Conclusie
11/03691
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 9 november 2012
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. J.C. Meijroos,
tegen:
De Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën),
verweerder in cassatie,
advocaat: mr. K. Teuben.
Deze zaak betreft in cassatie de vraag of verweerder in cassatie (hierna: de Staat) aansprakelijk is wegens een fiscale standpuntbepaling van de Belastingdienst betreffende een voorgenomen investering door eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) in een aantal windturbines. In het bijzonder gaat het om de vraag of [eiser] als gevolg van die standpuntbepaling schade heeft geleden.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die de rechtbank 's-Gravenhage heeft vastgesteld in rov. 2.1 t/m 2.11 van haar vonnis van 2 september 2009. Ook het hof 's-Gravenhage heeft blijkens rov. 1.1 van zijn arrest van 26 april 2011 die feiten tot uitgangspunt genomen. In rov. 1.2 t/m 1.8 van zijn arrest heeft het hof de feiten als volgt samengevat weergegeven.
a. [Eiser] heeft op 25 november 2004 met Yard Capital B.V. (hierna: Yard Capital) een intentieovereenkomst gesloten. Doel van deze overeenkomst was dat [eiser] in staat zou worden gesteld te investeren in windenergieprojecten die Yard Capital zou aandragen.
b. Bij faxbericht van 13 december 2004 heeft [eiser] de Belastingdienst verzocht om ten aanzien van een specifiek project te Delfzijl, in de fax omschreven, te bevestigen, dat hij als eigenaar van de aan te schaffen windmolens c.a. en als ondernemer voor de Nederlandse omzetbelasting en inkomstenbelasting zou worden beschouwd, dat hij recht zou hebben op energie-investeringsaftrek en dat de overdracht van de windmolens zou zijn vrijgesteld van omzetbelasting.
c. Op 30 december 2004 heeft [eiser] twee overeenkomsten gesloten met Hambaken Invest I B.V. en Hambaken Invest II B.V. (hierna: Hambaken 1 en II) inzake de turn-key koop van (in totaal) zes windturbines.(1) Beide overeenkomsten bevatten als ontbindende voorwaarden onder meer dat (i) [eiser] niet uiterlijk binnen een maand na ondertekening van de overeenkomst een ruling van de Belastingdienst heeft verkregen dat hij wordt aangemerkt als eigenaar van de windmolens c.a. en gerechtigd is tot de energie-investeringsaftrek, en (ii) dat [eiser] niet voor 28 januari 2005 het noodzakelijk vreemd en eigen vermogen heeft aangetrokken voor de koopsom.
d. [Eiser] heeft desgevraagd tweemaal nadere informatie aan [betrokkene 1] van de Belastingdienst verstrekt. Daarnaast heeft telefonisch contact plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] enerzijds en [eiser] en [betrokkene 2] van Yard Capital anderzijds.
e. Bij brief van 31 januari 2005(2) heeft de Belastingdienst aan [eiser] bericht dat hij niet wordt beschouwd als ondernemer voor de Wet inkomstenbelasting.
f. Eveneens op 31 januari 2005 heeft [eiser] aan Yard Capital een e-mail(3) gestuurd waarin hij schrijft dat hij geen positieve respons heeft gekregen van de fiscus en dat hij derhalve de ontbindende voorwaarde in werking laat treden.
g. Bij faxbericht van 4 februari 2005 heeft de fiscaal adviseur van [eiser] de Belastingdienst verzocht het onder 1.1-e. weergegeven standpunt te herzien. Nadat nog weer nadere informatie aan de Belastingdienst was verstrekt is [betrokkene 3](4) namens de Belastingdienst bij brief van 12 april 2005(5) alsnog aan het verzoek van [eiser] tegemoet gekomen.
1.2 Bij inleidende dagvaarding heeft [eiser] een verklaring voor recht gevorderd dat de Staat jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door op 31 januari 2005 of anderszins een onjuiste, althans onzorgvuldige beslissing te nemen, dat deze onrechtmatigheid aan de Staat moet worden toegerekend en dat de Staat schadeplichtig is voor de schade die hij daardoor lijdt. Voorts heeft [eiser] een veroordeling van de Staat gevorderd tot schadevergoeding vermeerderd met wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.3 Aan zijn vorderingen heeft [eiser] primair ten grondslag gelegd dat de Staat met de brief van 31 januari 2005 ten onrechte is teruggekomen op een in het telefoongesprek van 27 januari 2005 door [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] gedane toezegging, inhoudende dat [eiser] ter zake van de investering in de windturbines als ondernemer kwalificeert en dat de schriftelijke bevestiging hiervan uiterlijk 31 januari 2005 zou volgen. Door de beslissing van 31 januari 2005 heeft de Belastingdienst het vertrouwen van [eiser] in de toezegging geschaad en was niet meer voldaan aan de financieringsvoorwaarde voor de bank, zodat hij de turn-key koopovereenkomsten op 31 januari 2005 heeft moeten ontbinden. Omdat op 12 april 2005 alsnog werd bevestigd dat [eiser] als ondernemer kon worden aangemerkt, was deze ontbinding achteraf gezien niet nodig geweest.(6)
Subsidiair en meer subsidiair heeft [eiser] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat de beschikking van 31 januari 2005, gezien de beslissing van 12 april 2005, op een onjuiste uitleg van de wet berust en daarom onrechtmatig is, welke onrechtmatigheid voor rekening van de Belastingdienst komt.(7)
[Eiser] stelt door het onrechtmatig handelen van de Staat schade te hebben geleden, onder meer bestaande uit winstderving als gevolg van het ontbinden van de koopovereenkomsten.(8)
De Staat heeft de vorderingen gemotiveerd weersproken.
1.4 Bij vonnis van 2 september 2009 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.
Daartoe heeft de rechtbank wat betreft de primaire grondslag geoordeeld dat [eiser] zijn stellingen in het licht van de betwisting van de Staat onvoldoende heeft onderbouwd om tot het oordeel te kunnen leiden dat van de zijde van de Belastingdienst aan [betrokkene 2] een toezegging is gedaan waaraan [eiser] het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat hij op uiterlijk 31 januari 2005 een positieve beantwoording van zijn verzoek zou ontvangen (rov. 4.1-4.3). De rechtbank heeft verder geoordeeld dat aan toewijzing van de vorderingen op grond van de primaire grondslag voorts in de weg staat dat, zelfs indien van de gestelde toezegging en van daarmee opgewekt vertrouwen zou moeten worden uitgegaan, niet is gesteld of aannemelijk is geworden dat [eiser] vanwege dat vertrouwen een handeling heeft verricht of nagelaten die in enige schade heeft geresulteerd. De schade waarvan vergoeding wordt gevorderd vloeit volgens de stellingen van [eiser] immers voort uit de ontbinding van de overeenkomsten met Hambaken Invest I en II naar aanleiding van de brief van de Belastingdienst van 31 januari 2005 en niet uit het nalaten deze overeenkomsten (op grond van ontbindende voorwaarde (ii)) te ontbinden vanwege vertrouwen dat zou zijn ontleend aan de gestelde mondelinge toezegging van 27 januari 2005 (rov. 4.4).
De verwerping van de subsidiaire en meer subsidiaire grondslagen berust ten gronde op het oordeel dat de brief van 31 januari 2005 dient te worden aangemerkt als een voorshandse standpuntbepaling van de Belastingdienst en niet als een definitief oordeel (beschikking) (rov. 4.5-4.9). De rechtbank heeft voorts overwogen dat, gelet op hetgeen is overwogen over de door de Belastingdienst nodig geachte raadpleging van de kennisgroep en de omstandigheid dat voorafgaand aan de definitieve besluitvorming op 12 april 2005 een dergelijke raadpleging alsnog heeft plaatsgevonden, de veronderstelling gerechtvaardigd is dat de Belastingdienst op 31 januari 2005, indien zij niet een voorshands negatief standpunt zou hebben ingenomen, vooralsnog van enige standpuntbepaling zou hebben afgezien en op genoemde datum nog niet tot een positief oordeel zou zijn gekomen. Mede gelet op [eiser]s eigen stellingen is het zeer waarschijnlijk dat hij de overeenkomsten met Hambaken Invest I en II ook in dat geval zou hebben ontbonden (rov. 4.10). Er valt dan ook niet in te zien dat [eiser] door de voorlopige standpuntbepaling van 31 januari 2005 in een nadeliger positie is komen te verkeren dan wanneer van die alternatieve situatie moet worden uitgegaan. Daarom slaagt het verweer van de Staat dat er geen causaal verband bestaat tussen de brief van 31 januari 2005 en de door [eiser] gestelde schade, aldus nog steeds de rechtbank (rov. 4.11).
1.5 [Eiser] is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof 's-Gravenhage. De grieven I t/m IV zijn gericht tegen de verwerping van de (meer) subsidiaire grondslag (vonnis, rov. 4.5-4.11); grief V komt op tegen de verwerping van de primaire grondslag (vonnis, rov. 4.1-4.4). De Staat heeft het beroep weersproken.
1.6 In zijn arrest van 26 april 2011 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen.
Het hof heeft eerst grief IV behandeld, welke grief opkomt tegen het oordeel van de rechtbank (in haar rov. 4.10-4.11) dat een causaal verband tussen de brief van 31 januari 2005 en de gestelde schade ontbreekt. Het hof heeft daarbij vooropgesteld dat onderzocht dient te worden in welke vermogenspositie [eiser] zich zou hebben bevonden indien de gestelde onrechtmatige daad wordt weggedacht. [Eiser] heeft zich te dienaangaande op het standpunt gesteld dat de onrechtmatige daad moet worden weggedacht door tot uitgangspunt te nemen dat de Belastingdienst dan op 31 januari 2005 een mededeling in de door [eiser] gewenste zin (dus conform de brief van 12 april 2005) zou hebben gegeven. Volgens de Staat moet er daarentegen van worden uitgegaan dat de Belastingdienst zich dan op 31 januari 2005 van een standpunt zou hebben onthouden (rov. 2.1-2.2). Het hof volgt het standpunt van de Staat. Het hof heeft daartoe geoordeeld dat het in de door het hof genoemde omstandigheden geenszins aannemelijk is dat de Belastingdienst, indien hij van het geven van de afwijzende beslissing op 31 januari 2005 zou hebben afgezien, vóór 1 februari 2005 een positieve beslissing op het verzoek van [eiser] zou hebben gegeven. Het hof is van oordeel dat in dat geval de Belastingdienst zich van het geven van een oordeel voor die laatste datum zou hebben onthouden, ook omdat hij tot het geven van uitsluitsel op dat tijdstip geenszins verplicht was. Voorts heeft [eiser] in hoger beroep niet bestreden het oordeel van de rechtbank dat, indien de Belastingdienst zich vóór 1 februari 2005 van een oordeel had onthouden, [eiser] de overeenkomsten ook zou hebben ontbonden. Het causaal verband ontbreekt derhalve, aldus het hof (rov. 2.3-2.4).
Wat betreft grief V - waarmee [eiser] is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank (in haar rov. 4.1-4.4) dat van de zijde van de Belastingdienst aan [betrokkene 2] geen toezegging is gedaan waaraan [eiser] het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat hij uiterlijk op 31 januari 2005 een positieve beantwoording van zijn verzoek zou ontvangen en dat zelfs indien zulks wel het geval zou zijn, [eiser] hierdoor niet is benadeeld - heeft het hof geoordeeld dat in het midden kan worden gelaten of de toezegging waarop [eiser] doelt daadwerkelijk aan hem is gedaan. De rechtbank heeft immers overwogen dat niet gesteld of aannemelijk is geworden dat [eiser], uit vertrouwen op de gestelde toezegging, een handeling heeft verricht of nagelaten die in enige schade heeft geresulteerd, terwijl [eiser] in hoger beroep niets naar voren heeft gebracht dat tot een ander oordeel kan leiden. Het hof houdt het er dan ook op dat [eiser] de overeenkomsten eveneens op 31 januari 2005 zou hebben ontbonden indien van enige (mondelinge) toezegging of de intrekking daarvan geen sprake zou zijn geweest (rov. 3.1-3.2).
Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de grieven I, II en III niet tot een voor [eiser] gunstig resultaat kunnen leiden, aangezien, ook indien zij op zichzelf gegrond zouden zijn, de vordering strandt op het ontbreken van causaal verband. Die grieven behoeven dan ook geen afzonderlijke bespreking (rov. 4.1).
1.7 [Eiser] heeft tijdig(9) beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping en zijn standpunten nog schriftelijk toegelicht.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1 Het cassatieberoep valt uiteen in twee middelen. Middel 1 klaagt in verschillende onderdelen over het oordeel van het hof in rov. 2.2 t/m 2.4, samengevat inhoudende dat geen sprake is van causaliteit tussen het afwijzende standpunt van de Belastingdienst op 31 januari 2005 en de gestelde schade. Middel 2 klaagt over 's hofs oordeel in rov. 3.2 dat er (evenmin) een causaal verband bestaat tussen de schade en de beweerde toezegging.
Middel 1
2.2 Bij wijze van meest verstrekkende klacht wordt in onderdeel 1.12 betoogd dat het hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het vereiste van een condicio sine qua non-verband. Het hof toetst in rov. 2.2 ten onrechte aan een negatief condicio sine qua non-verband: welke scenario's zich allemaal zouden hebben kunnen voordoen indien de Belastingdienst niet de afwijzende beschikking op 31 januari 2005 zou hebben afgegeven, is in het kader van het causaliteitsvereiste voor vestiging van aansprakelijkheid niet relevant. Bovendien stelt het hof in rov. 3.2 vast dat [eiser] de overeenkomst heeft ontbonden naar aanleiding van de negatieve beschikking van 31 januari 2005. Daarmee is voldoende condicio sine qua non-verband voor vestiging van aansprakelijkheid gegeven, aldus het onderdeel.
2.3 Deze rechtsklacht treft geen doel. Het condicio sine qua non-verband wordt vastgesteld door te bepalen of zonder de betreffende gebeurtenis de schade zich niet of niet in dezelfde mate zou hebben voorgedaan.(10) Dit vereist dus een vergelijking tussen de actuele situatie ná de normschending en de meest waarschijnlijk geachte hypothetische situatie die zonder de verweten gedraging zou zijn ingetreden. Het hof heeft vastgesteld dat indien de gestelde onrechtmatige daad wordt weggedacht, [eiser] in dezelfde vermogenspositie zou hebben verkeerd als thans het geval is. De Belastingdienst zou zich namelijk hebben onthouden van een oordeel, in welk geval [eiser] de overeenkomsten eveneens zou hebben ontbonden. Het hof heeft daarmee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
2.4 Voor zover de klacht aldus dient te worden begrepen dat het hof ten onrechte de in civilibus verworpen leer Demogue-Besier heeft toegepast, treft de klacht geen doel. Het hof heeft immers niet beoordeeld of de schade ook veroorzaakt had kunnen worden door gedragingen die niet onrechtmatig zouden zijn geweest, maar wat de situatie zou zijn geweest indien de onrechtmatige gedraging wordt weggedacht.(11)
2.5 In de onderdelen 1.1 t/m 1.8 wordt geklaagd over 's hofs oordeel dat wat betreft de hypothetische situatie waarin de onrechtmatige daad wordt weggedacht, dient te worden aangenomen dat de Belastingdienst zich op 31 januari 2005 van een oordeel zou hebben onthouden.
2.6 In voormeld kader komen de onderdelen 1.1 t/m 1.6, alsmede de eerste klacht in onderdeel 1.7 met rechts- en motiveringsklachten op tegen 's hofs oordeel in rov. 2.3 dat [eiser] niet heeft bestreden dat (zoals de rechtbank in haar rov. 4.3 heeft vastgesteld) de Belastingdienst aan [eiser] en [betrokkene 2] heeft meegedeeld dat de gewenste eerdere beantwoording van het verzoek afwijzend zou zijn. Het hof zou daarmee voorbij zijn gegaan aan de in de onderdelen 1.2-1.5 vermelde stellingen van [eiser].
2.7 De klachten falen reeds bij gebrek aan belang nu zij een niet-dragende overweging betreffen. Het bestreden oordeel van het hof in rov. 2.3 ziet immers (zie ook de voorlaatste volzin van rov. 2.3) op het verloop van de gesprekken van de Belastingdienst met [eiser] en [betrokkene 2]. Het hof acht het echter ook afgezien van de vraag hoe die gesprekken precies zijn verlopen aannemelijk dat de Belastingdienst zich van een oordeel op 31 januari 2005 zou hebben onthouden, en wel op grond van (i) de onweersproken verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 4] waaruit blijkt dat meer tijd nodig was en (ii) het vaststaande feit(12) dat er voor de Belastingdienst geen rechtsplicht bestond om uiterlijk op 31 januari 2005 te beslissen (rov. 2.4). Tegen dit oordeel zijn geen klachten gericht.
2.8 Voorts kan niet met een rechtsklacht worden opgekomen tegen een feitelijk oordeel. De motiveringsklachten falen eveneens. Het hof is in rov. 2.3 ingegaan op de stellingen van [eiser] ("[eiser] stelt slechts...") en is tot het oordeel gekomen dat die geen weerlegging vormen van hetgeen de rechtbank heeft aangenomen omtrent het feitelijk verloop van de gesprekken. Dit oordeel is in het licht van de in het onderdeel vermelde stellingen, die er in de kern op neer komen dat de door de rechtbank in haar rov. 4.2 geparafraseerde verklaring van [betrokkene 1] omtrent hetgeen hij heeft meegedeeld "onjuist en onwaar" is omdat hij, zoals ook blijkt uit zijn brief van 31 januari 2005, het verzoek niet aan enige kennisgroep heeft voorgelegd en ook niet van zins was zulks daarna alsnog te doen niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.
2.9 Onderdeel 1.7 bevat nog een tweede klacht, inhoudende dat 's hofs oordeel - dat aannemelijk is dat indien de Belastingdienst van het geven van de afwijzende beslissing op 31 januari 2005 zou hebben afgezien, de Belastingdienst zich van het geven van een oordeel zou hebben onthouden - in strijd is met de toezegging van [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] dat uiterlijk 31 januari 2005 positief zou worden beslist. Onderdeel 1.8 voegt daaraan toe dat het hof in strijd met die aanname in het midden heeft gelaten of de toezegging is gedaan waaraan [eiser] het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat hij op uiterlijk 31 januari 2005 een positieve beantwoording van zijn verzoek zou ontvangen. Aangenomen dat deze toezegging is gedaan, kan van de bestreden aanname van het hof geen sprake zijn, aldus het onderdeel.
2.10 Voor zover met de onderdelen wordt bedoeld te klagen dat 's hofs feitelijk oordeel omtrent de hypothetische situatie, de onrechtmatige daad weggedacht, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, treffen de onderdelen geen doel.
In de eerste plaats zien de klachten eraan voorbij dat het hof in rov. 2.4 een oordeel geeft over het met grief IV aan de orde gestelde causale verband tussen de (in het kader van de subsidiaire grondslag) gestelde onjuiste beschikking van 31 januari 2005 en de schade. Mede nu [eiser] in grief IV niet heeft aangevoerd dat de door de rechtbank in haar rov. 4.10 aangenomen veronderstelling dat de Belastingdienst op 31 januari 2005 vooralsnog van enige standpuntbepaling zou hebben afgezien, niet gerechtvaardigd was in het licht van de (van de primaire grondslag deel uitmakende) toezegging van [betrokkene 1] aan [betrokkene 2], behoefde 's hofs oordeel geen nadere motivering dan is gegeven.
Voorts heeft het hof, als gezegd, geoordeeld dat op basis van de onvoldoende weersproken verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 4], waaruit blijkt dat [betrokkene 1] op 31 januari 2005 meer tijd nodig had, aannemelijk is dat Belastingdienst op die datum nimmer een positief advies zou hebben gegeven. Hieruit volgt dat ook indien wordt aangenomen dat de toezegging waarop [eiser] doelt daadwerkelijk is gedaan, naar 's hofs oordeel aannemelijk is dat de Belastingdienst nimmer een positieve beslissing zou hebben gegeven op 31 januari 2005. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat de Belastingdienst daardoor in weerwil van de (veronderstellenderwijs aangenomen) toezegging zou hebben gehandeld, weerspreekt niet zonder meer 's hofs oordeel dat aannemelijk is dat de Belastingdienst zich van het geven van een oordeel op 31 januari 2005 zou hebben onthouden.
2.11 Voor zover met de onderdelen wordt beoogd te klagen over 's hofs (impliciete) oordeel in rov. 2.2 dat de tweede in die rechtsoverweging genoemde mogelijkheid - te weten het zich onthouden van een standpunt op 31 januari 2005 - een rechtmatige optie betrof(13), namelijk op de grond dat het de Belastingdienst als gevolg van de toezegging niet (langer) vrijstond om zich van een oordeel te onthouden en dat hij overeenkomstig de toezegging op 31 januari 2005 verplicht was tot het geven van een beslissing in de door [eiser] gewenste zin, faalt de klacht, nu [eiser] dit standpunt in de feitelijke instanties niet aldus heeft ingenomen.(14) Hij heeft slechts (en wel in het kader van de primaire grondslag van zijn vorderingen) aangevoerd dat de Staat met zijn afwijzende brief van 31 januari 2005 ten onrechte is teruggekomen op een eerder gedane toezegging(15), hetgeen naar zijn stelling een onrechtmatige intrekking oplevert.(16)
2.12 De onderdelen 1.9 t/m 1.11 komen met een motiveringsklacht op tegen 's hofs oordeel in rov. 2.4 (voorlaatste volzin) dat [eiser] in hoger beroep niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat indien de Belastingdienst zich vóór 1 februari 2005 van een oordeel had onthouden, [eiser] de overeenkomsten ook zou hebben ontbonden. Er wordt gesteld dat de rechtbank haar oordeel in rov. 4.10 baseert op de aanname dat er op 27 januari 2005 geen toezegging is gedaan, waarbij de rechtbank heeft verwezen naar zijn oordeel in rov. 4.3. Nu tegen die aanname (rov. 4.3) is gegriefd met grief V, is daarmee ook gegriefd tegen het daarop gebaseerde oordeel van de rechtbank, aldus de klacht. Voorts wordt erop gewezen dat het hof in rov. 3.2 in het midden heeft gelaten of de toezegging van [betrokkene 1] daadwerkelijk is gedaan en dat dat oordeel zich ook hier wreekt.
2.13 De rechtbank heeft in rov. 4.10 van haar vonnis geoordeeld dat [eiser], op wie de stelplicht en de bewijslast dienaangaande rust, onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat bij het uitblijven van een standpunt van de Belastingdienst de koopovereenkomst waarschijnlijk niet zou zijn ontbonden. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [eiser] heeft gesteld dat de Belastingdienst hem door het negatieve standpunt in een uitermate lastige positie bracht: doordat de voorwaarde van financiering door de bank als gevolg van dit negatieve standpunt niet meer was vervuld, liep [eiser] privé een onaanvaardbaar risico om op te draaien voor betaling van de koopsom. Bij het uitblijven van een beslissing zou echter evenmin aan die voorwaarde zijn voldaan en liep [eiser] dezelfde risico's als in het geval van het op 31 januari 2005 gegeven negatieve standpunt. [Eiser] heeft dan ook niet duidelijk gemaakt dat en waarom hij bij het uitblijven van een standpunt van de Belastingdienst - en aangenomen dat er op 27 januari 2005 geen toezegging is gedaan - niet ook voor een ontbinding van de koopovereenkomsten zou hebben gekozen, aldus de rechtbank in rov. 4.10 van haar vonnis.
Hieruit volgt dat de aanname dat er op 27 januari 2005 geen toezegging is gedaan door de Belastingdienst, geen dragend onderdeel is van de motivering van het oordeel van de rechtbank in rov. 4.10 van haar vonnis; dragend is immers dat [eiser] omtrent zijn hypothetisch handelen bij het uitblijven van een standpunt onvoldoende heeft gesteld. Uit de omstandigheid dat er is gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de bedoelde toezegging niet is gedaan, heeft het hof niet moeten afleiden dat óók is gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.10 dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat hij bij het uitblijven van een standpunt van de Belastingdienst de koopovereenkomst waarschijnlijk niet zou hebben ontbonden. 's Hofs aangevallen overweging is derhalve noch onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Nu de uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan de feitenrechter, leent dat oordeel zich niet voor een verdere toetsing in cassatie.
2.14 In het onderdeel is voorts niet uitgewerkt waarom zich "hier wreekt" dat het hof in rov. 3.2 in het midden heeft gelaten of de bedoelde toezegging daadwerkelijk is gedaan. De klacht voldoet in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen. Indien de klacht aldus dient te worden begrepen dat 's hofs oordeel omtrent [eiser]s hypothetisch handelen in rov. 2.4 onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, nu uit de (veronderstellenderwijs aangenomen) toezegging volgt dat [eiser] bij gebreke van een voor hem positieve beslissing op 31 januari 2005, de overeenkomsten met Hambaken I en II toch niet zou hebben ontbonden, treft de klacht geen doel. [Eiser] heeft een dergelijke stelling niet betrokken in de feitelijke instanties en hij kan dit niet voor het eerst in cassatie doen.
Middel 2
2.15 Middel 2 ziet op het oordeel van het hof in rov. 3.2, inhoudende dat in het midden kan worden gelaten of de toezegging waarop [eiser] doelt daadwerkelijk aan hem is gedaan, nu niet gesteld of aannemelijk geworden is dat [eiser], uit vertrouwen op de gestelde toezegging, een handeling heeft verricht of nagelaten die in enige schade heeft geresulteerd.
2.16 In onderdeel 2.1 wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat naar vaste jurisprudentie van Uw Raad het dispositievereiste niet geldt ten aanzien van toezeggingen, doch slechts ten aanzien van inlichtingen. Het onderdeel verwijst daartoe naar het arrest van Uw Raad van 26 september 1979 (LJN: AM4918, AB 1980, 210 m.nt. PJS, BNB 1979, 311 m.nt. JPS). Daarin heeft Uw Raad geoordeeld over de vraag wanneer de fiscus gebonden kan worden geacht aan zijnerzijds gedane uitlatingen, in het geval die uitlatingen in strijd zijn met een strikte wetstoepassing. Die vraag wordt beantwoord aan de hand van het vertrouwensbeginsel, waarbij relevant is of sprake is van het verstrekken van inlichtingen of van een toezegging. Voor inlichtingen geldt onder meer als vereiste dat de belastingplichtige, afgaande op de onjuiste inlichtingen, een handeling heeft verricht of nagelaten ten gevolge waarvan hij niet alleen de wettelijk verschuldigde belasting heeft te betalen, maar daarenboven schade lijdt (het dispositievereiste). Dit dispositievereiste geldt niet in het geval van een toezegging.
2.17 Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.2 niet geoordeeld dat niet is voldaan aan het in voormeld arrest bedoelde dispositievereiste en dat op die grond de vordering dient te worden afgewezen. Het dispositievereiste speelt een rol bij de vraag of een bestuursorgaan op grond van het vertrouwensbeginsel gebonden is aan een gedane uitlating.(17) Het hof heeft in rov. 3.2 niet beoordeeld of de Belastingdienst (in bestuursrechtelijke zin) gebonden is aan de in de rechtsoverweging bedoelde toezegging en onrechtmatig heeft gehandeld door op 31 januari 2005 niet een voor [eiser] positief standpunt in te nemen. Het hof heeft daarentegen beoordeeld of (in civielrechtelijke zin) sprake is van een causaal verband tussen het doen van de veronderstellenderwijs aangenomen toezegging en het vervolgens intrekken ervan enerzijds en de ontbinding van de overeenkomsten (en de financiële gevolgen daarvan) anderzijds.(18) Het hof heeft daarmee gerespondeerd op de stelling van [eiser] dat indien de toezegging en de intrekking daarvan niet zouden hebben plaatsgehad, de beoordeling van de onjuistheid van de negatieve rulingbeschikking door [eiser] en de inschatting van de risico's om al dan niet de investering door te zetten, in een geheel ander licht zou hebben plaatsgehad. Het hof heeft daartoe de veronderstelde situatie - dat de toezegging is gedaan - vergeleken met de situatie waarin de toezegging en de successieve intrekking zijn weggedacht en geoordeeld dat [eiser] in beide situaties op 31 januari 2005 de overeenkomsten zou hebben ontbonden.
2.18 De onderdelen 2.2 en 2.3 klagen dat het hof heeft miskend dat, zoals in de genoemde vindplaatsen is aangevoerd, bij gebreke van enige rechtsplicht om op 31 januari 2005 een beslissing op het rulingsverzoek te geven, de enige aannemelijke verklaring voor de (voorbehoudloze) negatieve beschikking van die datum is gelegen in het bestaan van de toezegging.
De onderdelen falen bij gebrek aan belang, nu het hof - in cassatie tevergeefs bestreden - heeft geoordeeld dat de veronderstellenderwijs aangenomen toezegging geen schade heeft veroorzaakt.
2.19 De overige onderdelen van het middel strekken, zoals in onderdeel 2.7 wordt samengevat, tot betoog dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijk dan wel niet (voldoende) gemotiveerd het bestaan van de toezegging in het midden heeft gelaten.
2.20 In onderdeel 2.4 wordt daartoe, onder verwijzing naar de onderdelen 1.7 t/m 1.11, in de eerste plaats aangevoerd dat het bestaan van de toezegging niet alleen van belang is voor de "causaliteitsredenering" van het hof ter zake de vestiging van de aansprakelijkheid, maar dat de toezegging bovendien van belang is voor de omvang van de aansprakelijkheid. Indien sprake is van een toezegging van [betrokkene 1] om uiterlijk 31 januari 2005 positief te zullen beslissen, is het alternatief voor de onrechtmatige negatieve beschikking de rechtens juiste toewijzende beschikking en niet het zich onthouden van enige beslissing, aldus het onderdeel.
2.21 De klacht treft geen doel voor zover zij voortbouwt op de tevergeefs voorgedragen onderdelen 1.7 t/m 1.11. Voorts faalt de klacht nu het hof in rov. 3.2 geen oordeel heeft gegeven over de omvang van de aansprakelijkheid op de (in die onderdelen bedoelde) subsidiair aangevoerde grondslag. Voor zover met onderdeel 2.4 wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat het de Belastingdienst als gevolg van de toezegging niet (langer) vrijstond zich te onthouden van het geven van een oordeel op 31 januari 2005 en dat de Belastingdienst de voor [eiser] positieve beslissing diende te nemen, faalt de klacht op de gronden zoals uiteengezet in alinea 2.11 van deze conclusie.
2.22 In onderdeel 2.5 wordt in genoemd verband voorts geklaagd dat aldus ook de overweging van het hof dat [eiser] de overeenkomsten ook zou hebben ontbonden indien van enige toezegging geen sprake zou zijn geweest, zulks op de enkele grond dat de overeenkomsten door [eiser] zijn ontbonden vanwege de negatieve beschikking, onjuist en onbegrijpelijk is.
2.23 Het oordeel is volgens het onderdeel in de eerste plaats onjuist of onbegrijpelijk, omdat bij gebreke van enige toezegging en de intrekking daarvan geen onjuiste negatieve beschikking zou zijn afgegeven, aangezien [betrokkene 1] zich alsdan van enig oordeel had kunnen onthouden teneinde het oordeel van de kennisgroep af te wachten.
De klacht treft geen doel, nu hieruit niet volgt dat 's hofs aangevallen oordeel onjuist of onbegrijpelijk is. Het hof heeft immers, in cassatie niet met succes bestreden, geoordeeld dat [eiser] de overeenkomsten ook zou hebben ontbonden op 31 januari 2005, indien de Belastingdienst zich van een oordeel zou hebben onthouden op die datum.
2.24 Het aangevallen oordeel is volgens onderdeel 2.6 in de tweede plaats onjuist of onbegrijpelijk, omdat bij gebreke van enige toezegging en de intrekking daarvan bij [eiser] niet de indruk zou zijn gewekt dat het antwoord op zijn rulingverzoek wellicht minder "klip en klaar" zou kunnen zijn dan hij aanvankelijk dacht, waardoor bij [eiser] de onzekerheid tengevolge van het alsdan uitblijven van een beschikking aanmerkelijk minder groot zou zijn geweest dan bij het intrekken van de toezegging door middel van de negatieve beschikking, zodat hij het op dat moment wel zou hebben aangedurfd de investering in weerwil van het uitblijven van een beslissing door te zetten.
Deze klacht treft evenmin doel. Het hof heeft deze stellingen in zijn oordeel betrokken in rov. 3.2 en geoordeeld dat onaannemelijk is dat [eiser] de brief van 31 januari 2005 als de 'intrekking van de toezegging' heeft opgevat en dat juist dat aspect van de brief van belang is geweest voor [eiser]s beslissing om de ontbindende voorwaarde in te roepen en dat veeleer aannemelijk is dat [eiser] heeft ontbonden omdat de reactie van de Belastingdienst nu eenmaal negatief was. 's Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd en leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Prod. 4 en 5 bij inleidende dagvaarding.
2 Prod. 7 bij inleidende dagvaarding.
3 Prod. 14 bij brief van 5 september 2008 van mr. Jaeger aan de rechtbank.
4 Het hof vermeldt abusievelijk: [betrokkene 3].
5 Prod. 9 bij inleidende dagvaarding.
6 Rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank van 2 september 2009.
7 Rov. 3.3-3.4 van het vonnis van de rechtbank van 2 september 2009.
8 Rov. 3.5 van het vonnis van de rechtbank van 2 september 2009.
9 De cassatiedagvaarding is op 26 juli 2011 uitgebracht.
10 Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-II* 2009, nr. 50; Mon. BW B35 (Klaassen) 2007, nr. 18.
11 Zie Losbl. Schadevergoeding (Boonekamp), art. 98, aant. 5.2; C.N.J. Kortmann, Verstrikt in een woud van ficties, NTBR 2008, p. 53-54; H.O. Kerkmeester en L.T. Visscher, Causaal verband tussen onrechtmatige daad en schade: een nieuw pleidooi voor de leer Demogue-Besier, WPNR 1999/6378, p. 835-840, alsmede de conclusie van A-G Spier (onder 8.1.1-8.28) vóór HR 23 december 2011, LJN: BT7193, NJ 2012/377 m.nt. PvS. Zoals A-G Spier heeft opgemerkt, wordt de leer Demogue-Besier nog wel toegepast in het bestuursrecht. Zie daarover ook: Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2011, p. 760.
12 Zie rov. 2.3, laatste volzin.
13 Vlg. Kortmann, die heeft opgemerkt dat de essentie van de condicio sine qua non-toets is dat de aansprakelijkheidsscheppende gedraging wordt vervangen door een hypothetische gedraging waaruit het onrechtmatige element is vervangen door zijn rechtmatige tegenhanger: C.N.J. Kortmann, Verstrikt in een woud van ficties, NTBR 2008, p. 54. Zie voorts J.S. Kortmann, PETL: General Conditions of Liability, Causation ('In Fact'), AV&S 2007, p. 153. Vgl. voorts: HR 22 maart 1991, LJN: ZC0181, NJ 1991/420, waarin Uw Raad heeft geoordeeld dat de rechtbank wat betreft het causaal verband had te onderzoeken of het ongeval eveneens zou zijn geschied, indien wel aan het betreffende voorschrift zou zijn voldaan.
14 Zie wat betreft het rechtskarakter van een 'toezegging' en een 'ruling' door de fiscus: P.J. Huisman, De bevoegdhedenovereenkomst (diss. VU), 2012, p. 325-330.
15 Zie rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank.
16 Vgl. ook inl. dagv. onder 12, 25-28 en 31-32; CvR onder 1.12-1.14, 2.1-2.3 en 4.1-4.3; MvG, toelichting grief V.
17 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2011, p. 315-317.
18 Zie wat betreft het onderscheid: onderdeel 10 van de noot van Scheltema onder HR 2 februari 1990, LJN: AB7898, NJ 1993/635.