Conclusie
Zaak 12/01943
Mr. P. Vlas
Zitting, 16 november 2012
Conclusie inzake:
[De vader]
tegen
[De moeder]
In deze zaak betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid komt onder andere de vraag aan de orde of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is te oordelen over een gezagsvoorziening met betrekking tot een minderjarige die door de mede met het gezag belaste vader is meegenomen naar Bolivia, alsmede de vraag of het hof de moeder terecht met het eenhoofdig gezag heeft belast. Moet de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter worden beoordeeld op grond van de verordening Brussel II-bis(1) of op grond van een anticiperende toepassing van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996?(2)
1. Feiten(3) en procesverloop
1.1 Uit het huwelijk van partijen is op [geboortedatum] 2002 de thans nog minderjarige [de zoon] geboren. Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de minderjarige uit.
1.2 Bij beschikking van 19 mei 2008 van de rechtbank 's-Gravenhage is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, de gewone verblijfplaats van de minderjarige bij de vader bepaald en een omgangsregeling tussen de moeder en de minderjarige vastgesteld. Bij beschikking van 8 december 2010 van het hof 's-Gravenhage is deze beschikking vernietigd en is de gewone verblijfplaats van de minderjarige bij de moeder bepaald alsmede vastgesteld dat de vader € 350,- per maand aan kinderalimentatie moet betalen.
1.3 Bij beschikking van 18 maart 2008 heeft de kinderrechter van de rechtbank 's-Gravenhage de minderjarige onder toezicht gesteld van de William Schrikker Stichting Jeugdbescherming en Jeugdreclassering (hierna: WSJ), terwijl bij beschikking van 23 september 2008 machtiging is verleend tot uithuisplaatsing van de minderjarige. Bij beschikking van 7 april 2011 is de ondertoezichtstelling verlengd tot 18 maart 2012 en is het verzoek tot verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing afgewezen.
1.4 De vader heeft de minderjarige op 2 juni 2010 tijdens een begeleid bezoek, zonder toestemming van de moeder en/of de gezinsvoogd, meegenomen naar een op dat moment onbekende verblijfplaats. Het is de moeder pas in april 2011 duidelijk geworden dat de minderjarige met de vader in Bolivia verblijft.(4)
1.5 Bij beschikking van 12 mei 2011 heeft de rechtbank 's-Gravenhage bepaald dat het gezag over de minderjarige voortaan alleen aan de moeder toekomt. In appel heeft de vader verzocht dat het hof 's-Gravenhage de beschikking zal vernietigen en zal bepalen dat het gezag over de minderjarige vanaf juni 2010 alleen aan de vader toekomt alsmede dat hij geen kinderalimentatie is verschuldigd. De vader heeft zijn petitum aangevuld en onder meer verzocht dat het hof vaststelt dat de Boliviaanse rechter bij uitsluiting van de Nederlandse rechter de bevoegde rechter is om in het gezag te voorzien. Voorts heeft de vader het hof verzocht de beschikking van 7 april 2011 te vernietigen, het verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling alsnog af te wijzen althans de ondertoezichtstelling te beëindigen.
1.6 Bij beschikking van 22 februari 2012(5) heeft het hof de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek ten aanzien van de kinderalimentatie en de ondertoezichtstelling; de gezagsbeslissing van de rechtbank is door het hof bekrachtigd. Volgens het hof is de Nederlandse rechter internationaal bevoegd om van de zaak kennis te nemen op grond van een analoge toepassing van art. 7 lid 1 van Pro het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (rov. 8 t/m 13). Dit verdrag is niet van toepassing op procedures die vóór de inwerkingtreding in Nederland, op 1 mei 2011, zijn ingesteld en waarin na de inwerkingtreding een beslissing wordt genomen. Desalniettemin acht het hof het in dit geval niet realistisch om vol te houden dat de rechter van de staat waarvandaan het kind ontvoerd is, zijn bevoegdheid jarenlang blijft houden (rov. 12).
1.7 De vader heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 22 februari 2012. De moeder heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping. WSJ is, hoewel deugdelijk opgeroepen, niet verschenen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (I t/m III).
2.2 Onderdeel I keert zich tegen de rov. 8 t/m 13. Het middel klaagt dat het hof zich ten onrechte internationaal bevoegd heeft geacht om over de zaak te beslissen. De klacht houdt in dat het hof ten onrechte heeft vastgesteld dat de minderjarige geen gewone verblijfplaats heeft verworven in Bolivia, dat de minderjarige inmiddels is geworteld in zijn nieuwe omgeving in Bolivia zodat de Nederlandse rechter geen bevoegdheid kan ontlenen aan art. 7 Haags Pro Kinderbeschermingsverdrag 1996, dat de Nederlandse rechter niet in staat is het belang van de minderjarige te beoordelen en dat de beslissing van de Nederlandse rechter in Bolivia geen effect zal sorteren.
2.3 Over de klacht omtrent de gewone verblijfplaats van de minderjarige merk ik het volgende op. In rov. 13 overweegt het hof hieromtrent dat 'niet, dan wel onvoldoende is gesteld of gebleken dat de minderjarige in Bolivia zijn gewone verblijfplaats heeft verworven'. In dit oordeel ligt besloten dat de minderjarige, in de visie van het hof, zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft behouden. In procedures betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid vormt de gewone verblijfplaats van de minderjarige de voornaamste aanknopingsfactor voor het bepalen van de internationaal bevoegde rechter (zie art. 8 lid 1 Brussel Pro II-bis, art. 5 lid 1 Haags Pro Kinderbeschermingsverdrag 1996 en art. 5 Rv Pro). Bij de gewone verblijfplaats gaat het om de maatschappelijke woonplaats, dat wil zeggen de plaats waarmee het kind maatschappelijk gezien de nauwste binding heeft.(6) Bij het vaststellen van de gewone verblijfplaats van het kind dient rekening te worden gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden van het geval. De klacht tegen de vaststelling door het hof van de gewone verblijfplaats van de minderjarige kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst, omdat de invulling van de gewone verblijfplaats nauw is verweven met beoordelingen van feitelijke aard.(7)
2.4 In het middel worden stellingen genoemd die in feitelijke instantie namens de vader zijn aangevoerd, teneinde te betogen dat de minderjarige zijn gewone verblijfplaats in Bolivia heeft verkregen en de Nederlandse rechter mitsdien rechtsmacht ontbeert. Het middel noemt de volgende stellingen: i) de minderjarige heeft de Engelse en Nederlandse nationaliteit, ii) de minderjarige heeft sedert 3 juni 2010 feitelijk en juridisch zijn woon-/verblijfplaats in Bolivia, iii) de Nederlandse rechter is niet in staat het belang van de minderjarige naar behoren te beoordelen, en iv) de Boliviaanse rechter heeft het ouderlijk gezag over de minderjarige aan de vader toegekend. Bij gebreke van enige althans voldoende feitelijke onderbouwing van deze stellingen, heeft het hof kunnen oordelen dat niet dan wel onvoldoende is gesteld of gebleken dat de minderjarige in Bolivia zijn gewone verblijfplaats heeft (rov. 13). De minderjarige verblijft weliswaar sedert juni 2010 in Bolivia, maar het belang van de verblijfsduur ter bepaling van de gewone verblijfplaats kan in dit geval worden gerelativeerd omdat de vader de minderjarige in strijd met het gezagsrecht van de moeder en in strijd met de geldende machtiging tot uithuisplaatsing ongeoorloofd heeft overgebracht naar Bolivia (vgl. rov. 7). Niet alleen de duur maar ook de redenen van het verblijf van de minderjarige zijn relevant ter bepaling van de gewone verblijfplaats.(8) Nu het verblijf van de minderjarige in Bolivia het gevolg is van een ongeoorloofde overbrenging door de vader terwijl de moeder daarin niet heeft berust(9), is niet onbegrijpelijk dat het hof de gewone verblijfplaats van de minderjarige niet in Bolivia heeft gelokaliseerd.
2.5 Daarbij komt dat de onder i) genoemde stelling (het kind bezit mede de Nederlandse nationaliteit) eerder een argument betreft vóór het aannemen van een gewone verblijfplaats in Nederland(10), de onder iii) genoemde stelling niet wegneemt dat de gerechten van de staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft zich internationaal bevoegd kunnen verklaren, en niet valt in te zien waarom de onder iv) genoemde stelling in de weg zou staan aan de uitoefening van rechtsmacht door de Nederlandse rechter.
2.6 In zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid verklaart art. 8 lid 1 Brussel Pro II-bis internationaal bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Daar in cassatie als uitgangspunt heeft te gelden dat de minderjarige geen gewone verblijfplaats in Bolivia heeft verworven maar zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft behouden, is de Nederlandse rechter bevoegd op basis van art. 8 lid 1 Brussel Pro II-bis. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of art. 7 van Pro het - voor Nederland op 1 mei 2011 in werking getreden - Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (dat volgens het hof moet worden toegepast omdat het vergelijkbare art. 10 Brussel Pro II-bis toepassing mist nu Bolivia geen EU-lidstaat is, vgl. rov. 10) analoog - of juister gezegd anticiperend - kan worden toegepast, aangezien het hof heeft vastgesteld en in cassatie tevergeefs wordt bestreden dat de minderjarige niet 'een gewone verblijfplaats heeft verworven in een andere Staat' zoals het eerste lid van deze bepaling vereist.(11) Aan het voorgaande doet niet af dat een beslissing van de Nederlandse rechter in Bolivia geen rechtskracht heeft, zoals door het middel wordt gesteld. Het onderdeel faalt derhalve.
2.7 Onderdeel II keert zich tegen de inhoudelijke gezagsbeslissing en betoogt in de kern genomen dat het hof, gelet op de in het middel genoemde stellingen uit de feitelijke instantie, de vader met het eenhoofdig gezag over de minderjarige had moeten belasten. Het onderdeel faalt reeds, omdat het verzuimt te vermelden waar in de gedingstukken in feitelijke aanleg deze stellingen zijn ingenomen en derhalve niet voldoet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen. Bovendien faalt het onderdeel, omdat het oordeel van het hof om de vader niet met het eenhoofdig gezag te belasten juist is en niet onbegrijpelijk. In dit verband heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd, namelijk die van art. 1:153n BW jo. art. 1:251a lid 1 BW (rov. 17). De gezagsbeslissing van het hof is gebaseerd op dezelfde gronden als die welke door de rechtbank aan haar beschikking van 12 mei 2011 ten grondslag zijn gelegd.(12) Voorts heeft het hof van belang geacht dat de vader de minderjarige zonder toestemming van de vrouw naar het buitenland heeft meegenomen, de minderjarige daardoor heeft onttrokken aan de in Nederland getroffen beschermingsmaatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing en van contact met de moeder heeft afgesneden (rov.18). De door het hof gebezigde gronden kunnen het bestreden oordeel dragen en tot een verdere motivering was het hof niet gehouden.
2.8 Voor zover het onderdeel moet worden begrepen op te komen tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de vader in zijn verzoek ten aanzien van de kinderalimentatie, faalt het in ieder geval omdat het bestreden oordeel is gebaseerd op meerdere gronden die dit oordeel zelfstandig kunnen dragen (zie rov. 21), terwijl het middel slechts één van deze gronden bestrijdt.
2.9 Onderdeel III klaagt erover dat het hof het bepaalde in 238 Rv heeft geschonden door in rov. 22 te oordelen dat de vader niet kan worden ontvangen in zijn beroep tegen de beschikking van de rechtbank van 7 april 2011, waarbij onder meer de ondertoezichtstelling van de minderjarige is verlengd, vanwege de verstreken beroepstermijn. Art. 238 Rv Pro heeft geen betrekking op de beroepstermijn maar ziet op de berekening van de proceskosten van de wederpartij van de in het ongelijk gestelde partij in zaken waarin partijen in persoon kunnen procederen, zodat de klacht reeds op deze grond faalt. Indien het middel een beroep zou willen doen op art. 358 lid 2 Rv Pro, gaat het eraan voorbij dat deze bepaling niet van toepassing is bij de ondertoezichtstelling omdat daarvoor het bepaalde in art. 806 Rv Pro geldt, volgens welk de in het eerste lid onder a genoemde beroepstermijn van drie maanden niet alleen geldt voor de in de procedure verschenen belanghebbenden - zoals in art. 358 lid 2 Rv Pro - maar ook voor de wel opgeroepen maar niet verschenen belanghebbenden.(13) De in het middel aangehaalde stellingen over het niet tijdig ontvangen van de beschikking van 12 mei 2011 en het inleidende verzoekschrift zijn niet aangevoerd in verband met de beschikking van 7 april 2011. Ten aanzien van de beschikking van 7 april 2011 is slechts gesteld dat deze beschikking onbevoegd is genomen, omdat de minderjarige sedert 3 juni 2010 in Bolivia zijn gewone verblijfplaats heeft. Ik heb hierboven reeds uiteengezet waarom de Nederlandse rechter wel rechtsmacht heeft, zodat de klacht faalt.
2.10 Uit de in het middel aangehaalde stelling dat de vader in eerste aanleg niet goed is opgeroepen, kan niet worden opgemaakt dat hij in feitelijke instanties heeft gesteld dat de beschikking van 7 april 2011 niet door de griffier aan hem is verstrekt of toegezonden (art. 806 lid 1 onder Pro a Rv). Uit de aanhef van de beschikking van 7 april 2011(14) volgt, evenals uit de aanhef van de beschikking van 12 mei 2011, dat de vader woonachtig is te [plaats], doch op dat moment op een onbekend adres verblijft. In hoger beroep is het oordeel van de rechtbank dat de vader, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet is verschenen, niet bestreden. Verder blijkt - naar aanleiding van door mij ambtshalve ingewonnen inlichtingen - uit een brief van de griffier van genoemde rechtbank, met een uitdraai van het zaaksregistratiesysteem, dat de litigieuze beschikking op 26 april 2011 (ook) aan de vader is verstuurd. Het hof heeft de vader dan ook met juistheid in zijn buiten de beroepstermijn ingestelde hoger beroep tegen deze beschikking niet ontvangen.(15)
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Verordening (EG) Nr. 2201/2003, betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000, PbEG L 338/1 van 23 december 2003.
2 Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, 's-Gravenhage 19 oktober 1996, Trb. 1997, 299.
3 Zie de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 12 mei 2011 onder het kopje 'Feiten' (p. 2).
4 Zie de beschikking van het hof 's-Gravenhage van 8 december 2010, p. 3 bovenaan, alsmede rov. 7 van de bestreden beschikking van het hof 's-Gravenhage van 22 februari 2012.
5 LJN: BV6474.
6 Zie voor het begrip 'gewone verblijfplaats' in het kader van art. 8 lid 1 Brussel Pro II-bis: HvJEG 2 april 2009, C-523/07, Jur. 2009, p. I-2805, NJ 2009/457, m.nt. Th.M. de Boer; HvJEU 22 december 2010, C-497/10 PPU, Jur. 2010, p. I-14309, NJ 2011/500, m.nt. Th.M. de Boer.
7 Zie o.a. HR 17 juni 2011, LJN: BQ4833, NJ 2012/311, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.4.3.
8 Zie wat betreft art. 8 lid 1 Brussel Pro II-bis de hierboven aangehaalde uitspraken van het HvJEG/EU van 2 april 2009 en 22 december 2010.
9 De moeder is pas voor het eerst in april 2011 op de hoogte geraakt van het verblijf van de minderjarige in Bolivia (rov. 7). Bij brief van 8 februari 2010 (prod. 3 bij het verweerschrift in hoger beroep) is namens de moeder een verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige ingediend bij de Centrale Autoriteit in Nederland; op dat moment was de moeder nog niet op de hoogte van het verblijf van de minderjarige in Bolivia. Zie p. 2 van de brief: 'De vrouw heeft de gegronde vrees dat de man [de zoon] naar het buitenland heeft ontvoerd. (...) Thans wordt door justitie vermoed dat de man met [de zoon] in een land buiten Europa verblijft. Tot op heden heeft justitie de reeds bekende informatie omtrent een mogelijke woon- cq. verblijfplaats niet aan cliënte bekend gemaakt.' Uit het proces-verbaal van de op 12 januari 2012 gehouden zitting bij het hof blijkt dat namens de moeder is verklaard (zie p. 3): 'De moeder heeft een verzoek tot teruggeleiding gedaan bij de Centrale Autoriteit. Dit verzoek is nog in behandeling'.
10 Zie wat betreft art. 8 lid 1 Brussel Pro II-bis: HvJEG 2 april 2009, C-523/07, Jur. 2009, p. I-2805, NJ 2009/457, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 39 en 44.
11 Zie Th.M. de Boer, Ouderlijke verantwoordelijkheid, kinderbescherming, kinderontvoering, in: Th.M. de Boer/F. Ibili (red.), Nederlands internationaal personen- en familierecht, Wegwijzer voor de rechtspraktijk, 2012, p. 173: 'Voor de Nederlandse rechter heeft art. 7 HKV Pro 1996 alleen betekenis als het kind vanuit Nederland ontvoerd is naar een staat buiten de EU en als het kind daar intussen een nieuwe gewone verblijfplaats heeft gekregen'.
12 Te weten (p. 2 van de beschikking): de vader heeft de minderjarige door de ongeoorloofde overbrenging uit zijn vertrouwde leefomgeving gehaald waardoor de minderjarige niet langer de behandeling krijgt die hij nodig heeft, er is al lang geen contact meer geweest tussen de moeder en de minderjarige, en partijen kunnen niet met elkaar communiceren omdat de vader continu de strijd aangaat over de verblijfplaats van de minderjarige waardoor feitelijk geen uitvoering wordt gegeven aan het gezamenlijk gezag.
13 Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 806, aant. 2 (J.E. Doek).
14 De beschikking van 7 april 2011 maakt geen onderdeel uit van de procesdossiers in cassatie. Ik heb deze beschikking daarom ambtshalve doen opvragen bij de rechtbank 's-Gravenhage.
15 Op 29 juli 2011 is de man slechts in beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank van 12 mei 2011. Pas bij brief van 29 september 2011 heeft de man zich mede gericht op de beschikking van 7 april 2011.