Conclusie
Zaaknr. 11/05373
Mr. Huydecoper
Zitting van 2 november 2012
Conclusie inzake
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Zoals wel vaker het geval is, is in cassatie nog maar een beperkt deel van de geschillen waarover de partijen geprocedeerd hebben, aan de orde. Ik zal de feiten weergeven voor zover die voor de in cassatie spelende vragen van belang zijn.
2. Het gaat in cassatie om een aanzienlijke geldvordering die de verweerder in cassatie, [verweerder], stelt te hebben op de eiser tot cassatie, [eiser]. De geldvordering zou in de oorsprong voortvloeien uit transacties waarbij [verweerder] landbouwmachines en daarmee verband houdende verstrekkingen aan [eiser] leverde of beschikbaar stelde; de omvang van de vorderingen zou echter blijken uit in december 1998 tussen de destijds betrokkenen aangegane (vaststellings-)overeenkomsten - met dien verstande dat door transacties en betalingen nadien belangrijke wijzigingen in de bij deze overeenkomsten vastgestelde saldi zouden zijn ingetreden.
3. [Eiser] verweerde zich tegen deze vordering met een betoog dat erop neerkwam dat de in december 1998 aangegane overeenkomsten schijntransacties of fictieve transacties zouden zijn. [Verweerder] zou [eiser] hebben bewogen die als vriendendienst aan te gaan, met de bedoeling ten opzichte van potentiële kredietgevers een grotere kredietwaardigheid van [verweerder] te laten blijken. In werkelijkheid zou [eiser] de bij deze overeenkomsten vastgelegde bedragen niet aan [verweerder] schuldig zijn geweest, maar op dat ogenblik in het geheel geen schuld aan [verweerder] hebben gehad, dan wel - per saldo - een vordering op [verweerder] hebben gehad.
4. Het hof heeft in een mede in cassatie bestreden tussenarrest van 1 juni 2010, het zojuist in parafrase weergegeven betoog van de kant van [eiser] als onvoldoende onderbouwd van de hand gewezen. Daarna is tussen partijen verder geprocedeerd, met name om het precieze saldo van de door [verweerder] geldend gemaakte vordering vastgesteld te krijgen.
In het eindarrest heeft het hof, ondanks daartegen van de kant van [eiser] gemaakt bezwaar, volhard bij de zojuist weergegeven beslissing uit het tussenarrest; en na bespreking van verdere na het tussenarrest aangevoerde stellingen, een saldo vastgesteld en [eiser] veroordeeld, dat aan [verweerder] te betalen. Tevens wees het hof een vordering toe die ertoe strekte dat [eiser] hypothecaire zekerheid voor de vordering van [verweerder] zou verstrekken (de overeenkomsten uit december 1998 verplichtten [eiser] namelijk tot het verstrekken van zulke zekerheden). Daarbij bepaalde het hof dat bij gebreke van voldoening aan deze veroordeling, het arrest in plaats van de vereiste akte zou kunnen worden ingeschreven.
5. Namens [eiser] is tijdig(2) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft in cassatie verstek laten gaan. Van de kant van [eiser] is afgezien van (schriftelijke) toelichting van de cassatiemiddelen.
Bespreking van de cassatiemiddelen.
6. De middelen strekken er in de eerste plaats toe dat, anders dan door het hof is geoordeeld, het van de kant van [eiser] aangevoerde wél als een voldoende onderbouwde betwisting of weerspreking van de zijdens [verweerder] aangevoerde stellingen had moeten worden gewaardeerd.
Voor ik de hierop gerichte klachten bespreek, wil ik proberen de rechtsleer over het onderwerp - wanneer moet de rechter stellingen als voldoende betwist aanmerken?- weer te geven(3).
7. Aan het in voetnoot 3 aangehaalde artikel van Van den Brink ontleen ik de volgende drie (vuist)regels:
a) of een betwisting als voldoende kan gelden hangt af van het partijdebat: "Hoe concreter de stellingen van een partij zijn, hoe concreter ook de wederpartij op die stellingen moet reageren.".
b) "Dat feitelijke stellingen ook direct een geloofwaardig verhaal opleveren is op zichzelf ... niet vereist, maar van een partij die met een wel heel onaannemelijke stelling komt, mag wel verwacht worden dat hij zoveel mogelijk gegevens verschaft ter onderbouwing van zijn stellingname(4)"; en
c) "...voordat de rechter kan oordelen dat een feitelijke stelling onvoldoende concreet onderbouwd is (en dus gepasseerd wordt), moet hij zich afvragen wat die partij nog meer had kunnen stellen."
8. Zowel Van den Brink in zijn zojuist geciteerde artikel als ikzelf in mijn zojuist aangehaalde artikel, bepleiten overigens terughoudendheid bij het hanteren van het middel van het voorbijgaan aan partijstellingen op de grond dat daaraan onvoldoende onderbouwing ten grondslag wordt gelegd(5).
In cassatie is er rekening mee te houden dat het oordeel over de vraag of een partij aan haar stelplicht heeft voldaan, als in beginsel "feitelijk" van aard wordt aangemerkt(6). Het is echter geen grote uitzondering dat de Hoge Raad een beslissing die in feitelijke aanleg in dit verband is gegeven, aanmerkt als onvoldoende begrijpelijk(7).
9. De klachten van het middel strekken er voor een deel toe dat het hof voorbij zou zijn gegaan aan het daarin bedoelde verweer van de kant van [eiser] (namelijk: het verweer dat de uit de in 1998 opgemaakte aktes blijkende transacties in werkelijkheid schijnovereenkomsten ("fictief") waren, bedoeld om ten opzichte van de bankier van [verweerder] een - valse - indruk van grotere kredietwaardigheid in het leven te roepen); of dat het hof zou hebben miskend dat dit verweer ertoe strekte dat er in werkelijkheid geen desbetreffende overeenkomsten, dan wel nietige overeenkomsten zouden zijn aangegaan (middelonderdelen 2.4 - 2.6).
Deze klachten lezen de beslissing van het hof in het hier bestreden tussenarrest verkeerd. Het hof heeft de in deze klachten gestelde gegevens niet miskend, maar geoordeeld dat het desbetreffende verweer van de kant van [eiser] onvoldoende was onderbouwd.
10. Wel van een juiste lezing van het arrest gaat de klacht van onderdeel 2.7 uit.
Volgens die klacht zou aan de hand van de daar aangewezen stellingen uit de processtukken blijken, dat [eiser] het desbetreffende verweer wel voldoende had onderbouwd.
11. Ik neem bij de beoordeling van deze klacht onder meer de volgende gegevens in aanmerking:
- de stellingen waarnaar onderdeel 2.7 van het middel verwijst strekken er inderdaad toe, het verweer dat het hof hier heeft beoordeeld te onderbouwen. Dat gebeurt vooral op dit stramien, dat uit overgelegde boekhoudkundige informatie - althans in belangrijke mate, want er wordt aangegeven dat deze informatie onvolledig is - zou zijn te reconstrueren dat [verweerder] in werkelijkheid in 1998 geen vordering op [eiser] had, omdat van alle nog voorhanden facturen van [verweerder] aan [eiser] aangetoond zou kunnen worden dat die tijdig betaald waren.
- voor een deel zijn de hier aangehaalde stellingen echter (slechts) te vinden in her en der uit het dossier aangehaalde stukken, terwijl niet blijkt dat in het relevante deel van de Memorie van Antwoord waar het onderhavige betoog vooral op berust, naar die stukken is verwezen(8). Als het gaat om een zeer omvangrijk en daarbij zeer weinig overzichtelijk dossier als het onderhavige, kan men echter de rechter niet verwijten dat die her en der in het dossier aan te treffen gegevens die niet duidelijk aan een bepaalde vordering of verweer ten grondslag worden gelegd, niet in zijn oordeel heeft betrokken (integendeel, de rechter zou wanneer hij wél zo handelde, de aanspraak van de wederpartij op een eerlijk rechterlijk gehoor geweld aandoen).
Er wordt in deze klacht ook wel verwezen naar vindplaatsen die niet noemenswaardig aan de onderbouwing van het onderhavige verweer bijdragen. Dat is wat mij betreft bijvoorbeeld het geval met de verwijzing naar alinea's 106 - 108 van de Memorie van Antwoord, aangehaald in onderdeel 2.7, subalinea's a, d en h, en met de stellingen uit de conclusie van antwoord in reconventie waarnaar in onderdeel 2.7 subalinea a wordt verwezen(9).
- de stelling dat twee ogenschijnlijk ordentelijk opgemaakte onderhandse overeenkomsten over verplichtingen van een aanzienlijke omvang, als "fictief" zouden moeten worden aangemerkt is, zacht uitgedrukt, niet alledaags. Als het om een dergelijke stelling gaat kan de "feitelijke" rechter geredelijk aanknopen bij de in alinea 7 hiervóór als tweede aangehaalde vuistregel: van degene die voor op het eerste gezicht wonderlijke en voorshands niet dadelijk aannemelijke stellingen gehoor wil vinden, mag een meer dan gewoonlijk zorgvuldige onderbouwing van die stellingen worden verlangd.
- iets dergelijks geldt voor de derde in alinea 7 hiervóór geciteerde vraag die ik parafraseer als: had van betrokkene verwacht mogen worden dat die zijn stelling breder toelichtte en onderbouwde? Het valt niet moeilijk om punten aan te wijzen waarop in dit geval nadere toelichting/onderbouwing mogelijk zou moeten zijn geweest(10).
- één gegeven waarover nadere opheldering verwacht mocht worden (en niet gegeven is) wordt door het hof specifiek naar voren gehaald: namelijk dat in de loop er jaren (zoals het hof in rov. 4.14.2 van het tussenarrest overweegt: veel) betalingen naar aanleiding van de door [eiser] als "fictief" gekwalificeerde overeenkomsten hebben plaatsgehad. Het valt heel goed te begrijpen dat dat gegeven wordt aangemerkt als moeilijk te rijmen met wat [eiser] in dit verband aanvoerde.
- tenslotte: anders dan in onderdeel 2.8 wordt betoogd, kon het hof de onderhavige stellingen geredelijk beoordelen als, althans in bepalende mate, alléén berustend op van [eiser] zelf afkomstige beweringen (ook in cassatie wordt als een belangrijk deel van de ter onderbouwing aangevoerde gegevens verwezen naar van [eiser] zelf afkomstige onderhandse verklaringen die als productie waren overgelegd).
12. Met deze gegevens voor ogen denk ik dat het hof het namens [eiser] op dit punt gevoerde verweer inderdaad als onvoldoende onderbouwd kon beoordelen, en dat dit oordeel noch van een miskenning van de hier toepasselijke regels blijk geeft, noch onvoldoende begrijpelijk is.
Ik zou mij overigens ook kunnen voorstellen dat een "feitelijke" rechter hetzelfde gegeven anders zou beoordelen - maar het enkele feit dat een bepaalde beoordeling van een zich "op het randje" bevindend gegeven zich leent voor uiteenlopende waarderingen, betekent (natuurlijk) niet dat de rechter die dat gegeven in één van de in aanmerking komende richtingen heeft beoordeeld, dat onjuist of onbegrijpelijk zou hebben gedaan(11).
13. Onderdeel 2.9 klaagt er over dat [eiser] niet is toegelaten tot van zijn kant aangeboden (tegen)bewijs. Deze klacht ziet eraan voorbij dat bewijslevering slechts in aanmerking komt als het gaat om stellingen die de partij in kwestie voldoende onderbouwd aan de rechter heeft voorgelegd(12); en dat het hof de onderhavige stellingen van [eiser] als niet voldoende onderbouwd heeft aangemerkt.
14. Onderdeel 2.10 geeft blijk van de hiervóór al aangestipte misverstanden: de kern van het oordeel van het hof bestaat er niet in dat de stellingen van [verweerder] als (voldoende) bewezen zijn gewaardeerd, maar dat die stellingen op de voet van art. 149 Rv Pro. als vaststaand hebben te gelden omdat de betwisting van de kant van [eiser] niet als een voldoende betwisting viel aan te merken.
Het oordeel in die zin betekent dat het hof voorbij moest gaan aan de bewijswaarderingsregel van art. 157 Rv Pro. en dat er geen plaats was voor het bieden van gelegenheid tot bewijslevering.
15. In onderdeel 2.11 wordt een beroep gedaan op stellingen die zouden zijn voorgedragen in een pleitnota uit de eerste aanleg die bij de Memorie van Antwoord is overgelegd (met verwijzing naar alinea 5 van die Memorie).
Hier wordt miskend dat de enkele overlegging van stukken, zonder dat daarbij wordt aangegeven op welke stellingen van de desbetreffende partij die stukken betrekking hebben of hoe die stukken met de stellingen van die partij in verband moeten worden gebracht, een onvoldoende basis oplevert voor klachten dat aan de inhoud van die stukken voorbij is gegaan. De rechter behoort immers stukken die niet in een voldoende duidelijk verband zijn gebracht met de stellingen van de desbetreffende partij, niet in zijn oordeel te betrekken. Zou de rechter dat anders doen, dan zou te kort gedaan worden aan de aanspraak van de wederpartij op een deugdelijk contradictoir debat ("hoor en wederhoor"). Men kan zich gewoonlijk niet behoorlijk prepareren op stellingen die op de hier bedoelde manier "verscholen" naar voren worden gebracht(13).
De stellingen in alinea 75 van de Memorie van Antwoord waarnaar hier ook wordt verwezen, behoefde het hof niet als betwisting van het hier bedoelde gegeven op te vatten (ik vermag dat in het daar betoogde (ook) niet te lezen).
16. Onderdeel 2.12 houdt geen zelfstandige klachten in. Onderdeel 2.13 klaagt, daar komt het op neer, dat het hof in de daar aangehaalde stellingen uit de Memorie van Antwoord na tussenarrest aanleiding had moeten vinden om terug te komen van de "bindende eindbeslissing" in het tussenarrest, die in de voorafgaande middelonderdelen werd bestreden.
Zoals onder meer werd overwogen in HR 26 november 2010, NJ 2010, 634, rov. 3.5, kan de rechter die een bindende eindbeslissing gaf, inderdaad tot de conclusie komen dat hij daarvan moet terugkomen, wanneer de beslissing op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berust(14).
17. Als men de stellingen waarop in dit onderdeel een beroep wordt gedaan er op naleest, blijkt echter dat die inhoudelijk maar heel weinig verschillen van de stellingen uit de eerdere processtukken, die het hof in zijn tussenarrest als een onvoldoende onderbouwing van het verweer van [eiser] had aangemerkt (en waarvan ik eerder heb aangegeven, dat dat oordeel volgens mij in cassatie stand behoort te houden)(15). Dan zal duidelijk zijn dat ik niet kan meegaan met het betoog dat het hof gehouden was, deze stellingen bij hernieuwde beoordeling wezenlijk anders te waarderen. Daarentegen vind ik het heel begrijpelijk dat het hof in rov. 8.1.5 van het eindarrest heeft overwogen dat het nader aangevoerde niet tot heroverweging van het eerder uitgesproken oordeel noopt.
Zo kom ik ertoe, alle in paragraaf 2 van het middel aangevoerde klachten als ongegrond te beoordelen.
18. In paragraaf 3 van het middel wordt erover geklaagd dat het hof in rov. 4.14.6 van zijn tussenarrest heeft aangekondigd dat het voor het daar bedoeld oordeel geen acht zou slaan op eerdere stellingen van de partijen, maar alleen zou afgaan op wat in de in dit deel van het arrest van partijen verzochte nadere processtukken zou worden aangevoerd. Die stap zou indruisen tegen art. 24 Rv Pro. en tegen het leerstuk dat bekend staat als de "devolutieve werking van het hoger beroep".
19. Ik denk dat deze klacht in de verschillende varianten waarin die in paragraaf 3 van het middel wordt verdedigd, niet behoort te worden aanvaard.
Uit de hier bestreden overweging van het hof blijkt, dat het hof het tot dan toe gevoerde debat over het nog resterende geschilpunt - namelijk: de juiste omvang van de vordering van [verweerder] uit hoofde van de overeenkomsten van december 1998, mede in aanmerking genomen de gegevens die daarna tot wijziging van de overeengekomen bedragen hadden geleid - als te zeer onduidelijk heeft beoordeeld. Dat oordeel wordt op zichzelf in cassatie niet bestreden. Ik denk dat de rechter die een dergelijke constatering doet, geheel in overeenstemming met de beginselen van procesrecht handelt als hij doet wat het hof hier heeft gedaan.
20. Ik zoek voor deze mening steun bij de in voetnoot 13 aangehaalde rechtsleer: de regels van procesrecht strekken er mede toe dat het voor alle rechtstreeks bij de procedure betrokkenen, en met name ook voor de partijen, duidelijk moet zijn welke geschilpunten ter beoordeling voorliggen, en op welke stellingen en verdere elementen ter onderbouwing daarvan, de partijen hun standpunten ten aanzien van die geschilpunten baseren. Dat is mede daarom wezenlijk, omdat daardoor gewaarborgd wordt dat de partijen hun standpunten naar behoren kunnen verdedigen, wetend met welke door de wederpartij aangedragen gegevens zij daarbij rekening moeten houden.
21. In het door het hof hier vastgestelde geval, namelijk dat tot dusver geen overzichtelijke en eenduidige specificatie van de partijstandpunten over de omvang van de vordering beschikbaar was, laat zich moeilijk een andere weg denken om alsnog tot een aanvaardbare mate van duidelijkheid te komen, dan de weg waarvoor het hof heeft gekozen; en ook wanneer andere wegen wél denkbaar waren: de door het hof aangegeven weg is doelmatig, zinvol en bij uitstek geëigend om de partijen het hun in processueel opzicht toekomende te bieden.
22. Doen wat het middel in deze paragraaf verdedigt - namelijk in weerwil van de door het hof vastgestelde onoverzichtelijkheid en gebrekkige eenduidigheid van de tot dan toe voorgedragen stellingen (en verdere onderbouwing), tóch verlangen dat de rechter elementen uit die tot dan toe voorgedragen materie in zijn verdere beoordeling betrekt, zet de deur open voor processuele willekeur, en werpt ook een processueel onaanvaardbare barrière op voor de procesdeelnemers: gegeven dat het tot dan toe gevoerde debat - daar komt het op neer - al te onduidelijk was, ligt in de rede dat die procesdeelnemers daaruit niet kunnen opmaken waar zij bij de verdere verdediging van hun standpunten rekening mee moeten houden. Ecarteren van dat gedeelte van het partijdebat is dan, zo al niet de enig denkbare oplossing voor dit probleem, een aanvaardbare en rechtens bepaald niet ontoelaatbare oplossing.
23. Hierop stuiten alle in paragraaf 3 voorgedragen klachten af. Art. 24 Rv Pro. schrijft weliswaar voor dat de rechter oordeelt op grondslag van, kort gezegd, wat de partijen hebben aangevoerd, maar verplicht de rechter niet om rekening te houden met betogen die hij, rechter, als al te onoverzichtelijk of meerduidig aanmerkt. Het procesrecht strekt er juist toe dat de rechter aan zulke betogen voorbij moet gaan.
Het leerstuk van de "devolutieve werking" beoogt allicht niet, in dit opzicht een geheel andere regel van procesrecht ingang te doen vinden. Met de aanwijzing dat de rechter alle in eerdere fases van de procedure aangevoerde materie als te zeer onoverzichtelijk en meerduidig aanmerkt en dat daarom alleen met nadien aangevoerde materie rekening zal worden gehouden, schept de rechter in dit opzicht een heilzame duidelijkheid, waarmee de partijen slechts gebaat zijn.
De klacht van onderdeel 3.4 acht ik niet doeltreffend omdat het mij evident lijkt dat het hof met zijn oordeel alle tevoren door de partijen aangevoerde stellingen en materialen heeft willen omvatten. De suggestie dat dat oordeel niet zou gelden voor - bijvoorbeeld - producties, mist daarom goede grond.
24. Paragraaf 4 van het middel strekt er toe dat het hof ten onrechte, dan wel aan de hand van een gebrekkige motivering, niet heeft gehonoreerd een stelling van de kant van [eiser] die er op neerkwam dat op de vordering van [verweerder] per eind 1998 een bedrag in mindering moest worden gebracht, overeenkomend met de toenmalige waarde van de door [eiser] van [verweerder] verkregen machines, door [eiser] gesteld op NLG 1.103.000,-.
25. Het hof heeft dit betoog in rov. 8.3.1 van het eindarrest verworpen op de grond dat het - ook ditmaal - als onvoldoende onderbouwd moest worden gekwalificeerd, omdat niet op voldoende kenbare wijze was aangevoerd en onderbouwd welk bedrag er uit dezen hoofde op de schuld in mindering moest worden gebracht.
26. In de passages uit de Memorie van Antwoord na tussenarrest waarnaar onderdeel 4.2 van het middel verwijst wordt, zoals het hof ook vaststelt, een beroep gedaan op een bij deze Memorie opnieuw overgelegde productie W50, waarin het desbetreffende bedrag inderdaad op NLG 1.103.000,- wordt gesteld(16).
Het hof verwerpt het beroep op dit document met de in rov. 8.3.2 van het eindarrest opgenomen redenering dat dit stuk - althans deze gegevens - al eerder in het geding zou(den) zijn gebracht, en dat die namens [verweerder] vóór het tussenarrest gemotiveerd waren betwist en dat "[eiser] ... ter zake zijn stelplicht niet heeft aangevuld".
27. Onderdelen 4.4 en 4.5 houden klachten in die ertoe strekken dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat blijkens zijn in het tussenarrest gegeven overweging waartegen het middel in paragraaf 3 (volgens mij: tevergeefs) opkwam, het hof geen rekening zou houden met vóór het tussenarrest te berde gebrachte stellingen en verdere gegevens, en dat alleen het ná het tussenarrest aangevoerde zou worden beoordeeld.
28. Ik denk dat het middel hier met recht over klaagt. Wanneer men, zoals ik hiervoór heb verdedigd, de door het hof in dit opzicht gevolgde beleidslijn voor juist of in elk geval voor toelaatbaar houdt, spreekt wel voor zich dat de partijen er van uit mogen gaan dat de rechter zich daar ook naar zal richten en dat zij, partijen, dus geen rekening hoeven te houden met de mogelijkheid dat de rechter in weerwil van die beleidslijn stellingen/gegevens die vóór de getrokken afbakening waren ingebracht, toch in de beoordeling zal betrekken; en dus ook niet met de mogelijkheid dat de rechter zal verwachten dat zij, partijen, dergelijke stellingen/gegevens in hun nadere uitingen betrekken en daar inhoudelijk op ingaan.
29. Ik denk bovendien dat hetzelfde geldt, ook als men, anders dan ik hiervóór heb verdedigd, de door het hof gekozen beleidslijn als rechtens onjuist/ontoelaatbaar aanmerkt. Ook dan blijft het immers zo dat een partij, zolang niet duidelijk gemaakt is dat die beleidslijn niet langer zal worden gevolgd, erop mag vertrouwen dat zij haar stellingen daarop mag afstemmen.
De onderhavige klachten wijzen er op dat het hof in de beide aan het slot van alinea 28 aangeduide opzichten, wél eisen aan de stellingen van de kant van [eiser] in verband met vóór het tussenarrest gevoerde verweren van [verweerder] heeft gesteld, terwijl ervan mocht worden uitgegaan dat dat niet zou gebeuren.
Inhoudelijk lijken deze klachten mij dus gegrond.
30. Het hof heeft echter nog nadere overwegingen aan zijn verwerping van het onderhavige betoog van de kant van [eiser] ten grondslag gelegd. Daarom zal moeten worden onderzocht of die nadere overwegingen het gegeven oordeel zelfstandig (kunnen) dragen.
Het gaat dan in de eerste plaats om de overweging achter de woorden "Daar komt bij...". Wat op deze woorden volgt is niet volstrekt ondubbelzinnig; maar ik meen het zo te mogen begrijpen, dat in de van de kant van [verweerder] na het tussenarrest ingebrachte cijferopstelling wél bepaalde bedragen die met de waarde van de machines e.a. verband houden (namelijk veelal: verkoopopbrengsten) op de op [eiser] gepretendeerde vordering in mindering worden gebracht. Doordat [eiser] deze verminderingen niet bespreekt, moet zijn onderhavige verweer als onvoldoende onderbouwd worden aangemerkt.
31. Over dit gegeven kan men ongetwijfeld verschillend denken. Buiten kijf staat, dat het tot de duidelijkheid van het partijdebat zou hebben bijgedragen wanneer van de kant van [eiser] was uiteengezet hoe, in het licht van het verweer dat de waarde van de machines e.a. op [verweerder]' vordering in mindering moest worden gebracht, de door [verweerder] wegens verkopen e.a. op die vordering afgeboekte bedragen moesten worden bejegend (men is geneigd te denken dat die afboekingen dan weer buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten; maar hierover wordt van de kant van [eiser] inderdaad gezwegen).
32. Aan de andere kant - waarom lag het op de weg van [eiser] om op dit gegeven in te gaan? Er kon van zijn kant met recht op gewezen worden dat de overeenkomsten uit december 1998 die na het tussenarrest het belangrijkste uitgangspunt voor de bepaling van de vordering van [verweerder] vormden, inderdaad óók voorschrijven dat de waarde van de machines e.a. op de vordering in mindering komt(17). Dan valt, wat mij betreft, niet makkelijk in te zien waarom de partij die van die bepaling profiteert, niet kon volstaan met daarnaar te verwijzen en tevens aan te geven hoe de desbetreffende waarde volgens haar bepaald moest worden. Dat is van de kant van [eiser] inderdaad gebeurd. Was het vervolgens niet aan [verweerder] om aan te geven, hetzij waarom de door [eiser] verdedigde waardebepaling niet deugde, hetzij dat het effect van de waarde-aftrek al geheel of gedeeltelijk verdisconteerd was in de van zijn kant gepleegde afboekingen in verband met verkopen - of nog iets anders?
33. Onderdeel 4.7 van het middel houdt een klacht in die in grote lijnen met het zojuist door mij betoogde overeenkomt; en per saldo vind ik dat die klacht als - op het randje misschien - gegrond moet worden aangemerkt. Ook met inachtneming van de in alinea's 6 - 8 hiervóór besproken regels en beoordelingsmarges, denk ik dat het hier bestreden oordeel van het hof op een te zwakke motivering berust.
34. Er is echter nog een derde mogelijk als dragend te beoordelen gedachte in rov. 8.3.2 te lezen, namelijk het "terzijde" aan het slot van de rov. Deze overweging wordt in onderdeel 4.8 bestreden.
De bestrijding van dit onderdeel begrijp ik zo, dat het hof aan het begin van rov. 8.3.2 met juistheid heeft aanvaard dat de verweren van [eiser] met betrekking tot de hoogte van de door [verweerder] gepretendeerde vordering een subsidiair karakter dragen, omdat primair de grondslag voor die vordering wordt bestreden; en dat dat zelfde gegeven in de slotoverweging van rov. 8.3.2 uit het oog wordt verloren.
35. Ook over dit aspect kan men makkelijk van mening verschillen. Zo is misschien verdedigbaar dat het hof het in alinea 59 van de Memorie van Antwoord na tussenarrest gestelde niet zo behoefde te lezen, dat [eiser] in de gewraakte passage niet zijn subsidiaire betoog maar een primair verweer op het oog had.
Ook hier hel ik er echter toe over, de van [eiser]' kant verdedigde zienswijze als plausibeler aan te merken. Alinea 59 begint met een volzin die kennelijk op [verweerder]' begroting van diens vordering slaat; maar vervolgt dan met een derde en vierde volzin, die zich in vrij uitgesproken mate opdringen als gericht op een van [eiser]' primaire verweren (hier: het verweer dat alleen de tussen partijen geldende huurovereenkomsten de onderlinge schuldverhouding bepaalden (en dat [eiser] daarom geen belang had bij eventuele verkoopopbrengsten van machines e.d.)).
36. Ik wil niet nalaten te vermelden dat ik ook (overigens) de tegenstrijdigheid die het hof in de hier besproken slotoverweging signaleert, zelf niet in de stellingen van [eiser] zie. De stelling die in deze klachten centraal staat, namelijk dat op [verweerder]' vordering in mindering moet strekken wat de machines e.d. op een bepaald moment (in december 1998) waard waren, lijkt mij heel goed verenigbaar met de uitroep, dat verkoopopbrengsten [eiser] niet regarderen. Hij maakt aanspraak op verrekening van een waarde (die mogelijk afwijkt van de - latere - verkoopopbrengsten); wat de verkoopopbrengst dan is, is in die benadering inderdaad niet van belang.
Ik tref echter in het middel geen klacht aan, die deze zwakke plek in de gedachtegang van het hof aanwijst.
37. Niet zonder een vrij aanzienlijke omzwerving, kom ik er zo toe, de hiervóór besproken klachten als gegrond aan te merken. [Eiser] had er, denk ik, aanspraak op dat zijn verweer betreffende verrekening van de waarde van de machines e.d. inhoudelijk werd onderzocht. Het hof heeft op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen, besloten dat het aan dat onderzoek voorbij kon gaan.
38. Ik merk nog op dat in onderdelen 4.2 en 4.3 wordt geklaagd dat [eiser] wél voldoende zou hebben gesteld om het onderhavige verweer voor beoordeling in aanmerking te doen komen. Ik stem, zoals hiervóór bleek, daarmee in; maar dat vereist wel dat men de motivering die het hof in rov. 8.3.2 aan zijn desbetreffende oordeel ten grondslag legt, in alle onderdelen als onvoldoende aanmerkt. Beschouwt men één van de hier door het hof gevolgde gedachten als wél deugdelijk, dan kan die gedachte volgens mij het voorbijgaan aan het onderhavige verweer rechtvaardigen.
Onderdeel 4.6 merk ik aan als ongegrond. De klacht gaat voorbij aan de voor 's hofs bestreden oordeel dragende redenen, die er op neerkomen dat [eiser] zijn onderhavige stellingen onvoldoende zou hebben onderbouwd.
Onderdeel 4.9 bevat geen inhoudelijke klacht.
39. Paragraaf 5 van het middel bestrijdt rov. 8.3.3.1 van het eindarrest. In deze overweging wordt een beroep van [eiser] op al gedane betalingen verworpen.
Het hof verwerpt dat beroep in vijf met cijfers i - v genummerde sub-overwegingen. Deze houden meer dan een dragende grond voor de verwerping van dit verweer in. Het middel kan alleen slagen als het ieder van die gronden met succes zou bestrijden.
Volgens mij is dat niet het geval.
40. Het middel doet een beroep op vijf alinea's uit de Memorie van Antwoord na tussenarrest en op de al eerder ter sprake gekomen prod. W50, waarnaar in alinea 35 van de Memorie inderdaad wordt verwezen.
De aangehaalde alinea's bevatten echter slechts in algemene bewoordingen gestelde beweringen dat [eiser] alle vorderingen die hem gefactureerd waren zou hebben voldaan en dat er in totaal door betaling of verrekening een bedrag van € 347.178,90 zou zijn betaald. Daarin is geen concreet onderbouwde kritiek te lezen op de zeer gedetailleerde specificatie die namens [verweerder], op uitdrukkelijke aanwijzing van het hof, bij diens Memorie na tussenarrest was ingebracht.
Dat geldt ook voor prod. W50. Deze dateert immers, zoals het hof in sub-overweging i vaststelt, van ruimschoots vóór de nadere specificatie van [verweerder], en is er dus niet op toegesneden, die specificatie doelgericht te weerspreken.
Het oordeel in suboverwegingen i en iii uit rov. 8.3.3.1, lijkt mij dan ook juist (en de daartegen ingebrachte klachten merk ik dus aan als ondeugdelijk).
41. Ook suboverweging iv lijkt mij juist. Onderdeel 5.3 van het middel brengt hiertegen in dat het hof eraan voorbij zou hebben gezien dat het daar beoordeelde bedrag van € 347.178,90 op concrete betalingen van [eiser] zou zien (en niet op verrekeningen of afboekingen onder andere titel); maar de klacht ziet er zelf aan voorbij dat in alinea 34 van [eiser]' Memorie van Antwoord na tussenarrest, tweede "gedachtestreepje", expliciet wordt gesteld dat het bedrag van € 347.178,90 zou zijn voldaan "al dan niet middels verrekening". De klacht mist dus feitelijke grondslag.
42. Nu volgens mij drie van de vijf door het hof in rov. 8.3.3.1 bestreden sub-overwegingen tevergeefs worden bestreden, meen ik voorbij te kunnen gaan aan de klachten die overigens tegen deze rov. worden ingebracht: de tevergeefs bestreden sub-overwegingen kunnen het oordeel waartoe het hof is gekomen alleszins voldoende dragen.
43. Paragraaf 6 van het middel tenslotte, bestrijdt volgens mij tevergeefs een overweging die ertoe strekt dat de in algemene bewoordingen herhaalde stellingen (die ertoe strekken) dat [eiser] alle verschuldigde bedragen door betaling dan wel verrekening heeft voldaan, lijden aan een vaagheid "waarmee in de civiele procedure niet te werken valt".
Dit oordeel van het hof is echter juist, zoals de in voetnoten 3 en 4 aangehaalde bronnen duidelijk maken.
44. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals in onderdeel 6.2 wordt betoogd, er ook delen van de stellingen van [eiser] als beter geconcretiseerd kunnen worden gekenschetst. Het hof heeft met recht geoordeeld dat voor belangrijke delen van het namens [eiser] aangevoerde geldt dat dat te zeer in het vage bleef om voor beoordeling in de civiele procedure in aanmerking te komen. De stellingen waarvoor dat niet geldt, heeft het hof afzonderlijk onderzocht en op daarop gerichte gronden beoordeeld (overigens wat de in paragraaf 4 van het middel bestreden stelling betreft, volgens mij dus op ontoereikende gronden).
De klachten van paragraaf 6 lijken mij daarom ondeugdelijk.
Conclusie
Nu een van de aangevoerde klachten mij wél gegrond lijkt, concludeer ik tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Voor deze zaak zijn van belang de feiten, vermeld in de rov. 4.3 onder c - f, 4.4.5 en 4.4.6 van het mede in cassatie bestreden tussenarrest van het hof van 1 juni 2010.
2 Het eindarrest van het hof is van 9 augustus 2011. De cassatiedagvaarding werd op 3 november 2011 uitgebracht.
Bij de vraag of het cassatieberoep in zijn geheel aan de ontvankelijkheidsvereisten voldoet, schiet sommigen misschien het bepaalde bij art. 3:301 lid 2 BW Pro te binnen. Die bepaling ziet echter alleen op rechterlijke beslissingen die strekken tot levering van een (geheel of gedeeltelijk) registergoed. Het hier aan de orde zijnde geval, vestiging van een recht van hypotheek op een dergelijke zaak, valt dus buiten het bereik van deze bepaling.
3 Hierbij zoek ik vooral steun bij de uitstekende bespreking van Van den Brink in PP 2008, p. 89 e.v.
4 Zie hierover ook mijn bijdrage aan Trema 2002, p. 211 - 212.
5 Van den Brink t.a.p. p. 94. l.k. (waar de rechter wordt aangespoord om zijn oordeel over het hier als "zwaar" aangeduide processuele middel van een deugdelijke motivering te voorzien; Huydecoper, t.a.p. p. 212 en p. 214.
6 Bij wege van illustratie: HR 12 maart 2010, NJ 2010, 157, rov. 3.4.
7 Bij wege van "contra-illustratie": HR 10 februari 2012, NJ 2012, 112, rov. 3.5.
8 Dat geldt bijvoorbeeld voor de verwijzing naar stukken uit een in 2006 tussen partijen gevoerd kort geding, naar aantekeningen ten behoeve van "de comparitie van partijen", en een verklaring bij gelegenheid van een comparitie in februari 2007.
9 Hier (maar ook op andere plaatsen in het betoog van de kant van [eiser]), treft men stellingen aan die ertoe strekken dat zo de vordering van [verweerder] al zou bestaan, deze door betaling/verrekening teniet is gegaan. Stellingen van deze strekking zijn niet zo makkelijk te rijmen met het primaire betoog dat de bedoelde vordering als "fictief" zou moeten worden aangemerkt - waarom zouden er relevante betalingen terzake van een "fictieve" vordering worden gedaan? Het valt dan makkelijker te begrijpen dat de rechter het hiertoe strekkende betoog niet als een deugdelijke onderbouwing van het onderhavige verweer opvat.
10 Ik noem als voorbeelden, opheldering over de volgende vragen: waar precies, wanneer precies, en onder welke omstandigheden zijn de afspraken gemaakt waarop [eiser] hier een beroep doet? Kan nader worden toegelicht waarom is gekozen voor twee overeenkomsten met vorderingen ten gunste van een holdingmaatschappij en van [verweerder] in privé, en voor een uitgewerkte verplichting tot het verschaffen van hypothecaire zekerheid? Is het bankkrediet, voor de (ik merk op: overigens voor alle betrokkenen, inclusief [eiser], duidelijk kenbaar als bedrieglijke) verkrijging waarvan de "fictieve" overeenkomsten zouden zijn opgemaakt, inderdaad aangevraagd en ook verleend? Zo ja, welke rol hebben deze overeenkomsten daarbij gespeeld? Hoe is [eiser] daarbij betrokken geweest (is er bijvoorbeeld, zoals in de rede ligt, contact met de bank geweest? Is er, bijvoorbeeld van de kant van de bank, navraag gedaan waarom de overeengekomen hypothecaire zekerheid niet was verstrekt?)? Hoe is de afwikkeling van het krediet verder verlopen? Is, in verband hiermee, in de loop van de tijd ter sprake gekomen dat de rol waarvoor de "fictieve" overeenkomsten zouden zijn opgemaakt was "uitgespeeld" en dat het daarom aangewezen was, die ongedaan te maken/te vernietigen? Zo ja, hoe werd hierop gereageerd? Hoe is [eiser] gewaar geworden dat [verweerder] de gegevens uit de "fictieve" overeenkomsten niet in zijn administratie zou hebben verwerkt? Hoe heeft [eiser] die gegevens zelf verwerkt? Was [eiser]' administrateur/fiscaal adviseur van deze overeenkomsten op de hoogte? Zo nee, waarom niet; zo ja, hoe zijn de overeenkomsten aan deze gepresenteerd? Van wie is de redactie van de overeenkomsten (die de indruk wekken door een professionele steller te zijn opgemaakt - zie ook voetnoot 17 hierna) afkomstig? Was deze ervan op de hoogte dat het "fictieve" overeenkomsten betrof? etc. etc.
Een vraagje tot slot: hoe kan het maken van twee "fictieve" overeenkomsten die klaarblijkelijk niet voor kennisneming door de belastingautoriteiten bedoeld waren, enige bijdrage leveren aan een probleem, erin bestaand dat de belastinginspectie [verweerder] vragen stelde over de (volgens [eiser] overigens "regulier" aangegane) huurovereenkomsten van partijen (Memorie van Antwoord alinea 64, zie ook de Memorie van Antwoord na tussenarrest, alinea 72)?
11 Zie bijvoorbeeld HR 29 juni 2007, RvdW 2007, 643, rov. 3.4.4; zie ook de beschouwingen van A-G Strikwerda in alinea 29 van zijn conclusie voor HR 10 november 2006, RvdW 2006, 1066 en alinea 12 van zijn conclusie voor HR 27 januari 2006, RvdW 2006, 134.
12 HR 10 juli 2009, NJ 2009, 363, rov. 3.7; HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54, rov. 3.6 en 3.7.
13 Onder andere: HR 10 augustus 2012, NJ 2012, 485, rov. 3.3.2; HR 17 oktober 2008, NJ 2009, 476 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3.5.
14 De aangehaalde overweging strekt er toe dat de rechter in het bedoelde geval bevoegd is, van de eerdere beslissing terug te komen. Men is echter geneigd te denken dat de rechter, als die eenmaal heeft vastgesteld dat zijn eerdere beslissing inderdaad op een onjuiste grondslag berust, weinig andere keus heeft. Vandaar dat ik mij veroorloofde, te schrijven dat de rechter dan van zijn eerdere beslissing moet terugkomen.
15 Naast inhoudelijke feitelijke stellingen, wordt in de hier aangehaalde passages ook verdedigd dat het hof de overeenkomsten in kwestie niet als vaststellingsovereenkomst kon kwalificeren omdat, daar komt het op neer, er destijds geen sprake was van een (dreigend) geschil. Het hof kon echter ongetwijfeld oordelen dat die overeenkomsten ertoe strekten, onzekerheid over de wederzijdse rechten en plichten weg te nemen; en dat het op de hier aangehaalde plaatsen aangevoerde onvoldoende grond opleverde om zijn eerdere oordeel van deze strekking in heroverweging te nemen.
16 Het opzoeken van dit document in het dossier is niet makkelijk. Ik heb het document in het partijdossier in de ordner met nr. "Map 4" met een zogenaamd "stickertje" (geel gekleurd) gemarkeerd.
Deze productie verwijst weer naar een daaraan gehechte bijlage waaruit dit bedrag zou zijn op te maken; maar ik moet bekennen dat het mij niet gelukt is, dit stuk te doorgronden. Men vindt het door [eiser] gestelde saldo op de laatste bladzij, onderaan de vierde kolom. De productie zelf geeft, op de in de Memorie aangehaalde plaats (namelijk in alinea 9) wel aan welke methode voor de berekening van het saldo zou zijn gehanteerd.
17 Ook het vinden van de tekst van deze overeenkomsten in het dossier vergt heel wat zoekwerk. Ik heb ook deze, achter tabblad 4 in de ordner genummerd "Map 6", met geel gekleurde "stickertjes" gemarkeerd. Zie in beide teksten (het slot van) art. 1.