Conclusie
13/01926
Mr. L. Timmerman
Zitting 11 oktober 2013
Conclusie inzake:
[verzoeker],
verzoeker tot cassatie
1. Feiten en procesverloop [1]
1.1 Bij verzoekschrift van 12 september 2011 hebben de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid, de Stichting Vakantiefonds Afbouw, de Stichting Aanvullingsfonds Werknemersverzekeringen Afbouw en de Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds Afbouw de rechtbank Almelo verzocht verzoeker tot cassatie in staat van faillissement te verklaren.
1.2 Bij aangetekende brief van 12 september 2011 heeft de rechtbank verzoeker opgeroepen te verschijnen op de faillissementszitting van 28 september 2011; zij heeft hem er op gewezen dat hij binnen veertien dagen na de datum van die brief een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kon indienen. Deze brief is niet opgehaald en door de rechtbank retour ontvangen.
1.3 Verzoeker is niet verschenen op voornoemde faillissementszitting. Bij die zitting is meegedeeld dat verzoeker (nogmaals) bij exploot zou worden opgeroepen. Bij exploot van 4 oktober 2011 is verzoeker opgeroepen te verschijnen op de faillissementszitting van 12 oktober 2011 en is hij erop gewezen dat hij binnen veertien dagen na dagtekening van dat exploot een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kan indienen. Van deze laatste mogelijkheid heeft hij geen gebruik gemaakt.
1.4 Bij vonnis van 12 oktober 2011 heeft de rechtbank verzoeker in staat van faillissement verklaard.
1.5 Op 22 november 2012 heeft verzoeker bij de rechtbank een verzoekschrift ingediend, strekkende tot opheffing van het faillissement onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Bij vonnis van 29 januari 2013 heeft de rechtbank Oost-Nederland, locatie Almelo dit verzoek afgewezen. Daartoe overwoog zij dat het verzoek niet voldoet aan de in art. 3 lid 1 juncto Pro 15b Fw genoemde voorwaarden, nu het niet binnen de in de brief van de rechtbank van 12 september 2011 genoemde termijn van veertien dagen is ingediend. Weliswaar zat verzoeker ten tijde van de verzending van bedoelde brief in detentie, te weten van 15 april 2011 tot 7 oktober 2011, en heeft hij de brief niet ontvangen, maar de gevolgen daarvan komen naar het oordeel van de rechtbank voor zijn eigen risico. Ondanks dat verzoeker aan TNT Post had doorgegeven dat hij in detentie zat, had hij ervoor dienen zorg te dragen dat de vervolgens (alsnog) op zijn gemeentelijk basisadministratie-adres bezorgde dan wel aan zijn adres gerichte post gedurende zijn detentie werd af- dan wel opgehaald en doorgestuurd. De rechtbank acht bij het vorenstaande van belang dat verzoeker zelf ter zitting heeft verklaard dat een vriend van hem op dat moment en tot kort voor de mondelinge behandeling nog op het betreffende adres woonachtig was, zodat deze vriend dit had kunnen doen. Voorts heeft verzoeker ook na het exploot van 4 oktober 2012, waarin hij nogmaals in de gelegenheid is gesteld een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen, geen actie ondernomen. De stelling van verzoeker ter zitting dat ‘alles op z'n kop stond’ toen hij uit detentie kwam, treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel. Verzoeker heeft ook zelf ter zitting aangegeven dat hij weet dat hij ‘dingen eerder had moeten doen’.
1.6 Verzoeker is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Hij verzocht het hof dat vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, te bepalen dat het faillissement wordt opgeheven en dat de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing zal zijn. Het verzoek is op 28 maart 2013 mondeling behandeld. Omdat het hof over de ontvankelijkheidsvraag nog wilde nadenken, is tijdens de zitting ook ingegaan op (het ontstaan en onbetaald laten van) de schulden van verzoeker. Het hof heeft het vonnis bij arrest van 8 april 2013 bekrachtigd.
1.7 Verzoeker is van dit arrest bij op 15 april 2013 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift – en dus tijdig – in cassatie gekomen. De curator heeft bij brief van 26 april 2013 laten weten geen verweer te zullen voeren.
2. Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen:
Onderdeel 1komt op tegen het zich door het hof eigen maken van het oordeel van de rechtbank omtrent de toerekenbaarheid van het door verzoeker niet ontvangen van de oproep voor de zitting. Door de door [verzoeker] getroffen voorzorgsmaatregelen terzijde te stellen met de overweging en het oordeel dat “de gevolgen daarvan komen voor zijn eigen risico” (r.o. 3.3, onderaan, p. 2), heeft het hof volgens het onderdeel blijk gegeven van een overdreven formalistische uitleg (excessive formalism) van art. 3 lid 1 jo Pro. 15 b Fw.
Onderdeel 2betoogt dat sprake is van schending door de Penitentiaire Inrichting en de Gemeente van hun rechtsplicht uit hoofde van art. 66 en Pro 67 Wet GBA, en dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht in hoeverre de Penitentiaire Inrichting en de Gemeente in gebreke zijn gebleven uitvoering te geven aan hun wettelijke taak tot registratie van het opnameadres van verzoeker in de Penitentiaire Inrichting, teneinde uitvoering te geven aan het beginsel dat iedere burger daadwerkelijk fysiek voor de overheid bereikbaar moet zijn.
Onderdeel 3klaagt dat het hof HR 11 december 2009, NJ 2010, 581 heeft geschonden. In deze is niet duidelijk waarom de appelrechter gemeend heeft de zaak, ook al fictief, zelf te moeten af doen en [verzoeker] niet de gelegenheid te geven in twee instanties te procederen met de mogelijkheid gebreken in eerste aanleg, in hoger beroep te herstellen.
De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.2 Het hof overweegt in rov. 3.6 dat het een nader onderzoek naar de ontvankelijkheid achterwege laat. Bij de beoordeling van de klachten staat voorop dat de Hoge Raad heeft beslist dat in geval hoger beroep in beginsel de gehele zaak naar de hogere rechter wordt overgebracht. Op die regel heeft de Hoge Raad in hetzelfde arrest een uitzondering aanvaard: indien de rechtbank verzoeker ten onrechte en op louter processuele gronden niet-ontvankelijk heeft verklaard, mag het hof de zaak niet aan zich mag houden maar moet de zaak ter inhoudelijke behandeling naar de rechtbank terugverwijzen [2] . Ik vind het lastig de precieze reikwijdte van deze uitzonderingsregel te bepalen. Valt het onderhavige geval onder deze regel? Ik meen van wel. Ingeval de niet-ontvankelijkverklaring onterecht was, ontneemt het hof verzoeker door de zaak zelf af te doen een inhoudelijke behandeling in twee instanties. Rechtbank en hof behandelen deze zaak verschillend. De rechtbank doet de zaak af in de fase van de ontvankelijkheid, het hof bekijkt de zaak inhoudelijk. Dit verschil raakt de processuele positie van de verzoeker. Dat weegt voor mij zwaar, omdat het hier een aangelegenheid –namelijk een verzoek tot schuldsanering- betreft die voor de verzoeker van groot belang is. Ik vind het niet fraai, zoals het hof doet, om dit verschil in benadering weg te poetsen met het argument dat in een latere fase nogmaals om een schuldsanering kan worden verzocht. Het spoedkarakter van de wsnp-procedure biedt m.i. ook onvoldoende rechtvaardiging voor de ontzegging van de in ons rechtssysteem gebruikelijke tweede feitelijke instantie. De wetgever is hieraan al tegemoetgekomen door het aantal beslissingen waartegen ingevolge de Faillissementswet een rechtsmiddel openstaat te beperken (ingevolge art. 360 Fw Pro staat geen hogere voorziening open, tenzij het tegendeel is bepaald) en door de termijnen voor het instellen van de wel openstaande rechtsmiddelen (zeer) kort te houden.
2.3 Indien de rechtbank verzoeker ten onrechte niet heeft ontvangen in zijn verzoek (omdat de overschrijding van de in art. 3 lid 1 jo Pro 15b lid 1 Fw genoemde termijn niet-toerekenbaar was), had het hof de zaak dus m.i. niet aan zich mogen houden maar had het de zaak ter inhoudelijke behandeling naar de rechtbank moeten terugverwijzen. De rechtbank was immers op louter processuele gronden niet toegekomen aan inhoudelijke behandeling van het verzoek tot toelating. Het hof mocht de juistheid van de niet-ontvankelijkheid daarom niet in het midden laten; ook niet uit oogpunt van efficiëntie.
2.4 M.i. is van kennelijke niet-ontvankelijkheid van verzoeker geen sprake. Weliswaar rust de plicht tot het opgeven van een woon- of briefadres – anders dan de onderdelen tot uitgangspunt nemen – primair op de gedetineerde zelf, zie art. 66 jo Pro 67 lid 1 Wet GBA [3] , zodat het in beginsel niet van excessief formalisme getuigt om de termijnoverschrijding wegens het niet ontvangen van de brief van de rechtbank voor rekening van verzoeker te laten. Echter, in de aanvulling van de gronden voor hoger beroep d.d. 15 maart 2013 is een betoog te vinden over de wijze registratie van gegevens over gedetineerden in de gemeentelijke basisadministratie dat niet bij voorbaat onzinnig voorkomt. Onderdeel 2 van het cassatieverzoek verwijst naar dit betoog. M.i. leidt dit ertoe dat het hof ten onrechte de grief tegen niet-ontvankelijkverklaring heeft behandeld.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G