Conclusie
Nr. 11/04798
Zitting: 3 september 2013
Mr. Knigge
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 28 september 2011 het tegen verdachte gewezen vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 5 november 2007 vernietigd en het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging.
2. Tegen deze uitspraak is door het openbaar ministerie cassatieberoep ingesteld.
3. Namens het openbaar ministerie heeft mr. M. van der Horst, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.
4.
Het middel
Het middel
4.1. Het middel klaagt dat de niet-ontvankelijkverklaring van het Hof onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is.
4.2. Blijkens een pleitnota die behoort bij het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 14 september 2011 heeft de raadsman van verdachte bij die gelegenheid, voor zover relevant, het volgende aangevoerd als preliminair verweer.
“
Ontvankelijkheid openbaar ministerie
Ontvankelijkheid openbaar ministerie
De onderhavige zaak heeft eerder gediend bij de politierechter te Amsterdam op 5 november 2007. Cliënt is toen bij verstek veroordeeld ter zake van de belediging van een ambtenaar in functie en tot een geldboete van € 220,- subsidiair 4 dagen hechtenis veroordeeld. Tegen dat vonnis is namens cliënt op 15 november 2007 hoger beroep ingesteld. De zaak viel onder het zogeheten verlofstelsel. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft vervolgens op 8 april 2008 bevolen dat het hoger beroep ter terechtzitting aanhangig wordt gemaakt.
De verdediging stelt zich op het standpunt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Allereerst omdat ondanks de richtlijn voor strafvordering geen transactie is aangeboden aan cliënt (terwijl cliënt er op mocht vertrouwen dat hij niet vervolgd zou worden zonder dat dat eerst zou gebeuren) en ten tweede omdat in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde de vervolgingsbeslissing is genomen door politieparketsecretaris [verbalisant], terwijl hij daartoe niet bevoegd moet worden geacht, althans dat in casu strijd oplevert met eerdergenoemde beginselen, nu daardoor immers de vervolgingsbeslissing genomen is door een collega van de aangever in deze zaak.
Geen transactie ondanks richtlijn
(…)
Dagvaarding door politiesecretaris
Ten tweede dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard nu in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde de vervolgingsbeslissing is genomen en de dagvaarding is opgemaakt door (politie-)parketsecretaris [verbalisant]. Daarbij zij gewezen op een uitspraak van de Rechtbank Dordrecht van 4 augustus 2004 (LJN AR7961, NJ 2005, 112), waarin de politierechter om dezelfde reden het openbaar ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging.
Voorop dient te worden gesteld dat vervolgingsbeslissingen in beginsel worden genomen door de officier van justitie als rechterlijk ambtenaar.
Artikel 126 van Pro de Wet RO schept de mogelijkheid dat een bevoegdheid van de officier van justitie kan worden opgedragen aan een andere bij het parket werkzame ambtenaar (niet zijnde een rechterlijk ambtenaar). De Hoge Raad heeft dit laatste begrip onder omstandigheden extensief geïnterpreteerd.
Blijkens het p-v van bevindingen (p. 15 A van het dossier, nr. 2007222121-1) heeft politieambtenaar [verbalisant] aan cliënt op 16 augustus 2007 de vervolgingsbeslissing genomen en een dagvaarding opgemaakt in de onderhavige zaak. Deze is vervolgens aan cliënt uitgereikt. Uit het dossier blijkt niet van betrokkenheid van een officier van justitie bij de beslissing tot dagvaarding van cliënt. De dagvaarding is ook niet door de officier van justitie ondertekend. Nu in het dossier staat vermeld dat [verbalisant] een parketsecretaris is, heeft de verdediging contact opgenomen met [betrokkene] van het openbaar ministerie te Amsterdam om te verifiëren of [verbalisant] een politieparketsecretaris is. Hij kon bevestigen dat [verbalisant] nog steeds een politieparketsecretaris is, ook wel bekend als een zogenaamde 'hopper'.
De politiesecretaris is een andere bij het parket werkzame ambtenaar in de zin van art. 126 van Pro de Wet RO (zoals extensief geïnterpreteerd door de Hoge Raad). In de onderhavige zaak komt echter de uitoefening van de gemandateerde bevoegdheid erop neer dat een functionaris, deel uitmakend van en de facto werkzaam binnen (en betaald door) de politieorganisatie, beslissingen neemt ten aanzien van het al dan niet vervolgen van een verdachte van een misdrijf waarbij een politiefunctionaris - nota bene een (directe) collega van hem - aangever/slachtoffer/partij is. Ook is (zoals hiervoor is betoogd) in strijd met de geldende richtlijnen gedagvaard, hetgeen nog weer een extra smet op de vervolgingsbeslissing is en beschouwd zou kunnen worden als een aanwijzing dat in casu geen sprake is geweest van een juiste en/of volledig onafhankelijke en/of in alle opzichten verantwoorde afweging van alle daarvoor in aanmerking komende belangen alvorens tot de beslissing tot dagvaarden werd overgegaan.
De verdediging is van oordeel dat zich een situatie voordoet die in strijd moet worden geacht met een behoorlijke procesorde. In situaties als deze behoort de uitoefening van een bevoegdheid van de officier van justitie niet te worden opgedragen aan een politieparketsecretaris. Het openbaar ministerie dient derhalve ook om deze reden niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van cliënt.”
4.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 14 september 2011 houdt als reactie van de officier van justitie op het bij die gelegenheid door de raadsman van verdachte gevoerde preliminaire verweer het volgende in.
“Of tegen het vonnis van de Rechtbank Dordrecht van 4 augustus 2004 hoger beroep is ingesteld, heb ik niet kunnen achterhalen. In de praktijk worden dergelijke vervolgingsbeslissingen regelmatig door politieparketsecretarissen genomen. Mij zijn geen uitspraken van hogere rechtscolleges bekend met de strekking dat deze praktijk ongeoorloofd zou zijn. De onderhavige zaak is ter terechtzitting aangebracht, waaruit blijkt dat de vervolgingsbeslissing kennelijk is goedgevonden door de officier van justitie. Het gaat naar mijn mening om een juiste vervolgingsbeslissing, die kan niet leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.
De raadsman stelt de vraag aan de orde of de verdachte een transactie had moeten worden aangeboden. Uit de geldende richtlijnen blijkt dat dit een mogelijkheid was geweest. Er zijn voor mij echter verschillende redenen om de beslissing de verdachte direct te vervolgen goed te keuren. Naar aanleiding van het ten laste gelegde feit en de aanhouding van de verdachte is een opstootje ontstaan. Dat is de reden dat is besloten om de drie betrokken verdachten alle drie te vervolgen. Ook in de omstandigheid dat het gaat om een ontkennende verdachte zie ik een aanleiding om de zaak niet middels een transactie af te doen, maar deze aan de rechter voor te leggen.”
4.4. Blijkens de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 14 september 2011 heeft de raadsman van verdachte naar aanleiding van de reactie van de officier van justitie op het gevoerde preliminaire verweer nog het volgende aangevoerd.
“Ik persisteer bij de door mij preliminair gevoerde verweren.
Voorts wil ik opmerken dat in verband met de beslissing over het al dan niet aanbieden van een transactie het puntenaantal dat aan een delict wordt toegekend niet toeneemt als sprake is van medeverdachten. Dat naast mijn cliënt anderen betrokken zijn geweest bij het onderhavige voorval is derhalve voor de opgeworpen kwestie niet van belang.
Het komt regelmatig voor dat ten aanzien van medeverdachten verschillende vervolgingsbeslissing worden genomen. In tegenstelling tot de advocaat-generaal zie ik ook in het feit dat mijn cliënt een ontkennende verdachte is geen aanleiding voor vervolging, hetgeen in overeenstemming is met de geldende richtlijnen.
Als een vervolgingsbeslissing is genomen door iemand die daartoe onbevoegd moet worden geacht, kan het niet zo zijn dat uit het feit dat de zaak ter zitting komt de conclusie wordt getrokken dat de officier van justitie de vervolgingsbeslissing heeft goedgekeurd en dat daarmee de onbevoegdheid wordt opgeheven.”
4.5. In het bestreden arrest staat onder het kopje ‘Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie’ het volgende vermeld.
“Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte - kort gezegd - aangevoerd dat in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde de vervolgingsbeslissing is genomen door een politieparketsecretaris. nu dat betekent dat de vervolgingsbeslissing is genomen dooreen collega van de aangever in deze zaak en aldus minst genomen de schijn van vooringenomenheid is gewekt. De raadsman heeft geconcludeerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging.
De raadsman heeft tevens aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging omdat aan de verdachte niet conform de richtlijnen een transactie is aangeboden.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Op 16 augustus 2007 heeft politieparketsecretaris [verbalisant] in de onderhavige zaak de vervolgingsbeslissing genomen en de dagvaarding opgemaakt.
Het hof is - met de raadsman en de advocaat-generaal - van oordeel dat de politieparketsecretaris [verbalisant] (gelet op de artikelen 126 van de Wet op de Rechterlijke organisatie en 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, zoals deze moeten worden begrepen in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad) op grond van mandaat bevoegd was namens de officier van justitie in voorkomende gevallen tot strafvervolging te beslissen en dagvaardingen op te maken. Waar het in het onderhavige geval evenwel gaat om een delict dat zou zijn begaan tegen een directe collega van [verbalisant] tijdens en in verband met de werkzaamheden van die collega, is het hof van oordeel dat met de uitoefening van de aan [verbalisant] gemandateerde vervolgingsbevoegdheid in dit geval in onvoldoende mate wordt voorkomen dat een schijn van belangenverstrengeling wordt gewekt. Onder die omstandigheid is liet gebruik van deze bevoegdheid naar 's hofs oordeel in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde, zodat het verweer van de raadsman slaagt en het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging van de verdachte.
Hetgeen verder door de raadsman is aangevoerd, behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking.”
4.6. Blijkens de hier aangehaalde passage heeft het Hof het niet-ontvankelijkheidsverweer van de raadsman van verdachte laten slagen op de grond dat politieparketsecretaris [verbalisant] weliswaar op de voet van art. 167 lid 1 Sv Pro juncto art. 126 RO Pro bevoegd was tot het nemen van vervolgingsbeslissingen als de onderhavige, maar dat de uitoefening van die bevoegdheid in dit geval in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde en wel omdat het daarin gaat om de verdenking van een misdrijf gepleegd tegen een directe collega in de uitoefening van diens functie, zodat onvoldoende is voorkomen dat de schijn van belangenverstrengeling is gewekt. Het Hof heeft daarbij de juistheid van het verweer dat de genomen beslissing strijdt met de Richtlijn voor strafvordering belediging (thans: de Richtlijn belediging 5.03 [1] ) omdat geen transactie is aangeboden, uitdrukkelijk in het midden gelaten. In cassatie moet het uitgangspunt derhalve zijn dat er op dit punt met de beslissing niets mis is. Daarbij merk ik op dat het verweer dan volgens de Richtlijn transactie aangeboden had moeten worden, lijkt te impliceren dat de zaak uitgaande van het vigerende vervolgingsbeleid om een strafrechtelijke reactie vroeg en zich dus niet leende voor een sepot.
4.7. Aan het slot van de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het Hof niet heeft aangegeven welk beginsel van behoorlijke procesorde in dit geval is geschonden. Daarmee wordt mijns inziens de kern van de zaak geraakt. Niet goed valt in te zien welk in de rechtspraak en de literatuur erkend beginsel van een behoorlijke procesorde geschonden wordt door het enkele feit dat de vervolgingsbeslissing genomen wordt door een parketsecretaris die een directe collega is van het slachtoffer. Van een schending van het vertrouwensbeginsel kan moeilijk gesproken worden, reeds omdat het Hof niet heeft vastgesteld dat het handelen van de parketsecretaris in strijd was met een gepubliceerde beleidslijn. Om het beginsel van zuiverheid van oogmerk of het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging lijkt het evenmin te gaan, nu het Hof niets heeft vastgesteld dat het oordeel zou kunnen dragen dat de genomen beslissing een willekeurig karakter heeft. Het standpunt van het Hof is kennelijk dat het niet voorkomen van de schijn van belangenverstrengeling als zodanig, dus los van de vraag of de beslissing van willekeur getuigt, een schending van de genoemde beginselen oplevert. Dat kan alleen juist zijn als het voorkomen van de schijn van belangenverstrengeling zelf een beginsel van behoorlijke procesorde oplevert waarvan de schending de rechtmatigheid van de vervolgingsbeslissing aantast.. Een beginsel van die strekking heeft voor zover ik weet in ons recht tot nu toe geen erkenning gevonden.
4.8. Daar komt bij dat het mij kwestieus lijkt om in gevallen als de onderhavige van (de schijn van) belangenverstrengeling) te spreken. Die term veronderstelt de aanwezigheid van belangen die bij de te nemen beslissing geen rol mogen spelen. Het belang dat het slachtoffer heeft bij het instellen van een strafvervolging – een belang dat erkenning heeft gevonden in art. 12 Sv Pro – is echter een belang dat het openbaar ministerie moet behartigen. Juist omdat het openbaar ministerie het vervolgingsmonopolie heeft, zodat slachtoffers niet zelf een vervolging kunnen instellen – is het aan het openbaar ministerie om voor de slachtoffers op te komen. Wetshandhaving en het verschaffen van genoegdoening gaan dus hand in hand. Die belangen horen “verstrengeld” te zijn. Iets anders is dat de schijn van een onvoldoende afstandelijke, niet onbevooroordeelde belangenafweging kan zijn gewekt. Wellicht is het dat wat het Hof voor ogen stond. Maar bij de grote terughoudendheid die volgens de Hoge Raad moet worden betracht bij het oordeel dat sprake is geweest van een onredelijke belangenafweging [2] , past slecht dat enkel al de schijn van een te eenzijdige beoordeling tot de niet-ontvankelijkheid moet leiden. Bovendien is de vraag of het enkele feit dat de beslissing door een directe collega is genomen, per definitie de schijn van bevooroordeeldheid met zich brengt. Het komt mij voor dat, als de beslissing in overeenstemming is met de beleidsregels ter zake en als de behandelende officier van justitie ter zitting ook nog eens verklaart dat hij achter de genomen beslissing staat, niet van de schijn van een onvoldoende zorgvuldige afweging van belangen kan worden gesproken.
4.9. Men kan zich afvragen hoe het Hof zou hebben geoordeeld als de belediging aan een officier van justitie was aangedaan. Zou de vervolgingsbeslissing dan ook niet door een directe collega van deze officier genomen mogen worden? Ik merk op dat in art. 510 Sv Pro wel een voorziening is getroffen voor het geval de vervolgingsbeslissing een rechterlijk ambtenaar betreft die verdacht wordt van een strafbaar feit, maar dat een voorziening voor het geval een rechterlijk ambtenaar het slachtoffer is, ontbreekt.
4.10. Ook kan men zich afvragen of, zo al sprake zou zijn van een beginsel van behoorlijke procesorde, de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging de aangewezen sanctie is. Die beslissing staat aan een nieuwe vervolging niet in de weg. Als, zoals in casu, het openbaar ministerie achter de genomen beslissing staat, lijkt de enige winst die de verdachte heeft geboekt, te zijn dat de vervolgingsbeslissing opnieuw moet worden genomen.
4.11. Ik wil met dit alles niet ontkennen dat er gevallen zijn waarin het verstandig beleid is om ervoor te zorgen dat de vervolgingsbeslissing op afstand wordt genomen. Dat echter is toch vooral een interne aangelegenheid van het openbaar ministerie. Wellicht kan een gebrek aan afstand onder omstandigheden als een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv worden geconstrueerd, maar dan nog zal in de meeste gevallen met de constatering daarvan moeten worden volstaan. Als de vervolgingsbeslissing op zich correct is, is immers de vraag welk nadeel de verdachte van het verzuim heeft ondervonden.
5. Het middel slaagt.
6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG