Conclusie
11/02725
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 12 oktober 2012
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei.
tegen:
1. [Verweerder 1],
2. [Verweerster 2],
verweerders in cassatie,
advocaat: mr. P.J. de Groen.
Deze zaak betreft een geschil over de gedeeltelijke demping van een vijver die is gelegen op de aan elkaar grenzende erven van partijen en van derden. In cassatie gaat het om de vraag of de gedeeltelijke demping van het aan [verweerder] c.s. toebehorende deel van de vijver in strijd is met erfdienstbaarheden en/of het burenrecht, althans onrechtmatig is jegens [eiser] als eigenaar van een ander deel van de vijver. Uw Raad is eerder tot een oordeel omtrent het dempen van de betreffende vijver geroepen in geschillen tussen [eiser] en een rechtsvoorganger van [verweerder] c.s. (HR 2 september 2011, LJN BQ5227 ([eiser]/Treslong) en [eiser] en een andere buur (HR 2 september 2011, LJN BQ3869 ([eiser]/Anthos)).
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Bij akte van 30 november 1927 heeft ene [betrokkene 1] door aankoop de eigendom verworven van een onroerende zaak, bestaande uit gedeelten van de aan de verkopers, [betrokkene 2 en 3], toebehorende percelen Hillegom [A 001] en [A 002]. In de akte is onder meer opgenomen:
"9. De verkoopers verbinden zich om op hunne kosten vóór een Januari negentienhonderd acht en twintig een riool te doen aanleggen om het water te loozen uit den vijver, gelegen op het verkochte en wel vanaf den zuid-oostkant van den vijver, welk riool zal uitmonden in de sloot, gelegen aan de oostzijde van het terrein van de verkoopers.
Dit riool zal eene breedte moeten hebben van minstens vijftien centimeter diameter. Mocht de sloot aan de oostzijde van het terrein van verkoopers te eenige tijd worden gedempt dan zal bedoeld riool door en voor rekening van de verkoopers moeten worden doorgetrokken naar de Vossevaart, zoodat op kosten van de verkoopers steeds verbinding zal moeten bestaan tusschen den vijver van koopster en een buitenwater.
Deze bepaling wordt voorzooveel noodig gevestigd als erfdienstbaarheid ten behoeve van het bij deze verkochte en ten laste van het aan verkoopers verblijvende gedeelte van het perceel Hillegom [A 001].
De verkoopers en de koopster verbinden zich over en weder om ieder zijn gedeelte van voren bedoelden vijver schoon te houden."
1.2 In 1929 heeft [betrokkene 1] bovendien door aankoop de eigendom verworven van grond, afkomstig van een perceel [A 003]. Op enig moment zijn deze verkrijgingen samengevoegd tot een nieuw perceel met nummer [A 004]. Dit was een rechthoekig of ongeveer rechthoekig perceel aan de [a-straat] te Hillegom met daarop het pand [a-straat 1]. Het perceel grensde over een breedte van ongeveer 24(2) meter aan de [a-straat] en strekte zich vandaar tot een diepte van ongeveer 90 meter in zuidoostelijke richting uit.
1.3 De vijver, bedoeld in de onder 1.1 opgenomen omschrijving van de erfdienstbaarheid (de zogenaamde Treslongvijver, hierna: de vijver), lag voor ongeveer de helft, bestaande uit het noordelijke kwadrant en het oostelijke kwadrant, op dit perceel als heersend erf. Op het ten zuidwesten daarvan gelegen en in 1927 aan [betrokkene 2 en 3] in eigendom verbleven terrein als dienend erf lag de andere helft, bestaande uit het westelijke kwadrant en het zuidelijke kwadrant op welk laatste het ingevolge de erfdienstbaarheid aangelegde riool een aanvang nam.(3)
1.4 Bij akte van 26 juni 1969 heeft [betrokkene 1] het achterste, dus het meest zuidoostelijke deel van perceel [A 004] verkocht en in eigendom overgedragen aan Stichting Bloembollenbeurs. Op het verkochte lag ongeveer de helft van de op perceel [A 004] gelegen helft van de vijver, dat wil zeggen het oostelijke kwadrant van de vijver, zodat alleen het noordelijke kwadrant op het aan [betrokkene 1] verblijvende perceelsgedeelte lag. Dat perceelsgedeelte is op enig moment het nieuwe kadastrale perceel [A 005] gaan vormen. In de akte van 26 juni 1969 is onder meer opgenomen:
"7. (...)
Erfdienstbaarheden en bouwbepalingen
Partijen verklaarden nog het volgende te zijn overeengekomen:
a. De komparant ter ene zijde (i.e. de lasthebber van [betrokkene 1]) doet bij deze voor en namens zijn voornoemde lastgeefster afstand van alle erfdienstbaarheden en alle bijzondere bepalingen ten aanzien van bebouwing, bestemming of inrichting, welke bestaan ten behoeve van het aan lastgeefster in eigendom verblijvende gedeelte van voormeld perceel nummer [004] en ten laste van percelen die aan voormelde stichting in eigendom toebehoren of nog door deze in eigendom zullen worden verkregen, speciaal al die erfdienstbaarheden en bijzondere bepalingen, welke zijn gevestigd of naar welke wordt verwezen in voormelde titels van aankomst, behalve de in voormelde akte van dertig november negentienhonderd zeven en twintig gevestigde erfdienstbaarheid inzake de waterlozing van voormelde vijver.
b. Ten behoeve van het aan de lastgeefster van de komparant ter ene zijde in eigendom verblijvende gedeelte van voormeld perceel nummer [004] en ten laste van het bij deze verkochte, wordt gevestigd de erfdienstbaarheid dat op het bij deze verkochte geen opstallen of bebouwingen, van welke aard ook, mogen worden opgericht en dat het niet als parkeerplaats, opslagplaats of sport- of speelterrein mag worden gebezigd.
c. (...)"
1.5 Na het overlijden van [betrokkene 1] is perceel [A 005] in 1974 in eigendom toegedeeld aan haar weduwnaar [betrokkene 4] en na diens overlijden in 1976 hebben zijn erven het bij akte van 14 oktober van datzelfde jaar verkocht en in eigendom overgedragen aan eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) bij een akte waarin verwezen werd naar eerdere titels van aankomst waaronder ook de akte van transport van 30 november 1927.
1.6 Op 22 december 2004 heeft de gemeente Hillegom (hierna: de gemeente) met Ontwikkelingscombinatie Treslong C.V. (hierna: Treslong C.V.) een overeenkomst gesloten, gericht op het realiseren van woningbouw in een plangebied "De Marel", gelegen achter de huizen aan de zuidoostzijde van de [a-straat]. De tot het plangebied behorende terreinen waren deels reeds eerder door Hillgate Properties N.V., een vennootschap waaraan Treslong C.V. gelieerd was, in eigendom verworven. Voor het overige waren zij eigendom van de gemeente en werden zij bij deze overeenkomst aan Treslong C.V. verkocht.
1.7 Verweerders in cassatie (hierna: [verweerder] c.s.) hebben op 22 mei 2006 een optie gekregen op bouwkavel 5 in het project "De Marel". Op 24 oktober 2006 sloten zij met Treslong C.V. als verkoper en met [A] B.V. (hierna: [A]) als aannemer een koop/aannemingsovereenkomst ter verwerving van die kavel en tot het bouwen van de daarop te stichten woning. De kavel is bij akte van 19 februari 2007 in eigendom aan hen overgedragen. Die bouwkavel omvatte een deel van het terrein dat in 1969 door [betrokkene 1] aan Stichting Bloembollenbeurs verkocht werd (met een groot deel van het oostelijke kwadrant van de vijver) en een daaraan in zuidwestelijke richting grenzend terrein dat in 1927 behoorde tot het aan [betrokkene 2 en 3] in eigendom verblijvende deel van het toenmalige perceel [A 001] (met het zuidelijke kwadrant van de vijver). Een ander deel van het in 1927 aan [betrokkene 2 en 3] in eigendom verbleven deel was het perceel waarop het pand [a-straat 2] lag. Dat perceel was in 1971 eigendom van de Koninklijke Handelsbond voor Boomkwekerij- en Bolproducten Anthos (hierna: Anthos) geworden en toen lag daarop nog het westelijke kwadrant van de vijver, maar Anthos heeft dat in de jaren 2000-2002 gedempt en heeft er een parkeerterrein op aangelegd. Tevens heeft Anthos een pijp aangelegd voor de afvoer van regenwater van dat parkeerterrein (en volgens [eiser] ook van een dak) naar de vijver.
1.8 Kort voor de eigendomsoverdracht op 19 februari 2007, te weten op of omstreeks 7 februari 2007, is een deel van de vijver op de bouwkavel, zowel in het zuidelijke als in het oostelijke kwadrant, gedempt. Vervolgens is deels op het gedempte deel van de vijver de woning voor [verweerder] c.s. gebouwd. Op of omstreeks 18 januari 2008 is nogmaals een wijziging gebracht in de vorm van de vijver in het oostelijke kwadrant, waarbij nog een deel van de vijver werd gedempt maar er ook een uitbreiding aan werd gegeven.
1.9 Bij inleidende dagvaarding van 14 januari 2008 heeft [eiser] [verweerder] c.s. gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd [verweerder] c.s. te veroordelen(4):
I. de verbinding van de vijver met de Vossevaart in stand te houden;
II. het (achterstallig) onderhoud aan de vijver onmiddellijk uit te voeren;
III. de gedeeltelijke demping van de vijver ongedaan te maken;
IV. de lozingspijp, voor zover deze zich op hun terrein bevindt, onmiddellijk te verwijderen;
V. de oevers te herstellen tot milieuvriendelijke oevers als voor aanvang van de werkzaamheden tot bouwrijp maken;
VI. de maatregelen te nemen die nodig zijn om de ecologische kwaliteit van de vijver te herstellen;
VII. de bagger uit de vijver te verwijderen;
een en ander op straffe van een dwangsom.(5)
1.10 [Verweerder] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.(6) Bij vonnis van 2 december 2009 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.
1.11 [Eiser] is van het vonnis in beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage, waarbij hij, na wijziging van eis, heeft gevorderd het vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, primair de oorspronkelijke vorderingen alsnog toe te wijzen en subsidiair [verweerder] c.s. te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat. [Verweerder] c.s. hebben het beroep weersproken.(7)
In zijn arrest van 22 februari 2011 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij de vordering (I) is afgewezen [verweerder] c.s. te veroordelen tot het in stand houden van de verbinding van de vijver met de Vossevaart, en heeft het hof, opnieuw rechtdoende, die vordering alsnog toegewezen. Voor het overige heeft het hof het vonnis bekrachtigd.
1.12 [Eiser] heeft tijdig(8) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en voorts gerepliceerd en gedupliceerd.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
Aan een cassatiemiddel te stellen eisen
2.1 Het cassatieberoep valt uiteen in 7 middelen met in totaal 140 onderdelen. [Verweerder] c.s. hebben in hun schriftelijke toelichting onder 4 t/m 9 gesteld dat de cassatiedagvaarding niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Er wordt opgemerkt dat [eiser] niet (voldoende) heeft aangegeven waarom in de aangevallen onderdelen van het arrest a quo het recht is geschonden dan wel waarom de motivering van dat gedeelte van het arrest tekortschiet. Voor zover de cassatieklachten mede zijn gebaseerd op feiten, is onvoldoende duidelijk aangegeven waar die feiten in gedingstukken zijn aangevoerd, dan wel op welke grond van die feiten moet worden uitgegaan. Voor zover is verwezen naar vindplaatsen van stellingen, is het verband tussen de klacht en de stellingen niet duidelijk, althans wordt niet duidelijk gemaakt op welke grond van de juistheid van die stellingen moet worden uitgegaan. [Verweerder] c.s. hebben gesteld niet adequaat te kunnen reageren.
2.2 Wat betreft de aan een cassatiemiddel te stellen eisen kan worden verwezen naar het arrest van Uw Raad van 5 november 2010, waarin Uw Raad als volgt heeft geoordeeld:(9)
"3.4.1 (...) Volgens vaste rechtspraak dient een cassatiemiddel, dat moet zijn opgenomen in de cassatiedagvaarding, te vermelden tegen welke oordelen het is gericht en waarom door de bestreden oordelen het recht is geschonden en/of deze niet genoegzaam zijn gemotiveerd (vgl. HR 12 oktober 2001, nr. C99/335, LJN AB2566, NJ 2001/636). Een rechtsklacht dient met bepaaldheid en precisie in te houden welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden. Een motiveringsklacht dient met bepaaldheid en precisie te vermelden welke beslissing of overweging onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en waarom (vgl. HR 12 januari 2007, nr. C06/160, LJN AZ2041). Deze laatste eis houdt meer in het bijzonder in dat indien een cassatieklacht (mede) is gebaseerd op in de feitelijke instanties aangevoerde stellingen, het middel de vindplaats(en) moet vermelden van die stellingen in de stukken van het geding (vgl. HR 6 juni 2003, nr. C02/058, LJN AF5889, NJ 2003/707).
Dit alles lijdt slechts dan uitzondering, indien het een rechtsklacht betreft en - zonodig mede uit de gedingstukken - zonder meer duidelijk is waarin volgens de steller van het middel de onjuistheid van de bestreden rechtsopvatting is gelegen, dan wel indien de wederpartij op basis van de in het middel (en eventueel de daarop in de schriftelijke toelichting gegeven verduidelijking) vervatte rechts- en/of motiveringsklachten de rechtsstrijd in cassatie heeft aanvaard (vgl. HR 10 september 1999, nr. C98/107, LJN ZC2961, NJ 1999/759 en HR 19 februari 1999, nr. C97/284, LJN ZC2856, NJ 1999/428)."
2.3 Daaraan kan worden toegevoegd dat in cassatie geen plaats is voor klachten die in wezen uitnodigen tot een integrale herbeoordeling van het geschil zoals dat aan de rechtbank en het hof is voorgelegd.(10)
2.4 De bezwaren van [verweerder] c.s. treffen mijns inziens doel. De meeste onderdelen behelzen een separate klacht, bestaande uit een korte weergave van het bestreden oordeel van het hof gevolgd door een klacht in één of enkele zinnen. De in de onderdelen geformuleerde klachten voldoen (goeddeels) niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld. Bij rechtsklachten is veelal niet uitgewerkt waarom het aangevallen oordeel onjuist is. Verschillende motiveringsklachten behelzen de klacht dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van bepaalde, in de klacht lapidiair weergegeven, stellingen, waarbij niet is vermeld waar deze stellingen zijn betrokken in de gedingstukken van de feitelijke instanties, terwijl evenmin met voldoende bepaaldheid en precisie is uitgewerkt waarom 's hofs oordeel in het licht van die stellingen onbegrijpelijk is. Voorts zijn er motiveringsklachten opgenomen waarin een groot aantal stellingen van de feitelijke instanties is opgesomd in het licht waarvan 's hofs oordeel onbegrijpelijk zou zijn. Waarom dat oordeel onbegrijpelijk is, wordt echter niet (nader) uitgewerkt.
2.5 De in het cassatiemiddel naar voren gebrachte klachten voldoen dan ook grotendeels niet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv Pro zoals door Uw Raad nader uitgewerkt in (onder meer) het eerder genoemde arrest. Mijns inziens kan niet worden gesteld dat [verweerder] c.s. de rechtsstrijd in cassatie hebben aanvaard, ondanks dat [verweerder] c.s. de middelen in hun schriftelijke toelichting kort inhoudelijk hebben weersproken. Zoals hierna nader zal worden toegelicht, kunnen de klachten die de drempel van art. 407 lid 2 Rv Pro nog wel halen, niet tot cassatie leiden. Ik zal dan ook concluderen tot verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro.
2.6 Hieronder zal - in het licht van de omvang van de cassatiedagvaarding bezien relatief kort - worden ingegaan op de klachten in het cassatiemiddel. Er is daarbij getracht de kern van de middelen naar voren te halen en deze te bespreken. Ik heb ervan afgezien bij om elk onderdeel dat niet aan de vereisten van art. 407 Rv Pro voldoet, uit te werken waarom dat het geval is. Een deel van de rechtsklachten valt samen met rechtsklachten die naar voren zijn gebracht in het cassatieberoep van de twee aan deze zaak gelieerde zaken (HR 2 september 2011, LJN BQ3869 en LJN BQ5227). In beide zaken heeft Uw Raad de klachten verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro.
Middel 1: Uitleg van erfdienstbaarheden
2.7 Middel 1 klaagt over 's hofs oordelen in rov. 4.2 t/m 4.6, 6.2 t/m 6.8, 6.10 t/m 6.19 en 11.2 en het dictum van 's hofs arrest. Het middel valt uiteen in de onderdelen 7 t/m 54. Het middel scharniert, als ik het goed zie, om het volgende.
Het hof heeft de erfdienstbaarheden, gevestigd bij akten van 30 november 1927 en 26 juni 1969, en het burenrecht niet op een juiste wijze in zijn beoordeling betrokken. Het dempen van de vijver is in strijd met (de combinatie van) deze erfdienstbaarheden en het burenrecht. Uit de erfdienstbaarheid gevestigd bij akte van 26 juni 1969 volgt dat op (een gedeelte van) het terrein van [verweerder] c.s. geen opstallen of bebouwingen mogen worden opgericht en dat het niet als parkeerplaats, opslagplaats of sport- of speelterrein mag worden gebezigd. Het in de akte van 30 november 1927 bedoelde riool mocht niet worden verlegd zonder instemming van het heersende erf. Krachtens deze akte diende de vijver te worden onderhouden. Een redelijke uitleg van bedoelde akten, althans de redelijkheid en billijkheid brengt (brengen) met zich dat uit de erfdienstbaarheden in samenhang met elkaar en met het wettelijk burenrecht volgt dat de vijver naar zijn oorspronkelijke vorm en grootte in stand diende te blijven, aldus de essentie van de klachten.
2.8 Het hof heeft deze argumenten in rov. 6.3 t/m 6.6 en 6.8 en voorts met name in rov. 6.10 sub b en 6.16 t/m 6.18 gewogen en te licht bevonden. 's Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.(11) De in het middel geformuleerde klachten, voor zover ze al voldoen aan de vereisten van art. 407 Rv Pro, leiden niet tot een ander oordeel.
Middel 2: uitleg art. 5:59 BW Pro
2.9 Middel 2 klaagt blijkens de inleidende paragraaf over 's hofs oordelen in rov. 5.2 t/m 5.5, 6.9-6.10 en 7.9 en het dictum.
2.10 Voor zover in cassatie relevant, heeft het hof daarin - naar aanleiding van de vordering tot het uitvoeren van achterstallig onderhoud - geoordeeld dat voor de toepassing van art. 5:59 BW Pro een vijver niet als watergang kan worden beschouwd, zodat het beroep op art. 5:59 BW Pro geen doel treft. Voorts heeft [eiser] zijn vordering tot onmiddellijke uitvoering van (achterstallig) onderhoud onvoldoende onderbouwd. Hij blijft nalatig aan te geven in welk opzicht de huidige onderhoudstoestand van de vijver te wensen overlaat en wat de werkzaamheden zijn die [verweerder] c.s. naar zijn mening onmiddellijk hebben uit te voeren, aldus het hof.
2.11 De klacht in de onderdelen 55-56 dat het hof ten onrechte oordeelt dat vijvers buiten het begrip "watergang" van art. 5:36 BW Pro en dus ook van art. 5:59 BW Pro vallen, faalt. 's Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.(12)
De motiveringsklachten in de onderdelen 57-63, gericht tegen 's hofs oordeel dat [eiser] zijn vordering tot onmiddellijke uitvoering van (achterstallig) onderhoud onvoldoende heeft onderbouwd, falen nu zij niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen. In middel 3, onderdeel 80, wordt deze klacht herhaald; zij faalt op dezelfde grond.
2.12 Onderdeel 62, dat zich nog richt tegen rov. 6.16 (betreffende aanvullend argument b voor de vordering tot ongedaanmaking van de demping), faalt nu het uitgaat van een onjuiste lezing van 's hofs arrest: het miskent dat het hof in de aangevallen rov. niet alleen naar rov. 6.6 maar ook naar rov. 6.4 verwijst en dat het hof in rov. 6.10 verwijst naar zijn eerdere bespreking van het beroep op art. 5:59 BW Pro.
Middel 3: uitleg art. 5:39 BW Pro
2.13 Middel 3 klaagt over 's hofs oordelen in rov. 6.10-6.11 (met betrekking tot de vordering tot ongedaanmaking van de demping) en 7.2-7.9 (met betreking tot de vordering tot verwijdering van de lozingspijp).
In de onderdelen 64-68 wordt geklaagd dat het hof bij zijn oordeel (in rov. 6.11) over art. 5:39 BW Pro heeft miskend dat het wijzigen van de hoeveelheid en het door aanleg van werken wijzigen van de loop van over het erf stromend water niet is toegestaan en per definitie een onrechtmatige daad is. De klacht faalt, nu zij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.(13) De klacht in onderdeel 85 - dat uit art. 5:39 BW Pro volgt dat de verplichting de vijver te onderhouden met zich brengt dat de vijver in stand dient te worden gehouden - gaat eveneens uit van een onjuiste rechtsopvatting.
2.14 In de onderdelen 69-70 wordt geklaagd dat het hof in rov. 6.14 ten onrechte stelt dat het ongerief voor [eiser] is opgetreden voordat [verweerder] c.s. het perceel bezaten. [Verweerder] c.s. waren namelijk eigenaar sinds 24 oktober 2006 en gedroegen zich als eigenaar sinds mei 2006. Althans zou het oordeel van het hof in het licht van de stellingen van [eiser] onbegrijpelijk zijn. Deze klacht treft (reeds) geen doel, nu 's hofs oordeel te dienaangaande geen dragende overweging betreft. Dragend voor 's hofs oordeel is dat de aangedane hinder te beperkt was (rov. 6.15).
De klacht in de onderdelen 71 en 75 dat het hof de vraag of demping, het verdrijven van de modder en het verlengen van de lozingspijp strijdig is met art. 5:39 BW Pro niet heeft beantwoord, mist in zoverre feitelijke grondslag dat het hof dat in rov. 6.11-6.14 met betrekking tot de demping wel heeft gedaan. Voor de overige punten geeft de klacht niet aan waar ter zake een beroep zou zijn gedaan op art. 5:39 BW Pro. De klacht (in onderdeel 72) dat het hof ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat ten behoeve van de invulling van de norm van art. 6:162 BW Pro de vijver boezemwater is en een diepte van ten minste 70 cm moet hebben, treft evenmin doel. Nog daargelaten dat geen vindplaats van een dergelijke stelling wordt vermeld, stuit ook deze klacht af op het ontbreken van (een vindplaats van) de stelling dat de huidige diepte van de vijver [eiser] hinder toebrengt.(14)
Middel 4: uitleg art. 5:52 BW Pro
2.15 Middel 4 komt op tegen 's hofs oordeel in rov. 7.1 t/m 7.9, waarin het hof de vordering tot verwijdering van de lozingspijp heeft beoordeeld. In de onderdelen 86 t/m 95 wordt naar de kern genomen geklaagd dat 's hofs oordeel - dat art. 5:52 BW Pro geen betrekking heeft op de onderhavige situatie waarbij de pijp zijn inhoud loost in het deel van de vijver dat zich op het perceel van [verweerder] c.s. bevindt en waarvan het water zich vermengt met dat in [eiser]s deel van de vijver - onjuist althans onbegrijpelijk is. Daaraan legt [eiser] ten grondslag dat hij anders ontbloot is van rechtsbescherming. De klacht faalt. Art. 5:52 BW Pro ziet op de verplichting van de eigenaar om de afdekking van zijn gebouwen en werken zodanig in te richten dat daarvan het water niet op eens anders erf afloopt. 's Hofs oordeel dat, kort gezegd, geen sprake is van afloop in de zin van art. 5:52 BW Pro is juist.(15)
2.16 [Eiser] heeft voorts gesteld dat de lozing onrechtmatig is nu de lozingspijp is aangelegd in strijd met de Wet verontreiniging oppervlaktewateren ("WVO"). Het hof heeft in rov. 7.6 geoordeeld dat aangenomen moet worden dat voor de onderhavige lozing een vergunning ingevolge de WVO vereist was en dat die vergunning ontbrak zodat de lozing met de WVO in strijd was. De WVO is inmiddels echter per 22 december 2009 vervallen en haar functie is overgegaan naar de per diezelfde datum in werking getreden Waterwet. Niet gesteld of gebleken is dat de lozing met die wet in strijd is. De inmiddels beëindigde strijd met de wet kan geen aanleiding bieden tot de door [eiser] gevorderde veroordeling om de lozingspijp te verwijderen, aldus het hof.
De in de onderdelen 96-101 tegen dit oordeel gerichte motiveringsklacht treft geen doel. Het hof heeft begrijpelijkerwijs geoordeeld dat voor toewijzing van de vordering tot verwijdering van de lozingspijp op de grond dat er voor de lozing ten onrechte geen vergunning was, van belang is of de lozing in strijd is met de huidige wet. In cassatie wordt niet opgekomen tegen 's hofs oordeel dat niet is gesteld of gebleken dat daarvan sprake is.(16)
2.17 De klacht in onderdeel 102 - dat het hof zich ten onrechte niet heeft uitgelaten over de samenhang tussen art. 5:52 BW Pro en art. 5:59 BW Pro - faalt. De vijver kan immers niet worden aangemerkt als watergang in de zin van art. 5:59 BW Pro, zodat daartoe geen aanleiding was (zie hiervoor onder 2.11).
2.18 In de onderdelen 103 t/m 106 wordt geklaagd over 's hofs oordeel in rov. 7.8, waarin het hof [eiser]s beroep op het rapport "Monitoring Amfibieën Treslong vijver" van Stichting CREX van januari 2008 bespreekt. Het hof heeft geoordeeld dat de rapporteur niet, zoals [eiser] stelt, afsluiting van de pijp adviseert om te voorkomen dat het fenomeen van de verslechterende waterkwaliteit zich ieder jaar voordoet, doch dat hij afsluiting adviseert indien het fenomeen zich jaarlijks voordoet. Hoewel inmiddels drie jaar zijn verstreken is niets gesteld over een herhaling van het fenomeen, aldus het hof.
De klacht dat het hof een opmerking van het rapport los behandelt en de verkeerde conclusies daaruit trekt, treft geen doel. 's Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De klacht dat [eiser], wat betreft de herhaling van het fenomeen, kon volstaan met de opmerking in de memorie van grieven dat er geen verbetering was opgetreden in de ecologische situatie, treft evenmin doel. Daaruit volgt niet dat het fenomeen zich heeft herhaald.
Middel 5: uitleg grief X - herstel oevers en ecologische kwaliteit van de vijver
2.19 Middel 5 komt op tegen rov. 8.1-8.6, waarin het hof tot het oordeel komt dat de rechtbank de vorderingen van [eiser] tot - kort gezegd - herstel van de oevers tot milieuvriendelijke oevers en tot het nemen van de maatregelen die nodig zijn om de ecologische kwaliteit van de vijver te herstellen, terecht heeft afgewezen.
2.20 Daartoe heeft het hof (onder meer) overwogen dat nu [eiser] met de tegen dit oordeel gerichte grief X nog steeds geen juridische grondslag voor zijn vorderingen geeft, het hof het ervoor houdt dat de strekking van deze grief is dat onder verantwoordelijkheid van [verweerder] c.s. in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid "de (gedeeltelijk gedempte) vijver op ecologisch onverantwoorde wijze is gegraven en aangelegd." (rov. 8.2).
De tegen deze uitleg van grief X gerichte rechts- en motiveringsklachten in de onderdelen 110-112 treffen geen doel. Anders dan het middel betoogt, volgen bedoelde vorderingen niet reeds uit de enkele (gestelde) schending (door het dempen van de vijver) van de erfdienstbaarheden, van art. 5:59 BW Pro, van art. 5:39 BW Pro en (door het verlengen van de lozingspijp) van art. 5:52 BW Pro.
2.21 Het hof heeft voorts onder meer geoordeeld dat de vorderingen, ook in het licht van de drie overgelegde rapporten van de stichting CREX ("Aanpassing Treslong vijver" d.d. 11 februari 2008, "Monitoring Amfibieën Treslong vijver" d.d. 16 januari 2008 en "Onderzoek voorkomen rugstreeppad 'de Marel', Hillegom" d.d. 16 januari 2008), van de brief van het waterschap van 6 september 2007 en van de brief van de gemeente van 1 mei 2007, onvoldoende feitelijk zijn onderbouwd (rov. 8.4-8.5).
De onderdelen 117 t/m 123 klagen naar de kern dat 's hofs oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van de onderdelen vertolkte stellingen. De klachten treffen geen doel. 's Hofs in hoge mate feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, terwijl het zich niet leent voor verdere toetsing in cassatie. 's Hofs oordeel geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De door de onderdelen naar voren gebrachte stellingen leiden niet tot een ander oordeel. Voor zover in de onderdelen wordt voortgeborduurd op eerdere klachten, treffen de onderdelen met het falen van die klachten geen doel.
Middel 6: verwijderen bagger
2.22 In de onderdelen 124 t/m 136 wordt geklaagd over 's hofs afwijzing (in rov. 9.1 t/m 9.4) van de vordering tot het verwijderen van bagger uit de vijver.
2.23 De onderdelen 124-126 zien op het oordeel van het hof (in rov. 9.3) dat indien er wordt gedempt zonder voorafgaande afsluiting van het te dempen gedeelte, het voor de hand ligt dat modder zal worden opgestuwd, doch dat niet vanzelfsprekend is hoever die opstuwing zich zal uitstrekken. Betoogd wordt dat nu modder vloeibaar is, deze over de gehele resterende 350 m2 zal zijn uitgevloeid. Voorts is in de brief van [betrokkene 5] aan de gemeente van 25 april 2007 onder meer opgemerkt dat door de stuwing het resterende deel van de vijver zo vol bagger kwam te liggen, dat er vrijwel geen ruimte overbleef voor het water. 's Hofs oordeel is volgens de onderdelen derhalve onjuist, althans onbegrijpelijk.
De klacht treft geen doel, nu er geen vindplaatsen zijn vermeld waar [eiser] deze stellingen in de feitelijke instanties aan zijn vordering tot het verwijderen van bagger ten grondslag heeft gelegd. Overigens is 's Hofs oordeel ook in het licht van die stellingen niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
2.24 In de onderdelen 131-133 wordt (in verband met rov. 9.4) gesteld dat productie 37 wel degelijk een onder ede afgelegde verklaring van [betrokkene 6] betreft, afgelegd tijdens zitting bij de bestuursrechter te Den Haag op 21 november 2008.
De klacht kan niet tot cassatie leiden. Er wordt niet geklaagd over 's hofs oordeel dat de aantekeningen slechts weinig en niet ondubbelzinnige informatie geven omtrent hetgeen de getuige precies heeft verklaard. Of sprake is van aantekeningen van de griffier, zoals het hof overweegt, of van een handgeschreven proces-verbaal, zoals de onderdelen bepleiten, is niet relevant voor 's hofs oordeel en kan daarmee in het midden blijven.
2.25 De onderdelen 134-135 klagen over het passeren door het hof van het bewijsaanbod van [eiser]. Het hof heeft in rov. 9.4 geoordeeld het ervoor te houden dat het in algemene bewoordingen vervatte bewijsaanbod op het onderhavige punt geen betrekking heeft. Daaruit volgt dat het bewijsaanbod naar 's hofs oordeel onvoldoende specifiek is om [eiser] tot bewijslevering toe te laten. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen treffen geen doel.
Middel 7: uitleg art. 6:162 BW Pro
2.26 Middel 7 behelst, voor zover begrijpelijk, slechts een op de overige middelen voortbouwende klacht en faalt in hun kielzog.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Rov. 3.1 t/m 3.8 van het arrest van het hof 's-Gravenhage van 22 februari 2011.
2 Volgens de cassatiedagvaarding onder 1 moet dit zijn: 26 meter.
3 De cassatiedagvaarding (onder 1) gaat kennelijk uit van een enigszins gedraaide ligging, in die zin dat het erf van Weerdesteinstraat 14 zich uitstrekt naar het oosten (in plaats van zuidoosten) en dat ter plaatse van de 'kruising' in de vijver de grenslijnen tussen de betrokken percelen van (thans) [eiser], Anthos en [verweerder] noord-zuid en west-oost lopen. Ter zake wordt geen afzonderlijke cassatieklacht geformuleerd.
4 Rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank van 2 december 2009.
5 Deze vorderingen waren ook inzet van het geding tussen [eiser] en Treslong, HR 2 september 2011, LJN BQ5227.
6 Rov. 3.3 van het vonnis van de rechtbank van 2 december 2009.
7 Rov. 2.3 van het arrest van het hof van 22 februari 2011.
8 De cassatiedagvaarding is op 23 mei 2011 uitgebracht. Nu 22 mei 2011 een zondag was, is dit tijdig.
9 HR 5 november 2010, LJN BN6196, JBPr 2011/6 m.nt. R.P.J.L. Tjittes.
10 HR 8 juli 2011, LJN BQ4830, RvdW 2011, 847, rov. 3.5.
11 Vlg. wat betreft de uitleg van notariële leverings- of vestigingsakten mijn conclusie vóór HR 2 september 2011, LJN BQ5227 onder 2.5, met verdere verwijzingen.
12 Zie mijn conclusie onder 2.14-2.16 vóór HR 2 september 2011, LJN BQ5227.
13 Zie mijn conclusie onder 2.19-2.20 vóór HR 2 september 2011, LJN BQ5227.
14 Deze klacht stemt overeen met onderdeel 48 van het cassatiemiddel in HR 2 september 2011, LJN BQ5227, zij het dat aldaar nog een diepte van 100 cm werd bepleit.
15 In HR 2 september 2011, LJN BQ3869, verwierp Uw Raad de tegen dat oordeel gerichte rechtsklacht (in onderdeel 52) met toepassing van art. 81 RO Pro. Zie de conclusie voor het arrest onder 2.35-2.36.
16 Zie in dit kader overigens ook de door het hof in rov. 7.5 aangehaalde uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 juni 2008 (MvG, prod. 50) in het door [eiser] ingestelde beroep tegen de beslissing op bezwaar van het waterschap om niet handhavend op te treden. Daarin is onder meer overwogen dat dijkgraaf en hoogheemraden bij het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar dienen te bezien of ten gevolge van de inwerkingtreding op 1 januari 2008 van het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer de vergunningplicht voor de onderhavige lozing is komen te vervallen (rov. 2.4). Dat het enkele handelen zonder vergunning niet per se onrechtmatig is, volgt overigens uit HR 3 november 2000, LJN AA8108, NJ 2001/108 m.nt. A.R. Bloembergen. Zie daarover: F.R. Vermeer, Bestuursprocesrecht, AA Katern 2001-79, p. 4157-4158.