Conclusie
12/00398
Mr. A. Hammerstein
Zitting 2 november 2012
CONCLUSIE inzake:
Stichting Agrarisch Opleidingscentrum Terra
eiseres tot cassatie,
tegen:
[Verweerder]
verweerder in cassatie.
In deze zaak twisten partijen over het antwoord op de vraag of, alvorens tot het verzoeken van ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan, voldoende inspanningen zijn verricht om passende arbeid te vinden in de zin van art. 7:658a BW. Voorts is in geschil de hoogte van de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag op grond van art. 7:681 lid 1 en Pro 2 onder b BW als geoordeeld moet worden dat genoemde inspanningen onvoldoende zijn verricht.
1. Feiten en procesverloop.
1.1 In cassatie kan van de volgende, samengevatte, feiten worden uitgegaan.(1)
(i) [Verweerder], geboren op [geboortedatum] 1951, is vanaf 1 augustus 1978 als docent in dienst geweest bij (rechtsvoorgangers van) Stichting Agrarisch Opleidingscentrum Terra (hierna: AOC Terra). De CAO BVE was op de overeenkomst van toepassing.
(ii) In de loop van de dienstbetrekking is [verweerder] herhaaldelijk wegens spanningsklachten uitgevallen. Omstreeks 1994 is hij een dag per week minder gaan werken, welk onbezoldigd verlof een permanent karakter heeft gekregen. Daarna is tot 2000 geen sprake geweest van noemenswaardige uitval. Vanaf 2000 is [verweerder] wederom regelmatig (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt geraakt in verband met klachten van psychische aard. Per 1 september 2004 is [verweerder] definitief uitgevallen wegens ziekte. Op 13 januari 2005 heeft arbeidsdeskundige Los daarover gerapporteerd. Volgens hem kon een duurzame oplossing alleen bereikt worden met een overzichtelijk takenpakket.
(iii) 0p 1 februari 2005 zijn in een bespreking tussen [verweerder] en het management van AOC Terra drie opties op tafel gekomen. In optie 1, terugkeer naar de oude functie, eventueel op een andere locatie, had AOC Terra noch [verweerder] vertrouwen, gelet op het toenemend competentiegericht onderwijs. In optie 2 zou bezien worden of er bij AOC Terra een andere passende functie voor [verweerder] was. Optie 3, outplacement, had de voorkeur van AOC Terra en zou door haar worden uitgewerkt, maar ook zou worden gekeken naar mogelijkheden binnen optie 2.
(iv) Op 8 en 23 maart 2005 hebben vervolggesprekken plaatsgehad. AOC Terra heeft te kennen gegeven de opties 1 en 2 niet meer reëel te vinden en zich te willen concentreren op outplacement gedurende een, maximaal twee, jaar gevolgd door ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zij kent één type docent die breed inzetbaar moet zijn, en bouwt geen organisatie om mensen heen.
(v) Tot januari 2006 heeft [verweerder] op arbeidstherapeutische basis twee ochtenden per week gewerkt in de mediatheek van AOC Terra. Op 1 maart 2006 is een verzoek van AOC Terra tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] afgewezen. In mei 2006 heeft hij bij wijze van re-integratie acht dagdelen gewerkt op een Groene School in Winsum.
(vi) [Verweerder] heeft op 24 mei 2006 een WIA-uitkering aangevraagd. Hij is voor 35-80% arbeidsongeschikt verklaard en kreeg met ingang van 30 augustus 2006 een loongerelateerde WIA-uitkering. Daarop ontving [verweerder] een aanvulling dankzij een in het verleden door hemzelf gesloten IPAP-verzekering tegen inkomensverlies bij arbeidsongeschiktheid.
(vii) De arbeidsovereenkomst is per 1 februari 2007 geëindigd door een (geconverteerde) opzegging door AOC Terra wegens langdurige arbeidsongeschiktheid zonder reëel uitzicht op herstel voor de oude functie, na een procedure bij het College van Beroep BVE. AOC Terra heeft geen financiële voorziening voor de toen 55-jarige [verweerder] getroffen.
1.2 [Verweerder] heeft bij inleidende dagvaarding van 10 juni 2008 de rechtbank te Groningen, sector kanton, locatie Groningen, onder meer verzocht bij vonnis voor recht te verklaren dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is en AOC Terra te veroordelen tot een schadevergoeding van € 280.000,- op grond van art. 7:681 BW Pro, dan wel een in goede justitie vast te stellen schadevergoeding. [Verweerder] achte het ontslag kennelijk onredelijk vanwege de nadelige gevolgen voor hem tengevolge van de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:281 lid Pro 2, onder b, BW (zie p. 2, onderaan, van de inleidende dagvaarding). Volgens hem heeft AOC Terra onvoldoende inspanningen verricht in het kader van de Wet verbetering poortwachter (Wvp), zoals uitgewerkt in art. 7:658a BW, om hem intern te re-integreren in een passende functie (zie p. 9 e.v. van de inleidende dagvaarding).
1.3 De kantonrechter heeft bij vonnis van 7 oktober 2009 voor recht verklaard dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk moet worden geacht en AOC Terra veroordeeld om bij wijze van schadevergoeding te betalen de somma van € 72.000,- bruto. Met [verweerder] is de kantonrechter van oordeel dat AOC Terra te snel heeft geopteerd voor een zogeheten exit-traject (rov. 3.13). Voor de begroting van de schadevergoeding past de kantonrechter de door de hoven, met uitzondering van het gerechtshof te Den Haag, ontwikkelde XYZ-formule toe (rov. 3.11, 3.16 en 3.17).
1.4 Het gerechtshof te Leeuwarden heeft in het thans in cassatie bestreden arrest van 18 oktober 2011 het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd met uitzondering van de begroting van de schade volgens de XYZ-formule (rov. 15). Het hof heeft dan ook het vonnis vernietigd voor zover het gaat om voornoemde schadeveroordeling van € 72.000,-, die het hof nader heeft bepaald op € 72.170, bruto aan materiële schade en € 500,- netto aan immateriële schade (deze laatste schadepost is in cassatie niet van belang).
1.5 AOC Terra is - tijdig(2) - van het arrest van het hof is cassatie gekomen. Zij heeft een middel aangevoerd dat bestaat uit zes onderdelen. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven. Daarna is gerepliceerd door AOC Terra.
2 Bespreking van het cassatiemiddel
Onderdeel I
2.1 Het eerste middelonderdeel richt zich met motiveringsklachten tegen rov. 10.2 van het bestreden arrest, waarin het hof - voor zover in cassatie van belang - heeft overwogen en beslist (i) dat het enkele feit dat alternatieve werkzaamheden lager zijn ingeschaald dan de bedongen arbeid, die werkzaamheden niet per definitie niet-passend maakt, en (ii) dat het hof er niet van overtuigd is geraakt dat in redelijkheid niet van AOC Terra gevergd kan worden dat onderdelen van functies zouden worden herverkaveld. Volgens het onderdeel is het hof voorbij gegaan aan essentiële stellingen.
2.2 De centrale klacht van het onderdeel dat het hof is voorbijgegaan aan essentiële stellingen van AOC Terra met betrekking tot haar re-integratieactiviteiten, mist feitelijke grondslag, omdat het hof daarop in rov. 10 is ingegaan. Tegen de onder (i) genoemde overweging van het hof is geen specifieke klacht gericht, zodat bij de behandeling van het eerste middelonderdeel slechts de vraag aan de orde kan komen of 's hofs onder (ii) vermelde overweging voldoende is gemotiveerd.
2.3 Die vraag beantwoord ik bevestigend. De verwijzing in het slot van rov. 10.2 van het thans in cassatie bestreden arrest naar HR 13 december 1991, LJN: ZC0448, NJ 1992, 441 (Goldsteen/Roeland & Zonen) is strekt verder dan 's hofs beslissing dat de arbeidsongeschiktheid gedeeltelijk ook arbeidsgerelateerd is.(3)De verwijzing naar Goldsteen/Roeland & Zonen is veeleer ingegeven door de gedachte dat van AOC Terra gevergd kon worden dat zij niet alleen de arbeidsverdeling, maar ook de arbeidsorganisatie aanpaste.(4) Juist die gedachte is dragend (essentieel) geweest voor 's hofs oordeel in rov. 10.2, terwijl de (re-integratie)maatregelen waarnaar AOC Terra in het eerste middelonderdeel verwijst (ook die van vóór [verweerder]'s definitieve ziekmelding in september 2004), betrekking hebben op de verdeling van arbeid binnen het bestaande - niet aangepaste - functiehuis van AOC Terra. En waar het betreft de door AOC Terra in het eerste middelonderdeel genoemde begeleiding en coaching van [verweerder], kan uit het verststrekkende oordeel van het hof in rov. 10.2 worden afgeleid dat dergelijke maatregelen zinledig zijn als niet tevens de arbeidsorganisatie wordt aangepast. Voor zover het middel nog betoogt dat het hof voorbij is gegaan aan de essentiële stelling van AOC Terra dat aanpassing van de arbeidsorganisatie niet van haar gevergd kon worden, stuit dit betoog af op rov. 10.5 van het bestreden arrest; het hof brengt daar, onder verwijzing naar rov. 1.11 van het bestreden arrest, tot uitdrukking dat AOC Terra redelijkerwijs niet had mogen vertrouwen op het oordeel van het UWV d.d. 25 augustus 2005 (zie hierna bij onderdeel IV).
2.4 Het hof heeft m.i. ook voldoende gemotiveerd waarom AOC Terra de werkorganisatie had moeten aanpassen door middel van het herverkavelen van functies. Kennelijk is voor het hof het competentiegerichte onderwijs dat bij AOC Terra reeds vóór het arbeidsongeschikt worden van [verweerder] was ingevoerd, geen wet van Meden en Perzen. Dit blijkt namelijk uit 's hofs behandeling van de vraag naar het causaal verband tussen de werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] in rov. 9 van het bestreden arrest. In rov. 9.2 deelt het hof het genuanceerde oordeel van de kantonrechter dat het ziekteverzuim van [verweerder] te wijten is geweest aan de overgang naar het competentiegerichte onderwijs.(5) Hoewel dergelijke wijzigingen, zo vervolgt het hof, objectief nog niet behoeven te leiden tot aan de werkgever verwijtbare overbelasting, heeft een goed werkgever er wel rekening mee te houden dat mogelijk niet alle werknemers subjectief in staat zijn de last van dergelijke overgang te dragen.
2.5 Het oordeel van het hof in rov. 10.2 betreffende de plicht tot aanpassing van de werkorganisatie door herverkaveling van functies is ook begrijpelijk in relatie met hetgeen is vermeld in rov. 7 en rov. 11.3 van het bestreden arrest. Uit de verwijzing in rov. 7 naar HR 15 februari 2008; LJN: BC2206; NJ 2008, 111; ONDR 2008, 105 (m.nt. F.B.J. Grapperhaus) valt op te maken dat het hof van oordeel is dat de gevolgen van opzegging van de arbeidsovereenkomst voor [verweerder] ernstig zijn in vergelijking met het belang van AOC Terra bij opzegging daarvan, waarbij het hof alle omstandigheden in onderlinge samenhang in aanmerking heeft genomen (vgl. art. 7:681 lid Pro 2, aanhef en onder b, BW).(6) In rov. 11.3 noemt het hof vervolgens de concrete omstandigheden van [verweerder] die het hof doorslaggevend heeft geacht. Deze omstandigheden tezamen maken dat AOC Terra met betrekking tot het punt van de aanpassing van de arbeidsorganisatie een te starre houding heeft aangenomen door zich, zoals blijkt uit de onderliggende stukken van het geding, van meet af aan op het standpunt te stellen dat de organisatie niet om [verweerder] heen kan worden gebouwd.(7) Ook in cassatie blijft AOC Terra volhouden dat passende functies er simpelweg niet zijn (zie p. 4, onderaan, van de cassatiedagvaarding).
2.6 Daarnaast wordt, als ik het goed zie, in het eerste middelonderdeel nog verdedigd dat aanpassing van de werkorganisatie door herverkaveling van functies in redelijkheid niet van AOC Terra kon worden gevergd door de houding van [verweerder] tijdens het tweejarige re-integratietraject in het kader van de Wet verbetering poortwachter (Wvp). Het onderdeel verwijt het hof te hebben miskend dat [verweerder] de interne re-integratie heeft gefrustreerd (cassatiedagvaarding, p. 4, tweede alinea; schriftelijk toelichting, p. 3 en 4). Voor zover dit betoog van AOC Terra ertoe strekt te verdedigen dat ook dit een essentiële stelling in feitelijke aanleg betreft waaraan het hof voorbij is gegaan, kan dit niet tot cassatie leiden. Hiervoor zijn drie redenen te geven, die ik hieronder in de punten 2.7 t/m 2.9 uiteenzet.
2.7 In de eerste plaats blijkt uit de onderliggende stukken van het geding dat AOC Terra tijdens de tweejarige wachtperiode van de Wvp een ontbindingsprocedure heeft geïnitieerd die zeer belemmerend werkte op de wettelijk verplichte inspanningsplicht tot re-integratie van de zieke werknemer ex artikel 7:658a BW.(8) Deze belemmerende werking is door het hof ook tot uitdrukking gebracht in het bestreden arrest (zie rov. 12).
2.8 In de tweede plaats diende AOC Terra op 30 maart 2006, nog geen maand na de afwijzingsbeschikking d.d. 1 maart 2006 van de kantonrechter met betrekking tot AOC Terra's verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, wederom een verzoekschrift in bij de rechtbank Assen, sector kanton, dit keer strekkende tot benoeming van een arbeidsdeskundige en een verzekeringsdeskundige ter vaststelling van de arbeidsgeschiktheid van [verweerder]. AOC Terra is namelijk steeds van mening geweest dat [verweerder] niet arbeidsongeschikt was wegens ziekte ("burn-out"), maar wegens een eigen karakterstructuur c.q. sensitiviteit die niet aan AOC Terra toegerekend kan worden.(9) Bij beschikking d.d. 10 juli 2006 van de rechtbank Assen, sector kanton, is in dat verband aan deskundigen eindelijk de cruciale vraag voorgelegd in hoeverre AOC Terra redelijkerwijs gehouden kan zijn om een onderzoek te doen naar de aanpassingen in de werkorganisatie.(10) Dit onderzoek, dat door [A] had moeten worden uitgevoerd, heeft AOC Terra niet willen doorzetten.(11) Bij schrijven van 28 september 2006 was zij immers al tot opzegging van de arbeidsovereenkomst overgegaan op de voet van artikel 20 lid 2 van Pro de Ziekte en Arbeidsongeschiktheidsregeling BVE (ZAR-BVE) en artikel H-57 onder d CAO-BVE.(12) Ook dit punt is door het hof tot uitdrukking gebracht in het bestreden arrest (zie rov. 1.18).
2.9 Ten slotte kunnen er ook vraagtekens worden geplaatst bij de uitspraak van de Commissie van Beroep BVE, waarnaar AOC Terra onderaan op pagina 3 van de schriftelijke toelichting op het cassatiemiddel verwijst. De ongegrondverklaring van [verweerder]'s beroep tegen genoemde opzegging d.d. 28 september 2006 heeft de Commissie van Beroep BVE mede gebaseerd op "de mislukte re-integratie van juni 2006". Zoals [verweerder] in nr. 3.4.2 van de inleidende dagvaarding en nr. 51 van de Conclusie van Repliek in eerste aanleg reeds stelde en door AOC Terra niet werd betwist, heeft laatstgenoemde gepoogd om [verweerder] te laten re-integreren in mei/juni 2006 op een school in Winsum in een klas met kinderen met PDD-Nos en ADHD. Ik meen dat ook dit punt door het hof in het bestreden arrest tot uitdrukking is gebracht waar het overweegt dat van een grote organisatie als deze werkgever, die bekend is met de problematiek van de betrokken werknemer, meer deskundigheid en empathie mag worden verlangd dan AOC Terra heeft tentoongespreid (zie rov. 12).
Onderdeel II
2.10 In het tweede middelonderdeel wordt aangevoerd dat zonder nadere redengeving onbegrijpelijk is de overweging en beslissing van het hof in rov. 10.3 van het bestreden arrest, luidende: "Terra meent dat zij invulling gaf aan re-integratie in het tweede spoor door tijdens de arbeidsongeschiktheid outplacementbegeleiding aan te bieden in combinatie met een overeenkomst tot beëindiging van het dienstverband op zeker moment. Deze opvatting beschouwt het hof, gelet op het voorgaande, eveneens als onjuist."
2.11 Het onderdeel is grotendeels gebaseerd op de onjuiste veronderstelling in het eerste middelonderdeel dat AOC Terra haar inspanningsplicht tot re-integratie ex artikel 7:658a BW ruim heeft opgevat en er alles aan heeft gedaan om passende arbeid voor [verweerder] te vinden. Het tweede middelonderdeel deelt dan ook het lot van het eerste en kan niet tot cassatie leiden. Overigens heeft het hof alleen geoordeeld dat de opvatting van AOC Terra over het tweede spoor onjuist is, zodat het onderdeel berust op een verkeerde lezing van het arrest.
2.12 Wat betreft de aanname dat [verweerder] met de aangeboden outplacementbegeleiding (optie 3) heeft ingestemd en het hof aan deze essentiële stelling van AOC Terra voorbij is gegaan, berust die aanname eveneens op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft immers in rov. 1.10 gewezen op het feit dat de gemachtigde van [verweerder] op 29 april 2005 liet weten dat hij [verweerder] had ontraden met dergelijke begeleiding in te stemmen in verband met de Wvp, en mede omdat het vinden van passende arbeid (optie 2) meer voor de hand lag. Aangezien in de vervolggesprekken van 8 en 23 maart 2005, dus nádat [verweerder] in de bespreking van 1 februari 2005 instemde met outplacementbegeleiding als laatste optie, duidelijk werd dat AOC Terra outplacement niet als laatste maar als enige optie beschouwde (vgl. rov. 1.8 en 1.9 van het bestreden arrest), behoefde het hof niet nader uit te leggen dat het accepteren van outplacement door [verweerder] slechts als laatste optie was bedoeld. Verwezen zij verder naar hetgeen [verweerder] daarover in appel heeft bijgebracht (MvA tevens houdende incidenteel appel, p. 5).
Onderdeel III
2.13 Het derde middelonderdeel verwijt het hof in rov. 10.4 van het bestreden arrest een door AOC Terra gedaan bewijsaanbod te hebben gepasseerd en zijn beslissing dienaangaande te hebben gebaseerd op een (verboden) prognose. Het hof heeft als volgt overwogen: "Het voorgaande brengt met zich mee dat het hof geen reden ziet in te gaan op het bij herhaling gedane aanbod van Terra om alsnog te bewijzen dat zij aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Terra gaat immers uit van een onjuiste inhoud van die verplichtingen en daarmee is dat aanbod niet op de juiste situatie toegesneden."
2.14 AOC Terra wenste in het kader van de beantwoording van de vraag of zij aan haar re-integratieverplichtingen had voldaan voor het eerst in appel enkele van haar medewerkers (waaronder een bedrijfsarts) en een arbeidsdeskundige te doen horen. Zij heeft daarbij ook verwezen naar het door haar gedane verzoek tot voorlopig deskundigenbericht d.d. 2 november 2010 (zie § 46 MvA tevens houdende incidenteel appel). Dit verzoek is door hetzelfde hof bij beschikking van 1 maart 2011 afgewezen wegens strijdigheid met een goede procesorde (zie rov. 5 van die beschikking). Mijns inziens is die afwijzing ingegeven door het feit dat ten tijde van genoemd verzoek tot voorlopig deskundigenbericht reeds vele onderzoeken waren verricht door deskundigen, maar geen van de onderzoeksrapporten antwoord heeft gegeven op de vraag of aanpassingen in de arbeidsorganisatie van AOC Terra tot de mogelijkheden behoorden. Daarover had nu juist het op 10 juli 2006 door de kantonrechter gelaste onderzoek van [A] duidelijkheid moeten verschaffen (zie punt 2.8 hiervoor). Het had dan ook geen zin om in appel een deskundigenonderzoek te gelasten over de vraag in hoeverre AOC Terra in de periode 1 september 2004 tot 1 februari 2007 voldoende re-integratie-inspanningen had gepleegd (zie de beschikking van het hof d.d. 1 maart 2011, voorblad) als niet wordt onderzocht of aanpassingen in de arbeidsorganisatie mogelijk waren. En van een dergelijk onderzoek had AOC Terra zelf afgezien (zie punt 2.8 hiervoor).
2.15 Met het in appel aangeboden, en door het hof in rov. 10.4 van het bestreden arrest afgewezen, getuigenbewijs bracht AOC Terra dan ook niets bij dat het aan de orde zijnde geschilpunt alsnog kon ophelderen. Het aanbod tot getuigenbewijs van AOC Terra had volgens het hof kennelijk dezelfde inhoud en strekking als het bij beschikking van 1 maart 2011 afgewezen verzoek tot voorlopig deskundigenbericht. Het hof heeft het herhaalde bewijsaanbod van AOC Terra kennelijk niet ter zake dienend geacht omdat het berust op een onjuiste inhoud van haar verplichtingen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en het is genoegzaam gemotiveerd. De klacht is dan ook ongegrond.
2.16 Overigens kan men zich afvragen of zowel partijen in de onderhavige cassatieprocedure als het hof in het thans bestreden arrest niet hebben miskend dat niet alleen het passeren van een verzoek om deskundigen te benoemen, tot de discretie van de feitenrechter behoort, maar ook dat van het aanbod om deskundigen te doen horen.(13)
Onderdeel IV
2.17 Volgens het vierde middelonderdeel is onbegrijpelijk de beslissing van het hof in rov. 10.5 van het bestreden arrest dat "de enkele feiten" dat het UWV op 25 augustus 2005 oordeelde dat AOC Terra een deugdelijke grond had voor het niet aanbieden van passende arbeid aan [verweerder] en dat het UWV later aan [verweerder] een WIA-uitkering heeft toegekend, het hof er in het kader van deze procedure niet toe dwingen om aan te nemen dat AOC Terra aan haar re-integratieverplichting heeft voldaan en het voor risico van AOC Terra komt dat zij daarop mogelijkerwijs heeft vertrouwd. AOC Terra zou haar stelling niet alleen hebben gebaseerd op genoemde "enkele feiten", maar evenzeer op de wijze waarop de arbeidsomstandigheden van [verweerder] tot zijn "blijvende arbeidsongeschiktheid"(14) zijn aangepast. Het onderdeel verwijst ter staving van dit standpunt naar twee deskundigenrapporten en een aan AOC Terra gerichte brief van het UWV d.d. 13 september 2006 waarin wordt vermeld dat AOC Terra "vergeefs gezocht heeft naar passende dan wel gangbare arbeid voor de werknemer" (zie ook de schriftelijke toelichting, p. 3, van AOC Terra).
2.18 Het oordeel van het hof betreft een gemengde beslissing (zie nr. 33 van de schriftelijke toelichting van [verweerder]). Het hof heeft tot uitdrukking willen brengen dat (i) de civiele rechter bij zijn oordeel over de re-integratieverplichting ex artikel 7:658a BW van de werkgever niet gebonden is aan het oordeel van het UWV, en dat (ii) AOC Terra de invulling van die wettelijke inspanningsverplichting dan ook niet van het oordeel van het UWV mocht laten afhangen. De beslissing onder (i) is een zuiver rechtsoordeel dat niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden. Als ik de motiveringsklacht van dit onderdeel goed lees, strekt die ertoe te verdedigen dat het hof met beslissing (ii) een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, omdat het hof ten onrechte zou hebben aangenomen dat AOC Terra haar re-integratieverplichting enkel heeft laten afhangen van het oordeel van het UWV. In zoverre berust de klacht op een verkeerde lezing van het bestreden arrest, nu de woorden "de enkele feiten" in rov. 10.5 louter betrekking hebben op het hiervoor genoemde zuivere rechtsoordeel. Het hof heeft met betrekking tot beslissing (ii) slechts een beslissing ten overvloede gegeven voor zover AOC Terra het oordeel van het UWV aan haar standpunt ten grondslag heeft willen leggen (door het gebruik van het woord "mogelijkerwijs" in rov. 10.5). Het hof hoefde als feitenrechter niet afzonderlijk in te gaan op alle bijgebrachte standpunten en stukken; in ieder geval maakt AOC Terra niet duidelijk waarom de in het vierde middelonderdeel aangehaalde deskundigenrapporten en de brief van het UWV d.d. 13 september 2006 essentiële stellingen van haar betroffen.
2.19 Overigens vind ik in de door het onderdeel aangehaalde deskundigenrapporten niets terug dat wijst op staving van AOC Terra's standpunt met betrekking tot de aanpassingen in de arbeidsomstandigheden tot het moment van blijvende arbeidsongeschiktheid. Veeleer valt uit die rapporten op te maken dat wegens een geschil over het causaal verband tussen de werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] in de periode ná 1 september 2004 juridische procedures zijn aangespannen door AOC Terra die belemmerend werkten op de re-integratie.(15) Dit is voor het hof een van de dragende overwegingen geweest naast de kernoverweging dat aanpassing van de arbeidsorganisatie nodig was.
Onderdeel V
2.20 Het vijfde middelonderdeel richt zich met een rechtsklacht en motiveringsklachten tegen rov. 16.2 en 16.3 van het bestreden arrest. Het betreft 's hofs begroting van de schadevergoeding wegens het kennelijk onredelijk ontslag. Als ik het goed zie, strekt het onderdeel er met name toe te verdedigen dat het hof heeft miskend dat het, waar mogelijk, de schade concreet had moeten begroten en dat de inkomsten van [verweerder] uit de door hemzelf afgesloten IPAP- en AAOP-verzekering, alsmede de ingangsdatum daarvan, in de begroting had moeten betrekken (zie p. 7 t/m 9 van de cassatiedagvaarding in combinatie met het repliek in cassatie).
2.21 Bij de behandeling van dit onderdeel kan volgende worden vooropgesteld. Een vergoeding op grond van art. 7:681 lid 1 BW Pro heeft een ander karakter dan de vergoeding die de rechter ingevolge art. 7:685 lid 8 BW Pro kan toekennen. In het eerste geval moet de rechter de vergoeding begroten als schade die werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden, terwijl bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden een vergoeding naar billijkheid kan worden toegekend. Vandaar dat de Hoge Raad in zijn arresten van 27 november 2009 ([B/C]) en 12 februari 2010 ([D/E]) heeft bepaald dat bij de schadevergoeding de door lagere rechters gehanteerde XYZ-formule niet toelaatbaar is.(16) De feitenrechter moet zich bij de vaststelling van de schadevergoeding nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van die schadevergoeding bepalen, en daarvan in zijn beslissing ook een verantwoording afleggen die voldoende inzicht geeft in de gemaakte afweging.(17)
2.22 Samenvattend is het feit dat het kennelijk onredelijk ontslag wezenlijk verschilt van de billijke vergoeding, een reden om standaardformules niet toe te laten bij berekening van vergoedingen gebaseerd op art. 7:681 BW Pro.(18) Zoals A-G Huydecoper al heeft gesignaleerd, is er echter geen houvast in de recente cassatierechtspraak over de vraag hoe de schade(vergoeding) wegens kennelijk onredelijk ontslag dan benaderd moet worden.(19) De Hoge Raad heeft in bovengenoemde arresten van 27 november 2009 ([B/C]) en 12 februari 2010 ([D/E]) namelijk tevens bepaald dat indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden bepaald, de rechter de vrijheid wordt gelaten de hoogte van de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten op de voet van art. 6:97 BW Pro.
2.23 Uit de eerste volzin van rov. 16.2 van het bestreden arrest blijkt dat het hof van oordeel is dat de schade voor [verweerder] zich niet nauwkeurig laat berekenen. Tegen dit oordeel is eerst bij repliek in cassatie (onderaan p. 1 en bovenaan p. 2) een motiveringsklacht gericht en bovendien onder verwijzing naar "alle stellingen" van partijen in feitelijke aanleg. Nog daargelaten dat de klacht tardief is, miskent zij dat de rechter niet op iedere stelling afzonderlijk hoeft in te gaan. En zelfs als de motiveringsklacht tijdig was voorgesteld en moet worden aangenomen dat zij doelt op de essentiële stelling van AOC Terra in appel (MvG, p. 12) dat een vergoeding op basis van een loonsanctie van het UWV meer in de rede ligt (AOC Terra komt t.a.p. uit op een concreet schadebedrag van € 12.973,92), kan deze klacht niet tot cassatie leiden.(20) De loonsanctie heeft immers geen punitief (straffend), maar een reparatoir karakter; zij is erop gericht de werkgever in staat te stellen om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen.(21)
2.24 Omdat aldus naar billijkheid is begroot, heeft het hof in rov. 15 de materiële nadelen dan ook gerelateerd aan de aard en de ernst van de tekortkoming van AOC Terra (zie de laatste volzin van die rechtsoverweging).(22) De door het hof gehanteerde maatstaf is dus rechtens juist. Voor zover het vijfde middelonderdeel de rechtsklacht bevat dat het hof deze maatstaf heeft miskend, berust het middel op een verkeerde lezing van het bestreden arrest (zie cassatiedagvaarding, p. 8, tweede alinea, laatste volzin in combinatie met de eerste volzin van de derde alinea).
2.25 Ook waar de klacht zich specifieker richt tegen het feit dat het hof noch de door [verweerder] zelf afgesloten IPAP- en AAOP-verzekering noch de ingangsdatum daarvan in de begroting heeft betrokken (zie p. 7 t/m 9 van de cassatiedagvaarding in combinatie met het repliek in cassatie), berust het op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Hierover merk ik allereerst het volgende op.
2.26 In rov. 16.2 heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de materiële schade voor [verweerder] zich niet nauwkeurig laat berekenen, omdat hij slechter af had kunnen zijn in de hypothetische situatie dat AOC Terra wél aan haar re-integratieverplichtingen had voldaan en [verweerder] in een aangepaste functie was gezet. Het hof acht het namelijk niet aannemelijk dat AOC Terra dan een nieuwe arbeidsovereenkomst voor het aangepaste werk zou aanbieden, waardoor [verweerder] bij hernieuwde uitval in een dergelijke situatie loon noch een uitkering zou ontvangen.(23) Uit het samenspel tussen rov. 16.1 en 10.6 van het bestreden arrest blijkt dat het hof het behoud van aanvullend werk - d.w.z. naast een gedeeltelijke WIA-uitkering ([verweerder] is immers niet volledig afgekeurd) en in de vorm van een aangepaste (nieuwe) arbeidsovereenkomst - als maatstaf heeft genomen voor de berekening van de materiële schade. En wel gedurende vier jaren gelet op de aard en de ernst van de tekortkoming van AOC Terra (het niet geven van de kans aan [verweerder] om een aanvullend inkomen te verwerven in de vorm van passend werk).
2.27 De hierboven beschreven abstracte maatstaf van art. 6:97 BW Pro voor de berekening van de schadevergoeding komt derhalve neer op de gedachte dat in ieder geval [verweerder]'s WIA-rechten gewaarborgd moeten blijven tot 100 %, hetzij door middel van aanvullende arbeid binnen de organisatie van AOC Terra naast zijn gedeeltelijke WIA-uitkering, hetzij wegens volledige arbeidsongeschiktheid na hernieuwde uitval. En de IPAP- en AAOP-verzekering zijn bedoeld als aanvulling op de WIA-uitkering (ook gesignaleerd door AOC Terra zelf op p. 11 van de MvG). Zoals [verweerder] in nr. 41 van zijn schriftelijke toelichting in cassatie terecht aanvoert, kon het hof, door de schadebegroting op deze wijze in te steken, andere mogelijke inkomsten zoals die uit de IPAP- en de AAOP-uitkering buiten beschouwing laten. Het onderdeel kan ook daarom niet tot cassatie leiden. De overige klachten van het onderdeel stuiten af op de vrijheid die het hof heeft bij de begroting van schade als de onderhavige. Het hof is immers tot een begrijpelijke en voldoende gemotiveerde beslissing op dit punt gekomen.
Onderdeel VI
2.28 Het zesde en laatste middelonderdeel keert zich in het bijzonder tegen 's hofs overweging in rov. 10.6 dat - in de woorden van het onderdeel - de kans op behoud van werk, naast een WIA-uitkering (het hof spreekt abusievelijk van WGA-uitkering), [verweerder] door de te beperkte opvatting van AOC Terra over haar re-integratieverplichting is ontnomen. Het oordeel van het hof zou onbegrijpelijk zijn, nu door AOC Terra is gesteld dat [verweerder] feitelijk werkzaamheden verrichtte, welke stelling niet door [verweerder] is betwist en dus in rechte als vaststaand had moeten worden aangenomen.
2.29 Ook deze motiveringsklacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. De niet door [verweerder] weersproken stelling waaraan AOC Terra refereert, ziet op andere werkzaamheden buiten de organisatie van AOC Terra, terwijl het hof in rov. 10.6 spreekt van deze kans op behoud van werk en daarbij het oog heeft op aangepast werk binnen de organisatie van AOC Terra.
2.30 Daarnaast is er nog een motiveringsklacht gericht tegen de overweging in rov. 10.6 dat het hof zich niet geheel aan de indruk kan onttrekken dat AOC Terra al voor 1 september 2004 van mening was dat [verweerder] blijvend ongeschikt was voor de bedongen arbeid. Die overweging zou gebaseerd zijn op een indruk van het hof en niet op in rechte vastgestelde feiten. Ook deze klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. De gewraakte overweging van het hof staat niet op zichzelf, maar moet worden opgevat als sluitstuk van het daaraan voorafgaande. Dat het hof op basis van de bijgebrachte stellingen en onderliggende stukken mocht aannemen dat AOC Terra van meet af aan een outplacement voor ogen had en niet van zins was haar arbeidsorganisatie op [verweerder]'s capaciteiten aan te passen, blijkt genoegzaam uit het voorgaande. In elk geval mist de klacht dat het hof alleen op zijn eigen indruk is afgegaan, feitelijke grondslag.
3 Conclusie
D conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Wnd-A-G
1 Zie rov. 1.1 t/m 1.14 van het bestreden arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden d.d. 18 oktober 2011.
2 De cassatiedagvaarding is op 16 januari 2012 betekend.
3 Het oordeel van het hof dat de arbeidsongeschiktheid gedeeltelijk arbeidsgerelateerd is, wordt door het eerste middelonderdeel ook niet bestreden.
4 V. Disselkoen, De zieke werknemer: reïntegratie vanuit de civielrechtelijke invalshoek, ArbeidsRecht, Maandblad voor de Praktijk, 2003/40, p. 32. De 'reorganisatieplicht' van Goldsteen/Roeland & Zonen geldt thans des te meer onder de per 1 januari 2004 inwerking getreden en op [verweerder] van toepassing zijnde Wet verbetering poortwachter (Wvp), welke wet een actievere en verdergaande rol van de werkgever eist (Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Boek 7, Art. 658a, Aant. 2 onder c).
5 Zie ook hetgeen [verweerder] daarover heeft aangevoerd in feitelijke instanties: CvR nr. 7, p. 2; MvA tevens houdende incidenteel appel, p. 12, onderaan.
6 Zie ook Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Boek 7, Art. 681, Aant. 3 onder d. Zie voorts HR 27 november 2009, LJN: BJ6596, NJ 2010, 493 ([B/C]) en HR 12 februari 2010, LJN: BK4472, NJ 2010, 494 ([D/E]), beide geannoteerd door G.J.J. Heerma van Voss, waarin de Hoge Raad heeft herhaald dat alle omstandigheden ten tijde van ontslag in aanmerking moeten worden genomen bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het 'gevolgencriterium' van art. 7:681 lid Pro 2, aanhef en onder b, kennelijk onredelijk is.
7 MvA tevens houdende incidenteel appel, p. 4, onderaan; Bespreking van 1 februari 2005 (prod. 8 bij de inleidende dagvaarding, eerste blad, eerste alinea, onderaan).
8 Zie de beschikking van de rechtbank Assen, sector kanton, van 1 maart 2006 (prod. 14 bij de inleidende dagvaarding). Het ontbindingsverzoek van AOC Terra dateerde van 19 december 2005.
9 Zie ook rov. 10.6 van het bestreden arrest, waarin het hof die mening van AOC Terra aanhaalt en daaruit afleidt dat zij al voor 1 september 2004 van mening was dat [verweerder] blijvend ongeschikt was voor de bedongen arbeid en daarom een te beperkte opvatting de re-integratieverplichtingen als werkgever had.
10 Zie prod. 15 bij de inleidende dagvaarding.
11 Zie de brief van AOC Terra d.d. 29 september 2006 aan [A] (prod. 17 bij de inleidende dagvaarding).
12 Zie de uitspraak van de Commissie van Beroep BVE d.d. 11 juni 2007 (p. 2), overgelegd als productie 23 bij de inleidende dagvaarding.
13 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2012, nr. 92, p. 101; HR 14 december 2001, LJN: AD3993, NJ 2002, 73. oH
14 Ik neem aan dat het middel hier doelt op de periode voorafgaand aan de tweejarige wachtperiode van de Wvp die op 1 september 2004 aanving.
15 Zie par. 4.3 van het rapport van verzekeringsarts W. Winkel d.d. 30 juni 2006 en par. 4.9 van het rapport van onderzoeker E.S. Salomons d.d. 31 augustus 2006. Zie voorts Grief 3 in appel (MvG, p. 8-9) en het verweer van [verweerder] (MvA tevens houdende incidenteel appel, p. 11 en 12).
16 De arresten zijn hiervoor in noot 6 aangehaald.
17 Zie de conclusie van A-G Huydecoper, nr. 8, vóór HR 22 oktober 2010, LJN: BN6239, JAR 2010, 293, met verwijzing naar HR 27 november 2009 ([B/C]), rov. 4.5.
18 Ibid., conclusie A-G Huydecoper, nr. 12, met verwijzingen naar vakliteratuur.
19 Ibid., nr. 13.
20 Ter onderbouwing van die stelling verwijst AOC Terra t.a.p. naar W.L. Roozendaal in haar commentaar op ARUpdates van 26 april 2010 (http://www.ar-updates.nl/commentaar/2010-09).
21 P.S. Fluit, De loonsanctie na 104 weken in de praktijk, ArbeidsRecht 2011/27, p. 25, met verwijzing naar CRvB 28 oktober 2009, LJN: BK1570, USZ 2009, 349.
22 Conclusie A-G Huydecoper, supra noot 17, nr. 13, met verwijzingen naar vakliteratuur.
23 Zie bijv. P. Kruit en E. van Vliet, Van passende naar nieuw bedongen arbeid: rechtspraakoverzicht 2009-2010, ArbeidsRecht 2011/16, p. 12-16.