan ook voor dat mensenhandel en mensensmokkel beide worden telastegelegd.” [8] .
In het bijzonder is van belang hetgeen hiervoor wordt gesteld over mensensmokkel en dat ik hier nog een keer herhaal:
“Mensensmokkel is niet (primair) gericht op uitbuiting. Bij mensensmokkel is het belang van de staat in het geding. Dat belang is daarin gelegen dat op het grondgebied van de staat alleen mensen verblijven die daartoe gerechtigd zijn. Bij de strafbaarstelling van mensensmokkel staat bescherming van de gesmokkelde persoon tegen uitbuiting niet voorop.” [9]
16. Zoals het voorgaande laat zien en anders dan het Hof aan zijn oordeel over doel en strekking van art. 197a Sr ten grondslag heeft gelegd staat bij de strafbaarstelling van mensensmokkel bescherming van de gesmokkelde persoon tegen uitbuiting dus niet voorop.
17. Wat het Hof bedoelt met de overweging dat van mensensmokkel als zodanig in casu geen sprake is is mij niet duidelijk. Mocht het Hof hebben bedoeld dat van mensensmokkel geen sprake is omdat de vrouwen toen zij hulp kregen reeds in Nederland verbleven dan is het Hof uitgegaan van een ander, beperkter begrip mensensmokkel dan in de parlementaire stukken is gehanteerd bij de invoering en wijziging van art. 197a Sr. Mocht het Hof hebben bedoeld dat de verdachte niet behulpzaam is geweest bij het wederrechtelijk verblijven van de vrouwen in Nederland – de overweging dat prostitutie in Nederland niet strafbaar is gelezen in samenhang met de gebezigde bewijsmiddelen waaruit wel blijkt van hulp bij prostitutie maar bij gebreke van nadere motivering niet van hulp bij wederrechtelijk verblijf wekt die indruk – dan is niet duidelijk hoe het Hof tot een bewezenverklaring is gekomen.
18. Nu noch de wet noch de parlementaire geschiedenis enig aanknopingspunt biedt voor een beperking van de in 197a, eerste lid, (oud) Sr vervatte strafbaarheid tot behulpzaam zijn bij dwang of uitbuiting van personen die wederrechtelijk verblijven binnen Nederland of het Schengenterritoir geeft het oordeel van het Hof dat juist wel die beperking inhoudt blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
19. Het middel slaagt.
20. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft op 27 april 2010 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 2 tenlastegelegde en de opgelegde straf en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG