Conclusie
Zaaknr. 11/05236
Mr. Huydecoper
Zitting van 16 november 2012
Conclusie inzake
Ballast Nedam Ontwikkelingsmaatschappij B.V.
eiseres tot cassatie
tegen
de Staat der Nederlanden
verweerder in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Deze zaak betreft de onteigening, in materieel opzicht(2) ten laste van eiseres tot cassatie Ballast Nedam, van percelen grond langs Rijksweg A27 in Eemnes. De Staat heeft die gronden onteigend met het oog op de stichting van een benzinestation met parkeerterrein e.a.(3) langs de Rijksweg.
De waardebepaling van het onteigende heeft flink wat voeten in aarde gehad, getuige het feit dat tussen de benoeming van deskundigen in maart 2003 en het definitieve deskundigenadvies van september 2010 zo'n zeseneenhalf jaar liggen. In cassatie gaat het echter nog over een beperkt deel van de conflictstof. Dat deel - dat overigens tot lastige vragen aanleiding geeft - betreft een feitelijk substraat dat vrij eenvoudig kan worden samengevat.
2. De onteigende gronden hadden ten tijde van het besluit tot onteigening een bestemming als "verzorgingsplaats", krachtens een in 1995 door de Gemeente Eemnes vastgesteld bestemmingsplan. Daarvóór gold een agrarische bestemming.
Ballast Nedam neemt het standpunt in dat de bestemming als verzorgingsplaats een hogere waardering van het onteigende rechtvaardigt dan de eerdere geldende agrarische bestemming. De verweerder in cassatie, de Staat, heeft daartegenover verdedigd dat de sedert 1995 geldende bestemming moest worden geëlimineerd omdat het hier een zogenaamde "dwangbestemming" zou betreffen.
3. De rechtbank heeft in het in cassatie bestreden vonnis, in aansluiting op het advies van deskundigen, inderdaad de volgens Ballast Nedam "voordeliger" bestemming geëlimineerd, en het onteigende gewaardeerd met inachtneming van de agrarische bestemming.
Daarbij verwierp de rechtbank een namens Ballast Nedam verdedigde stelling die er op neerkwam dat eliminatie van een zogenaamde "dwangbestemming" niet behoort plaats te vinden als die bestemming een hogere waarde van het onteigende met zich meebrengt dan de eerder geldende bestemming.
4. Bij haar waardering heeft de rechtbank - ook hier: overeenkomstig het advies van de benoemde deskundigen - een aantal van de kant van Ballast Nedam aangewezen grondtransacties die zich in de omgeving van het onteigende hadden afgespeeld, buiten beschouwing gelaten met de overweging dat deze transacties als "speculatief" moesten worden gekwalificeerd.
Het ging daarbij om transacties waarbij een waarde van in de ordegrootte van € 50,- per m² zou zijn gerealiseerd - een aanmerkelijk verschil ten opzichte van de door de deskundigen geadviseerde, en door de rechtbank ook toegepaste waarde van € 7,50 per m² .
5. Namens Ballast Nedam is tijdig en regelmatig(4) cassatieberoep ingesteld. Van de kant de Staat is tot verwerping geconcludeerd. De wederzijdse standpunten zijn - ampel - schriftelijk toegelicht. Voor van Ballast Nedam is gerepliceerd.
Bestemming van onteigende zaken - mee rekening houden of "elimineren"?
6. Voor ik de specifieke klachten van de middelen bespreek, doe ik er misschien goed aan uit de doeken te doen hoe ik de rechtsleer begrijp met betrekking tot het elimineren van zogenaamde "dwangbestemmingen" in het kader van de onteigeningsrechtelijke waardering van onteigende onroerende zaken.
7. In geval van onteigening hebben de daardoor benadeelden (althans: hebben bepaalde benadeelden) recht op (schadevergoeding naar rato van) de werkelijke waarde van het hun ontnomene - en tevens op schadevergoeding terzake van andere, bijkomende schade, die echter in dit cassatiegeding niet aan de orde is.
De aanspraak op vergoeding van de werkelijke waarde wordt afgeleid uit art 40 Ow Pro, dat bepaalt dat de schadeloosstelling een volledige vergoeding vormt voor alle schade, die de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt.
Bij de bepaling van de werkelijke waarde van een onteigende zaak geldt als maatstaf: de waarde dan wel prijs die voor die zaak tussen een redelijk handelende koper en verkoper zou worden overeengekomen(5).
8. Dat voor de werkelijke waarde van een onteigende zaak de bestemming die op die zaak rust(te) mede bepalend is, dringt zich enigszins op . De prijs die redelijk handelende partijen voor de verkoop van de zaak zouden overeenkomen, wordt immers mede door dat gegeven bepaald. In die zin luidt dan ook een eveneens zeer vaste rechtspraak(6).
Op deze regel gelt echter weer een uitzondering als de bestemming van de onteigende zaak bepaald werd door de plannen waarvoor die zaak vervolgens onteigend wordt - wat allicht pleegt te gebeuren omdat een Gemeente bij het vaststellen van de bestemming rekening houdt met bij overheden (inclusief de Gemeente zelf) bestaande plannen voor aanwending van de desbetreffende zaak. Als het bestaan van zulke plannen betekent dat de Gemeente niet haar "normale" zelfstandige rol bij het vaststellen van een bestemmingsplan heeft, maar als het ware tot keuze van de door het bestaande plan aangewezen bestemming wordt gedwongen, mag met een op die voet vastgestelde bestemming géén rekening worden gehouden(7).
9. De zojuist besproken uitzondering houdt verband met de in art. 40c Ow neergelegde regel: bij de bepaling van schadeloosstelling wegens het verlies van een onroerende zaak wordt geen rekening gehouden met voor- of nadelen die zijn toe te schrijven aan het werk waarvoor onteigend wordt zelf, of daarmee verband houdende overheidswerken, of plannen voor de bedoelde werken(8).
Eenvoudig gezegd: van het feit dat het object onteigend wordt mag de rechthebbende uit dien hoofde geen nadeel lijden - bijvoorbeeld omdat de aanwending voor het bij de onteigening beoogde doel de waarde van het object zal verminderen (en daarmee uiteraard ook de prijs die een potentiële koper daarvoor zou overhebben vermindert); maar ook omgekeerd. Onteigening geeft recht op schadeloosstelling voor wat men kwijt raakt, maar niet méér dan dat. Als het plan waarvoor onteigend wordt betekent dat de desbetreffende objecten (daardoor) méér waard worden(9) moet ook dat bij de waardering van de schade buiten beschouwing blijven.
10. In de rechtsleer is gesignaleerd dat er een zekere spanning bestaat tussen de in alinea 8 beschreven regel - de bestemming bepaalt mede de waarde - en de in alinea 9 besproken uitzondering - "dwangbestemming" moet worden weggedacht(10). Soms ligt in de feiten onomstotelijk besloten dat de keuze voor een bepaalde bestemming in een bestemmingsplan werd "opgelegd" doordat de overheid al had gekozen voor de desbetreffende aanwending van de grond (waarvoor die later onteigend zal worden); maar het komt met enige regelmaat voor dat dat verband minder duidelijk is.
11. Voor de zojuist genoemde spanning, lijkt mij de navolgende rechtspraak illustratief:
in HR 22 april 1998, NJ 1999, 42 m.nt. PCEvW, rov. 3.3 ging het om onteigening, medio negentiger jaren van de vorige eeuw, van grond voor de aanleg van een fietspad. De Provincie trad op als onteigenende partij, en was dus kennelijk ook de overheidsinstantie die de aanleg van het fietspad wenste te realiseren. De grond was al bij een gemeentelijk bestemmingsplan van 1971 tot fietspad bestemd; met dien verstande dat die bestemming in een Provinciaal fietspadenplan uit 1986 werd bevestigd, en in een nieuw gemeentelijk bestemmingsplan uit 1989 gehandhaafd.
Daarvóór was de grond in agrarisch gebruik, evenals in de omgeving liggende grond. De waarde van de overige grond steeg echter toen de verwachting reëel werd dat er een bedrijventerrein ter plaatse zou komen. De waarde van de - mogelijk - als bedrijventerrein aan te wijzen grond werd getaxeerd op NLG 21,- per m², terwijl grond met bestemming als fietspad een waarde van NLG 3,50 per m² had.
12. De Hoge Raad casseerde in dit arrest het vonnis van de eerste aanleg, waarin was beslist dat met de bestemming tot fietspad geen rekening mocht worden gehouden. De regel van art. 40c Ow was hier niet van toepassing, en er waren ook geen omstandigheden die een uitzondering op die regel rechtvaardigden.
13. Enigszins vergelijkbaar is het geval dat in HR 31 maart 2006, NJ 2006, 655 m.nt. Van Wijmen aan de orde was. Daar ging het om onteigening van weiland om dat als (deel van een) recreatiegebied aan te wenden. De grond had in een al uit 1967 daterend gemeentelijk bestemmingsplan de bestemming "recreatie" gekregen. De rechtbank had echter de bestemming van de grond "geëlimineerd", uit overweging dat deze door hogere overheden was overgenomen, en daarmee als "dwangbestemming" moest worden gekwalificeerd.
14. Dat oordeel werd in cassatie vernietigd. De desbetreffende overweging luidt:
"3.6. Met dit oordeel geeft de rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het door de Staat betoogde komt erop neer dat de vaststelling van het onderhavige bestemmingsplan een stap was op weg naar een planologische ontwikkeling, te weten de realisering van groene bufferzones, die de Gemeente al geruime tijd nastreefde en waarvoor zij ook op Provinciaal- en Rijksniveau steun heeft gezocht en gekregen. Indien daarvan wordt uitgegaan, valt aan te nemen dat de Gemeente ook in volle vrijheid zou hebben gekozen voor een bestemmingsplan dat voorziet in de realisering van een groene bufferzone, met recreatieve bestemming die zich mede over het onteigende uitstrekt. In dat geval heeft zich bij de totstandkoming van het bestemmingsplan geen dwangsituatie voorgedaan als bedoeld in de arresten Staat/Matser en Staat/Markus en behoort de bestemming die aan het onteigende is gegeven bij de waardebepaling in aanmerking te worden genomen. Van een bestemming die met het oog op het werk waarvoor later onteigend zal worden ook al door het Rijk of de Provincie aan het onteigende was toegedacht kan dan immers niet worden gesproken."
15. Ik veroorloof mij een terzijde: de uitdrukking "dwangbestemming" kan aanleiding geven tot de gedachte dat de in een gemeentelijk bestemmingplan opgenomen bestemming in weerwil van een andere wens aan de kant van de Gemeente, "van hogerhand" zou moeten zijn opgedrongen. Dat lijkt mij echter niet het geval. De in art. 40c Ow bedoelde situatie - de bestemming van het object in kwestie is ingegeven door het plan waarvoor onteigend wordt - kan immers heel goed bestaan, ook als de Gemeente het met het plan in kwestie geheel eens is. Het meest pregnant komt dat misschien tot uitdrukking in gevallen waarin de onteigening plaatsvindt door een Gemeente, met het oog op een door de Gemeente zelf ontwikkeld plan - allicht is er dan geen sprake van "dwang" - maar dan kan er volgens mij wel degelijk sprake zijn van een zogenaamde "dwangbestemming"(11).
16. Iets dergelijke geldt echter wanneer het weliswaar om plannen van "hogere" overheden gaat (die in een Gemeentelijk bestemmingsplan worden "geïncorporeerd"), maar de Gemeente die plannen van harte aanvaardt en ondersteunt (en daar misschien wel het initiatief voor heeft genomen): ook dan is er geen sprake van "dwang", maar wél van een tot onteigening leidend werkplan dat inhoudelijk overeenstemt met de door een Gemeente verwezenlijkt(e) (wijziging van een) bestemmingsplan(12).
17. Dat deed zich voor in de vijf zaken waarin de Hoge Raad op 9 juli 2010 heeft beslist, en waar het middel sterk de nadruk op legt(13).
Blijkens de alinea's 4.13.1 en 4.13.2 van de conclusie van A - G Wuisman waarnaar de Hoge Raad in de in voetnoot 13 aangehaalde rechtsoverwegingen verwijst, had in deze zaken de Gemeente al geruime tijd de wenselijkheid en noodzaak van aanpassing van de provinciale weg ingezien, ook met het oog op de ruimtelijke ontwikkeling op en nabij het eigen grondgebied. Ook het Rijk en de Provincie wensten echter de aanpassing van deze weg, voor een belangrijk deel met het oog op andere wensen en belangen dan die van de Gemeente (namelijk: verbetering van de toegankelijkheid van andere plaatsen). Er bestond dan ook al lang samenwerking tussen de betrokken overheden, en in het aanvaarde bestemmingsplan werd gezegd dat deze als gezamenlijke initiatiefnemer optraden. Daarbijgaf het bestemmingsplan aan dat de op het onteigende betrekking hebbende aanpassing was ingegeven door de wens, de beoogde reconstructie van de provinciale weg planologisch mogelijk te maken.
18. Met verwijzing naar deze achtergrond oordeelde de Hoge Raad dat de overwegingen van de rechtbank die tot het niet-elimineren van de aldus verkregen bestemming leidden, en waarin centraal stond dat er volgens de rechtbank geen sprake was van een "dictaat" door Provincie of Rijk, een onjuiste maatstaf aan de dag legden. Ik citeer:
"De hiervoor geciteerde door de rechtbank in aanmerking genomen omstandigheden laten onverlet de - in het licht van de nrs. 4.13.1 en 4.13.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal allerminst denkbeeldige - mogelijkheid dat de in het bestemmingsplan aan het onteigende gegeven verkeersbestemming bepaald is door een ten tijde van de vaststelling van dat bestemmingsplan al bestaand (concreet) plan voor de reconstructie van de N209 ter plaatse van onder meer het onteigende en dat het bestemmingsplan in zoverre dan ook slechts is vastgesteld teneinde daarmee de juridisch-planologische onderbouwing en regeling te geven die de beoogde aanleg van het werk waarvoor onteigend wordt mogelijk moet maken Als dat het geval is, moet het op de peildatum in procedure zijnde bestemmingsplan ... in zoverre worden aangemerkt als behorende tot de in art. 40c, aanhef en onder 3°, bedoelde plannen..."
19. Ik denk dat de hiervóór besproken rechtsbronnen ons tot - ongeveer - de volgende uitleg van het op dit punt geldende recht leiden:
bij de waardebepaling van onteigende onroerende zaken mag met de werken waarvoor onteigend wordt en de plannen daarvoor, geen rekening worden gehouden. Daarentegen moet de planologische bestemming (en bij gebreke daarvan: de daadwerkelijke gebruiksbestemming) van de onteigende zaak wél bij de waardering worden betrokken.
Het kan zich echter voordoen dat deze beide gegevens in nauw verband tot elkaar staan, namelijk wanneer een bestemming wordt vastgesteld met het oog op de verwezenlijking van de planologische voorwaarden voor een (concreet), al bestaand werkplan waarvoor de desbetreffende zaak vervolgens onteigend wordt.
In zulke gevallen zien wij immers niet de totstandkoming van de planologische bestemming als een zelfstandig intredende gebeurtenis die de waarde van het object in kwestie beïnvloedt, maar als een gebeurtenis die in zodanige mate wordt bepaald door het plan waarvoor onteigend zal worden, dat de "zelfstandige" factor die een planologische bestemming in overige gevallen pleegt te zijn, hier niet mag worden aangenomen(14).
20. Om te beoordelen of het in de vorige alinea bedoelde geval zich voordoet moet de rechter (dus) nagaan of de bestemming waarvan "eliminatie" wordt bepleit, als een zelfstandig tot stand gekomen bestemming mag worden aangemerkt, dan wel of er sprake is van een bestemming waartoe is besloten met het oog op het (concrete) werkplan waarvoor de zaak in kwestie daarna onteigend zal worden. Of, om het in "lekentaal" te zeggen: of de in een bestemmingsplan gekozen bestemming inderdaad aan de hand van voor de vaststelling van zulke bestemmingen gangbare beleidsoverwegingen heeft plaatsgehad, dan wel slechts gezien kan worden als een aanvaarden van, en daarom vooruitlopen op, de bestemming die uit een concreet werkplan (waarvoor onteigend zal worden) volgt. In het laatste geval is er immers aanleiding om (het desbetreffende gedeelte van) het bestemmingsplan te "vereenzelvigen" met de plannen waarvoor onteigening wordt voorbereid(15).
21. In de lijn van deze gedachtegang, beïnvloedt een bestemming die (geruime tijd) vóór het concrete plan waarvoor onteigend werd tot stand komt, dus wél de waarde van het onteigende(16). Als het concrete plan niet bestond toen de bestemming werd vastgesteld, ontbreekt immers het hiervóór bedoelde nauwe verband tussen het werkplan en het bestemmingsplan.
Iets dergelijks geldt wanneer de bestemming weliswaar met het oog op de realisering van een bepaald werk werd vastgesteld, maar de keuze voor de locatie is ingegeven door beleidsoverwegingen van de Gemeente, en zich dus niet het omgekeerde voordoet, namelijk: een keuze voor de bestemming die in bepalende mate door het plan voor het werk is ingegeven(17).
22. Ik denk dat het antwoord op de vraag of een geval in de ene dan wel de andere categorie thuishoort, meestal bepaald zal worden door de feitelijke omstandigheden, en dat de toetsing van desbetreffende oordelen in cassatie dan aan de daaraan inherente beperkingen onderhevig is. Of, om een voor de hand liggend voorbeeld te noemen, een bestemmingsvaststelling is ingegeven door een bestaand concreet werkplan dan wel door een nog wat minder definitief voornemen dat de kwalificatie van "concreet plan" (nog) niet verdient, is een vraag die aan de hand van waardering van de omstandigheden moet worden beantwoord(18) - een formule voor dat antwoord kan in cassatie niet worden gegeven(19).
"Eliminatie" bij waardeverhogende bestemmingen?
23. In de in alinea 18 hiervóór aangehaalde rechtsoverweging verwijst de Hoge Raad naar de regel van art. 40c onder 3° Ow. Ik vind het daarom aannemelijk dat het hier om een toepassing, in een bijzonder geval, van de in die bepaling neergelegde regels gaat.
Daaruit lijkt mij een zwaarwegende aanwijzing te putten, dat de "eliminatie" van bestemmingen die aan de hiervóór onderzochte eigenschappen beantwoorden, moet plaatsvinden zowel wanneer de desbetreffende bestemming op de waarde van het onteigende een drukkend effect heeft, als in het omgekeerde geval - dus dat van een waardeverhogende bestemming. Art. 40c Ow is immers onmiskenbaar op beide gevallen gericht, en steekhoudende redenen waarom dat nu juist voor de onderhavige toepassing van de in die bepaling neergelegde regels anders zou zijn, zijn mij niet onder de aandacht gekomen.
24. Van de kant van Ballast Nedam wordt een andere uitkomst verdedigd. Dat wordt gedaan aan de hand van een ingenieuze redenering, die ik aldus weergeef: de uitzondering die in de rechtspraak is aanvaard op de regel dat bij de waardering bij onteigening de planologische bestemming wél in aanmerking wordt genomen, namelijk: voor het geval van de zogenaamde "dwangbestemming", zou zijn ingegeven door de gedachte dat, wanneer een "dwangbestemming" de waarde van het onteigende negatief beïnvloedt, het eerder in aanmerking komt dat de onteigenende partij daarvoor aansprakelijk wordt gehouden dan de (gemeentelijke) overheid die die bestemming vaststelde (en die dan via de wetgeving op het gebied van de ruimtelijke ordening voor "planschade" aansprakelijk zou kunnen worden gesteld).
25. Deze gedachtegang wordt nader aangedrongen met de stelling dat in het (onteigenings)recht uitgangspunt zou zijn dat een grondbezitter voordelen als gevolg van vaststelling van een bestemming die waardeverhogend is, mag behouden: Er zijn slechts in zeer beperkte mate wettelijke instrumenten die in zo'n geval "baatafroming" mogelijk maken(20). Wij zouden moeten aanvaarden dat ook de rechtsleer met betrekking tot de "dwangbestemming" er niet toe strekt, op dit juridische uitgangspunt af te dingen; en dat zou nader aantonen dat de in alinea 24 omschreven gedachten juist zijn.
26. Ik kwalificeerde deze gedachten als ingenieus, maar zij lijken mij in de beide beschreven opzichten niet juist. Zoals onder andere uit het in alinea 18 hiervóór aangehaalde citaat blijkt, heeft de Hoge Raad het leerstuk van de "dwangbestemming" in direct verband gebracht met de regels uit art. 40c (onder 3°) Ow. Op dezelfde voet als deze wetsbepaling dat voorschrijft voor de plannen waarvoor onteigend wordt, moet ook een bestemmingsplan dat als "dwangbestemming" moet worden gekwalificeerd, bij de onteigeningsrechtelijke waardering worden geëlimineerd - zoals ik mij hiervóór liet ontvallen, zou men dus kunnen stellen dat het bestemmingsplan in zoverre met de plannen waarvoor wordt onteigend, wordt vereenzelvigd.
27. De door de Hoge Raad ontwikkelde leer geeft dus geen steun aan het nauwe verband tussen "dwangbestemming" enerzijds en "planschade" (en/of "baatafroming") anderzijds, dat in de namens Ballast Nedam verdedigde leer zou bestaan.
Ik begrijp de door de Hoge Raad ontwikkelde leer zo, dat in omstandigheden waaronder een planologische bestemming als "dwangbestemming" moet worden gekwalificeerd, die bestemming met de plannen waarvoor onteigend wordt moet worden vereenzelvigd, althans daarmee op de voet van art. 40c onder 3° Ow op één lijn moet worden gesteld. En zoals ik al opmerkte: art. 40c Ow strekt er onmiskenbaar wél toe dat ook de voordelige effecten die een onteigeningswerkplan op de waarde van de te onteigenen zaken heeft, bij de schadebegroting buiten beschouwing blijven.
Of dat, zoals namens Ballast Nedam wordt verdedigd, een opmerkelijke afwijking oplevert van een overigens rechtens geldend beginsel, kan wat mij betreft in het midden blijven: opmerkelijk of niet, art. 40c Ow laat er geen misverstand over bestaan dat die bepaling hiertoe strekt.
Wat is een "concreet" werkplan?
28. Wil er sprake zijn van een "dwangbestemming" die voor eliminatie in aanmerking komt, dan moet het gaan om een "concreet" werkplan dat tot onteigening zal leiden - het in alinea 18 hiervóór aangehaalde citaat geeft dat expliciet aan. Uit de hiervóór besproken logica van het systeem, vloeit die eis ook rechtstreeks voort. Eliminatie van een "dwangbestemming" is immers gerechtvaardigd, omdat de dwangbestemming mag worden vereenzelvigd/op één lijn gesteld met de in art. 40c onder 3° Ow bedoelde plannen voor de werken die eerder in die bepaling zijn bedoeld. Het spreekt voor zich dat zulke plannen dan - tenminste - moeten bestaan. Het valt ook niet in te zien hoe er bij de vaststelling van een bestemmingsplan specifiek met een beoogd werk waarvoor onteigening zal plaatsvinden, rekening kan worden gehouden als er (nog) geen concreet plan voor zo'n werk bestaat.
29. Of dat ook betekent dat het moet gaan om een in vergaande mate geconcretiseerd plan zoals dat van de kant van Ballast Nedam wordt verdedigd, is daarbij een legitieme vraag. In de verhoudingen die in de onderhavige zaak aan de orde zijn gaat het, bij de beantwoording van die vraag, om een voordeel dat de onteigende zou ontgaan als de eliminatieregel mag worden toegepast; maar het lijkt mij voor de gedachtevorming dienstig om ook rekening te houden met het omgekeerde geval, het geval dat in de tot dusver verschenen rechtspraak op dit punt aan de orde was: dus het geval dat eliminatie ertoe leidt dat de onteigende een nadeel als gevolg van een waardedrukkende bestemming bespaard blijft.
30. Als men de laatstbedoelde gevallen voor ogen houdt, ziet men wat gemakkelijker dat het als onbillijk en vaak ook als arbitrair treft, dat de onteigende er alleen dan aanspraak op zou mogen maken dat hij van een waardedrukkend effect van een met het oog op een onteigeningsplan gekozen bestemming wordt "verschoond", wanneer het plan met het oog waarop de bestemming wordt gekozen, al de vergaande mate van concretisering heeft die van de kant van Ballast Nedam wordt verdedigd. In situaties die in materieel opzicht vergaand vergelijkbaar zijn zou dan - afhankelijk van de vraag hoe "definitief" het werkplan was waarop de bestemming(swijziging) werd afgestemd - nu eens wel en dan weer niet een nadeel aan de onteigende worden toebedeeld.
Enigszins pregnant gezegd: de overheid zou het erop kunnen toeleggen om de onteigenden de hier bedoelde nadelen "toe te spelen", door in een stadium vóór het plan waarvoor onteigend zal worden een definitieve mate van concretisering heeft bereikt, al te bewerkstelligen dat de planologische bestemming in overeenstemming wordt gebracht met dat weliswaar al volop bestaande, maar nog niet in alle details uitgewerkte plan(21).
31. Hiervóór, in alinea's 19 e.v., heb ik verdedigd dat de hier te onderzoeken regels erop zien dat tussen de vaststelling van een planologische bestemming en een van overheidswege in voorbereiding zijnd werkplan dat tot onteigening zal leiden, een zodanig verband kan bestaan, dat aangenomen moet worden dat de vaststelling van de planologische bestemming niet is ingegeven door in zelfstandigheid door de Gemeente gewogen beleidsmotieven, maar door de wens om de juridisch-planologische basis te bieden voor het in voorbereiding zijnde werkplan. In die situatie is er aanleiding om voorrang te geven aan de regel dat bij de bepaling van de waarde van het onteigende geen rekening mag worden gehouden met de werken en de werkplannen waar de onteigening op gericht is, en dus een uitzondering aan te nemen op de regel dat de waarde van een onroerende zaak mede door de daarop rustende bestemming wordt bepaald.
In de lijn van die gedachte ligt, dat wel geëist moet worden dat de vaststelling van de bestemming geschiedt met het oog op concrete plannen voor de uitvoering van bepaalde werken - dat zijn immers de in art. 40c onder 3° Ow aangeduide plannen waaraan de onderhavige regel zijn bestaansrecht ontleent; maar dat niet mag worden verlangd dat die plannen op het ogenblik dat vaststelling van de planologische bestemming plaatsvindt, al in alle details zijn uitgewerkt/vastgesteld.
32. Er tekent zich dan een glijdende schaal af, met aan de ene kant bestemmings-wijzigingen die uitsluitend zijn ingegeven door een reeds volledig uitgewerkt en voor uitvoering gereed werkplan - "postzegelplannen", zoals die in de literatuur wel worden genoemd; en aan de andere kant vaststellingen van bestemmingen die zijn ingegeven door en/of aansluiten bij nog vergaand niet-geconcretiseerde beleidsvoornemens die de overheid ten aanzien van het desbetreffende gebied heeft (het geval dat in NJ 2006, 655 werd gepubliceerd zou hiervan een voorbeeld kunnen zijn).
Het geval aan het ene uiterste valt ongetwijfeld onder de uitzonderingsregel voor "dwangbestemmingen", en het geval aan het andere uiterste doet dat evenzeer ongetwijfeld niet. Ik zie echter geen reden om de grens tussen beide precies daar te trekken, waar niet meer van een volledig uitgewerkt en voor uitvoering gereed werkplan kan worden gesproken. Bevredigende uitkomsten krijgt men (maar ook: afwegingsproblemen) als men de grens ergens tussen die uitersten bepaalt; en wel daar, waar gezegd kan worden dat de instantie die het bestemmingsplan vaststelde zich niet primair door de eigen beleidsafwegingen heeft laten leiden, maar geheel (of: zéér overwegend) door het feit dat het daadwerkelijk bestaande plan waarvoor onteigend zal gaan worden, tot de desbetreffende vaststelling noopt(22).
Bespreking van de cassatiemiddelen
33. Met de hiervóór neergeschreven beschouwingen als richtsnoer, kom ik tot de navolgende beoordeling van de cassatiemiddelen:
De klacht van het middel onder B.1 is gericht tegen de vaststelling van de rechtbank, in rov. 2.14, dat uit verschillende stukken mag worden afgeleid dat de door de Gemeente Eemnes voor het onteigende gekozen bestemming ertoe strekte, voor een (concreet) plan de planologische uitwerking te vormen. De klacht wijst op een reeks ten overstaan van de rechtbank namens Ballast Nedam aangevoerde argumenten die een andere uitkomst verdedigden en die door de rechtbank niet, of met onvoldoende motivering, zouden zijn behandeld.
34. Laat ik vooropstellen, dat wanneer in een gemeentelijk bestemmingsplan, nadat daartoe een gemotiveerd verzoek van een rijksinstelling is gedaan waarin naar een aldaar te realiseren specifieke voorziening wordt verwezen, een in details uitgewerkte en op die voorziening gerichte bestemming aan een bepaalde locatie van beperkte omvang wordt gegeven, het zich in nogal geprononceerde mate opdringt dat de keuze voor die bestemming is ingegeven (alleen) door de wens, de planologische basis voor de van de kant van het Rijk kenbaar gemaakte voornemens te bieden. Op de vraag welke andere overweging er aan de desbetreffende keuze ten grondslag kan hebben gelegen, laat zich dan immers geen zinnig antwoord bedenken(23). In dat licht is de beslissing van de rechtbank die met deze gegevens spoorde, weinig verassend.
35. Óf uit de brief van de kant van Rijkswaterstaat die in rov. 2.13 van het vonnis wordt aangehaald, van een "concreet" voornemen tot het realiseren van de daar bedoelde voorziening blijkt, is een kwestie van uitleg van die brief, en daarmee een kwestie die in overwegende mate als "feitelijk" heeft te gelden. De klacht wijst op argumenten die namens Ballast Nedam waren verdedigd en die ertoe strekten dat deze brief niet zo mocht worden begrepen. Nu die brief echter expliciet inhoudt dat de steller "het wenselijk vind(t) om op termijn een verzorgingsplaats/brandstofverkooppunt te realiseren op bovenbedoelde locatie" en dat daarin verzocht wordt om opname in het bestemmingsplan van een hiermee strokende bestemming van die locatie "conform het uitgewerkt voorontwerp"(24), kan ik het oordeel dat ertoe strekt dat uit die brief van een concreet plan blijkt, beslist niet als onvoldoende begrijpelijk waarderen. Dat oordeel behoefde volgens mij in het licht van het in de vorige alinea gezegde en van de namens Ballast Nedam verdedigde tegenargumenten, ook geen nadere motivering.
36. Onder b. klaagt dit middelonderdeel, zoals ik dat begrijp, op het stramien dat (meer) rekening had moeten worden gehouden met de mogelijkheid dat het Rijk slechts een indicatie heeft gegeven dat met de mogelijkheid van toekomstige vestiging van een benzinestation rekening moest worden gehouden en dat de locatie daarvan toen nog onvoldoende bepaald was, en tenslotte niet op aanwijzing van het Rijk, maar door de Gemeente is vastgesteld.
Volgens mij geldt ook voor deze argumenten het zojuist opgemerkte: als een Gemeente naar aanleiding van een daarop gericht verzoek van een Rijksdienst (waarin verwezen wordt naar een concreet voorontwerp), een nauwkeurige detailwijziging in een bestemmingsplan aanbrengt, ligt in een dusdanige mate in de rede dat die wijziging is ingegeven door het - al-dan-niet in onderling overleg nog enigszins aangepaste - plan waarvoor de Rijksdienst de aandacht vroeg, dat de rechter die in die zin besluit een begrijpelijk oordeel geeft, dat geen nadere motivering behoeft - ook niet als daar argumenten zoals de hier aangehaalde tegen in stelling zijn gebracht.
37. Dat de Gemeente vervolgens, als de gewijzigde bestemming in het besluitvormingsproces moet worden verdedigd, zich wendt tot de Rijksdienst om met een nadere onderbouwing de gemaakte keuze te beargumenteren - dit gegeven komt in middel B.1 onder b afzonderlijk ter sprake -, kan volgens mij wel degelijk bijdragen tot het oordeel dat de bestemmingswijziging op een concreet door de Rijksdienst voorgenomen plan ziet. Het is dus niet onbegrijpelijk dat de rechter dat gegeven in aanmerking neemt. Of dat gegeven inderdaad gewaardeerd mag worden zoals de rechtbank dat in dit geval heeft gedaan onttrekt zich, als in sterk overwegende mate "feitelijk", aan toetsing in cassatie.
38. Maar ook wanneer de stellingen waarnaar in onderdeel B.1 onder b wordt verwezen alle feitelijk juist zouden zijn, leveren die volgens mij geen grond voor cassatie op.
Wanneer - zoals deze klacht suggereert - een Gemeente aanleiding ziet om gevolg te geven aan het verzoek van een Rijksdienst om bij de vaststelling van een bestemmingsplan plaats in te ruimen voor een concreet werk dat deze Rijksdienst wil gaan uitvoeren, en die Gemeente dan naar eigen goeddunken besluit daar een bepaalde plaats voor aan te wijzen (die de desbetreffende Rijksdienst kennelijk acceptabel vindt), denk ik in het licht van de in alinea's 15 en 16 (zie ook voetnoot 10) hiervóór neergeschreven gedachten, dat nog altijd geldt dat het desbetreffende besluit er, praktisch gesproken, uitsluitend toe strekt, een planologische basis te bieden voor een concreet werkplan dat de desbetreffende Rijksdienst op de per saldo gekozen plaats wil verwezenlijken; en dat de rechter dan kán oordelen dat hier van een dwangbestemming sprake is(25).
39. Op deze bedenkingen stuit ook de onderdeel c van klacht B.1 af. Anders dan daar wordt verdedigd, behoefde de rechtbank zich niet van haar oordeel te laten weerhouden door het feit dat in uitingen van de Rijksdienst een datum in 1996 als datum van de vaststelling van het werkplan wordt aangewezen. In deze klacht ligt een tamelijk rigide opvatting besloten over wat in dit kader als een voldoende "concreet" werkplan mag worden aangemerkt. Ik heb in alinea's 28 - 32 hiervóór uiteengezet waarom ik een ruimere uitleg van dit begrip aangewezen vind. Bij die ruimere uitleg kon de rechtbank ook de in een voorbereidend stadium verkerende plannen die tot de onderhavige bestemmingswijziging aanleiding hebben gegeven, zonder miskenning van de hier toe te passen norm als "concreet" plan beoordelen(26).
De onderdelen d en e van deze klacht houden geen zelfstandige bezwaren tegen het vonnis van de rechtbank in. Dat brengt mij ertoe de klacht onder B.1 in zijn geheel als ondeugdelijk te beoordelen.
Eliminatie alleen bij bestemmingen die tot een lagere waardering leiden?
40. Onderdeel B.2 draait om de vraag of de rechtsleer met betrekking tot "dwangbestemmingen" alleen toepassing behoort te vinden bij planologische bestemmingen die een negatief effect hebben op de waarde van het desbetreffende object, dan wel of die leer ook op waardeverhogende bestemmingen van toepassing is.
De klacht stelt (onder a) met recht voorop dat die pas aan de orde komt als de klachten onder B.1 geen succes zouden hebben; maar dat is volgens mij dus inderdaad het geval.
41. Nu heb ik in de alinea's 23 - 27 hiervóór al nagenoeg geheel prijs gegeven wat ik van dit probleem denk - namelijk dit, dat de rechtsleer betreffende de "dwangbestemming" moet gelden als een toepassing van, of eventueel een nadere uitwerking van, de regel van art. 40c (en dan met name onder 3°) Ow. Die regel geldt, volgens mij zelfs: onmiskenbaar, zowel wanneer het werk of de plannen daarvoor een waardedrukkend effect op het onteigende hebben, als in het omgekeerde geval.
De logica die in de regel schuil gaat, pleit daar ook voor: het gaat er om dat de onteigende in zijn vermogenspositie geen nadeel van de onteigening ondervindt, en dat deze dus "even goed af" is als wanneer er geen onteigening had plaatsgehad. Die logica stuurt inderdaad in de richting, dat ook voordelige effecten van de onteigening bij de schadeloosstelling moeten worden "geëlimineerd". Men wil de onteigende per saldo met dezelfde vermogenspositie achterlaten - niet met een slechtere, maar ook niet met een betere.
42. Van de kant van Ballast Nedam wordt beklemtoond dat dat uitgangspunt anders is bij de nodige andere vormen van overheidsingrijpen - en met name: als het gaat om bestemmingswijzigingen die een waardeverhogend effect hebben; en dat is inderdaad zo(27).
Zoals ik in alinea 27 hiervóór heb aangegeven, lijkt mij echter onmiskenbaar dat art. 40c Ow op een uitgangspunt van min of meer tegengestelde strekking berust; terwijl ik verder meen dat het die bepaling is, die voor de toepassing van de leer van de "dwangbestemming" richtinggevend is.
43. Als dat inderdaad het geval is, stuiten alle klachten van onderdeel 2 hierop af.
Dat is in zoverre niet geheel juist, dat dit onderdeel mede verdedigt dat, voor zover de rechtbank een juiste toepassing mocht hebben gegeven aan de jurisprudentiële regels betreffende de dwangbestemming, er voor de Hoge Raad aanleiding zou moeten zijn om van de eerder door hem aanvaarde uitleg van dit leerstuk terug te komen.
Met een vrij aanzienlijke vergroving, vat ik het hiertoe strekkende betoog in twee elementen samen:
- voor een in het nadeel van de onteigende werkende bestemming zou aan de regels betreffende de dwangbestemming geen behoefte (meer) bestaan omdat de regeling die betrokkenen aanspraak geeft op zogenaamde "planschade" een passend en afdoende alternatief biedt; en
- voor in het voordeel van de onteigende uitpakkende bestemmingen zou voorrang toekomen aan het beginsel dat dergelijke voordelen niet voor "afroming" in aanmerking komen.
44. In het licht van mijn voorafgaande beschouwingen zal het niet verbazen dat ik ook dit betoog niet wil aanbevelen. De in dit betoog aan de regeling betreffende de dwangbestemming toegedachte logica is, ongeveer op de voet zoals ik dat in alinea 24 - 27 hiervóór heb besproken, niet de logica die volgens mij aan de regel(s) van art. 40c Ow en aan de daarop door de Hoge Raad toegepaste uitleg ten grondslag ligt. Ik zie geen klemmende redenen waarom de laatstbedoelde logica voor de eerstbedoelde plaats zou moeten maken.
45. Volledigheidshalve bespreek ik nog de klachten uit dit onderdeel van het cassatiemiddel die ertoe strekken dat de rechtbank een verkeerde uitleg zou hebben gegeven aan HR 12 juli 2002, NJ 2003, 163 m.nt. PCEvW (Staat/Amev).
Ik acht ook deze klacht(en) ongegrond. De van mijn kant verdedigde opvatting brengt immers met zich mee dat de rechtbank de juiste toepassing aan de op art. 40c Ow berustende leer van de "dwangbestemming" heeft gegeven. Dat zo zijnde, doet dan niet meer terzake of de argumenten die de rechtbank heeft gebezigd om tot deze juiste toepassing van de wet te komen, alle steekhoudend zijn.
46. Ik ben overigens geneigd om, met de commentatorren op het aangehaalde arrest(28), te denken dat de Hoge Raad daarin geen antwoord heeft bedoeld te geven op de vraag waar het in onderdeel B.2 van het middel (in de onderhavige zaak) om gaat.
Wel merk ik op dat, als de in dit middelonderdeel verdedigde opvatting juist zou zijn, en de regels betreffende "dwangbestemming" dus niet toepasselijk zouden zijn in gevallen waarin de te elimineren bestemming een waardeverhogend effect op het onteigende heeft, het nader onderzoeken van de vraag waarop de in het arrest Staat/Amev in rov. 4.1 aanvaarde motiveringsklacht betrekking had, zinloos zou zijn geweest. Die vraag ging er namelijk over, of er in dat geval sprake was van een "concreet" werkplan dat aan een beroep op de leer terzake van de dwangbestemming ten grondslag kon worden gelegd. Als, vanwege het feit dat Amev zich erop beriep dat de laatstelijk geldende bestemming tot een hogere waarde van het onteigende leidde, die leer hoe dan ook niet van toepassing kon zijn, zou het in de rede hebben gelegen, aan deze vraag als niet terzake doende voorbij te gaan.
47. Zouden aan het bedoelde arrest wél gevolgtrekkingen terzake van het leerstuk van de dwangbestemming mogen worden verbonden, dan wijzen die gevolgtrekkingen, anders dan dit middelonderdeel aanvoert, daarom in de richting van de door de rechtbank aanvaarde uitleg van de onderhavige regels; en niet omgekeerd.
48. Onderdeel B.3 van het middel bouwt voort op de eerdere middelonderdelen. Het faalt daarom wanneer de eerdere onderdelen, zoals ik wil aanbevelen, als ongegrond worden beoordeeld. In het omgekeerde geval moet (ook) onderdeel B.3 als gegrond worden aangemerkt.
Verwachtingswaarde
49. Onderdeel B.4 betreft een geheel andere vraag. Hier gaat het er om dat een feitelijk gegeven betreffende de woningbouw aan de noordzijde van Eemnes met miskenning van namens Ballast Nedam aangevoerde stellingen als onbetwist zou zijn aangemerkt.
Daarnaast wordt er op gewezen dat namens Ballast Nedam een beroep was gedaan op een aantal "vergelijkingstransacties" waarbij voor objecten die volgens Ballast Nedam met het onteigende vergelijkbaar waren, beduidend hogere koopsommen waren betaald dan overeenkomt met de door de rechtbank (op het voetspoor van deskundigen) aanvaarde waarde van het onteigende.
De rechtbank heeft het beroep op deze transacties afgewezen omdat het de transacties, in rov. 2.20, in navolging van het advies van deskundigen als speculatief kenschetste.
50. Wat het eerste deel van deze klacht betreft: in geen van de drie stukken die in onderdeel B.4 onder a worden aangewezen, treft men een concrete weerspreking aan van het gegeven dat in dit onderdeel wordt opgevoerd. Uit de eerste van die stukken(29) zal de lezer geredelijk opmaken dat de getallen voor de uitbreiding van Eemnes met 1000 à 2000 woningen, zien op het gehele dorp en niet, zoals nu in cassatie wordt betoogd, alleen op de noordzijde daarvan(30). Deze getallen stroken met de gegevens die in het ontwerp-deskundigenadvies en in het definitieve advies in alinea 12 worden opgesomd(31). Op die gegevens wordt van de kant van Ballast Nedam in de stukken van de feitelijke aanleg verder nergens specifiek ingegaan.
51. Ik ga er daarom van uit dat ook het in het vonnis van de rechtbank genoemde getal van 1000 tot 2000 woningen, doelt op de totale - ten hoogste - te verwachten woningbouw in Eemnes, en niet op de woningbouw enkel ten noorden van die plaats.
Men kan de raadsman van Ballast Nedam nageven dat de tekst van rov. 2.20, op zichzelf genomen, in dit verband tot misverstand aanleiding kan geven; maar lezing van die overweging in de context van de processtukken, neemt dat misverstand weg.
Met die gegevens voor ogen blijkt de klacht dat de hier door de rechtbank gedane vaststellingen op ondeugdelijke gronden als onweersproken zijn aangemerkt, ongegrond te zijn.
52. Voor de tweede klacht van dit onderdeel, ontwikkeld in subonderdeel B.4 onder b, geldt het volgende:
de rechtsleer over het onderwerp dat deze klachten aan de orde stellen kan worden beschreven aan de hand van twee "polen":
- aan de ene kant is bij HR 22 februari 2002, NJ 2002, 365 m.nt. PCEvW, rov. 3.3 - 3.5, aangenomen dat het oordeel van de rechtbank waarbij een beroep op "verwachtingswaarde" in verband met een mogelijk in de toekomst te realiseren lucratievere bestemming als "puur speculatief" werd afgedaan, kon worden gebillijkt omdat de rechtbank kennelijk van oordeel was dat er geen sprake was van een voldoende reële verwachting dienaangaande.
- aan de andere kant is bij HR 14 juni 2002, NJ 2005, 150 m.nt. PCEvW, rov. 3.2, aangenomen dat ten onrechte of op onvoldoende gronden was voorbijgegaan aan een beroep op vergelijkingsprijzen, uit overweging dat er ter plaatse "meermalen speculatieve grondaankopen worden gedaan en speculatieve waardecomponenten zich niet lenen voor vergoeding op grond van de Onteigeningswet.". De Hoge Raad wijst er op dat verwachtingen een verhoging van de waarde van onroerend goed kunnen rechtvaardigen omdat gegadigden zich daarnaar kunnen richten "zonder dat kan worden gezegd dat zulk een gegadigde - uiteraard bij gebreke van zekerheid een min of meer speculatief aangelegd persoon - zich door dermate speculatieve overwegingen laat leiden, dat hij niet kan worden aangemerkt als een redelijk handelend koper...".(32)
53. De verschillende uitkomst in de beide genoemde zaken zal moeten worden toegeschreven aan verschillen in de voor de rechtbanken ter beoordeling staande feiten - die uit de gepubliceerde uitspraken maar voor een deel kenbaar zijn.
Ik stel mij voor om in de thans in cassatie voorliggende zaak te onderzoeken welke feiten de rechtbank in dit verband ter beoordeling waren voorgelegd.
54. Het blijkt dan effectief om dezelfde feiten te gaan die ook bij de bespreking van onderdeel B.4 onder a aan de orde kwamen: de feiten die van betekenis zijn voor (het realiteitsgehalte van) de verwachting dat gronden gelegen buiten een tamelijk dicht tegen de noordzijde van de bebouwde kern van Eemnes liggende strook, op enige zinvolle termijn voor bebouwing in aanmerking zouden komen.
De gegevens die ik hiervóór heb onderzocht - zie het in alinea's 50 en 51 en in voetnoot 30 besprokene - rechtvaardigen de gevolgtrekking dat voor een dergelijke verwachting geen relevante rechtvaardiging bestaat. Dat brengen de deskundigen in hun advies tot uitdrukking met het oordeel dat prijzen voor gronden gelegen in het bedoelde gebied (voor zover uitgaand boven de door deskundigen aannemelijk geachte waarde) als speculatief zijn aan te merken. In de termen van het eerste in alinea 52 hiervóór aangehaalde arrest: voor die prijzen gold, dat die niet op een voldoende reële verwachting dienaangaande berustten.
55. Wat de verwachtingen op (veel ) langere termijn betreft is nog te vermelden dat de deskundigen, en op hun voetspoor de rechtbank, wel een zeker verwachtingswaarde zoals die in het algemeen in de Randstad ten aanzien van agrarische gronden geldt, aannemelijk hebben (heeft) geoordeeld. Die beoordeling sluit begrijpelijk aan bij de overwegingen ten aanzien van het geringe realiteitsgehalte van bebouwingsmogelijkheden op de afzienbare termijn.
56. Tegen deze achtergrond beschouw ik het hier bestreden oordeel van de rechtbank, dat er klaarblijkelijk toe strekt dat de rechtbank de door de deskundigen geadviseerde oordelen tot de hare heeft gemaakt, als niet blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting en als voldoende begrijpelijk.
57. Onderdeel B.5 houdt geen zelfstandige klacht in. Gegrondbevinding van (een van) de voorafgaande klachten zou intussen meebrengen dat deze klacht ook slaagt.
De aanspraak op (compensatoire) rente
58. Onderdeel B.6 klaagt over de rente die de rechtbank bij het bestreden vonnis aan Ballast Nedam heeft toegekend.
Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat de rechtbank de toegelegde rente als enkelvoudig heeft bedoeld, en niet als samengesteld. Ofschoon de rov. 3.1 - 3.3 van het bestreden vonnis inderdaad in de door Ballast Nedam voorgestane zin gelezen kunnen worden, neem ik toch aan dat deze lezing niet de juiste is.
Bij schadebegroting in onteigeningszaken geldt immers, dat de onteigende in het algemeen recht heeft op schadeloosstelling voor het gemis van de hem toekomende vergoeding naar rato van een marktconforme rente, samengesteld berekend; tenzij blijkt dat de rechter een rente heeft bepaald waarin een compensatie voor het ontbreken van samenstelling is verdisconteerd(33).
59. De rechtbank heeft kennelijk, op het voetspoor van de deskundigen, aangenomen dat het rentepercentage van 3,5 beantwoordt aan de marktconforme rente. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel mag dan volgens mij - in de lijn van de zojuist aangehaalde rechtsleer - worden aangenomen dat bedoeld is, dat Ballast Nedam op samengestelde rente recht heeft.
Mocht de uitspraak van de rechtbank anders moeten worden uitgelegd, dan volgt uit diezelfde rechtsleer dat de klacht voor zover die ziet op samengestelde rente, gegrond is. De rechtbank heeft, aangenomen dat zij in deze zin heeft geoordeeld, dat oordeel niet op een toereikende wijze gemotiveerd.
60. Deze klacht strekt er ook toe, het oordeel over de door de rechtbank juist geachte rentevoet aan te vechten. In dit opzicht lijkt de klacht mij niet gegrond.
Het oordeel van de rechtbank volgt het advies van deskundigen, die, naar in de rede ligt, hun advies hebben gebaseerd op hun eigen deskundigheid in de hier te beoordelen materie.
Van de kant van Ballast Nedam was weliswaar, zoals onderdeel B.6 aanvoert, betoogd dat er voor een belangrijk deel van de relevante tijd hogere "marktconforme" rentestanden golden; maar dat betoog is beperkt gebleven tot de "kale" éénregelige stelling dat dit zo zou zijn. Dat behoefde de rechtbank er niet toe te brengen, het advies van de deskundigen in de andere zin niet te volgen; en het bracht ook geen verplichting met zich mee om de beslissing om dat advies wél te volgen, nader te motiveren dan de rechtbank heeft gedaan - namelijk met verwijzing naar het feit dat Ballast Nedam geen aanknopingspunten voor de juistheid van haar onderhavige stelling had aangevoerd.
Proceskosten
61. Onderdeel B.7, tenslotte, klaagt er over dat de rechtbank geen gevolg heeft gegeven aan de van de kant van Ballast Nedam verzochte veroordeling van de Staat in de proceskosten, voor zover dat betreft een cassatieadvies dat Ballast Nedam in de loop van de onteigeningsprocedure had ingewonnen.
Min of meer in aansluiting hierop, wordt in het petitum van de cassatiedagvaarding aanspraak gemaakt op veroordeling van de Staat in de volledige kosten die aan de kant van Ballast Nedam in cassatie zijn gemaakt (in plaats van de gebruikelijke, op een forfaitair en gewoonlijk niet "kostendekkend" bedrag bepaalde kosten).
62. Ik trap een open deur in als ik schrijf dat de tweede zojuist aangeduide vordering niet aan de orde komt wanneer het
cassatieberoep - zoals ik zal concluderen - voor het overige blijkt te moeten worden verworpen. Ik zal deze vordering hierna onderzoeken, uitgaand van de veronderstelling dat er van de eerdere middelonderdelen wél een of meer als gegrond wordt aangemerkt (en tot cassatie leidt).
63. In de tot dusver verschenen rechtspraak heeft de Hoge Raad de onteigeningsrechter in feitelijke aanleg een vrij ruim bemeten marge gelaten bij de beoordeling van de redelijkheid van de aanspraak van de onteigende partij op een kostenveroordeling, en tevens aangegeven dat voor het desbetreffende oordeel geen hoge motiveringseis geldt(34).
In HR 21 november 2008, NJ 2009, 303 m.nt. Van Wijmen, rov. 3.7, is bovendien geoordeeld dat art. 50 Ow Pro, dat namens Ballast Nedam aan haar aanspraak op proceskosten ten grondslag wordt gelegd, uitsluitend handelt over het geding voor de rechtbank (waaraan de Hoge Raad de gevolgtrekking verbond dat in die zaak aan een aanspraak op integrale vergoeding van de kosten in cassatie voorbij kon worden gegaan).
64. Met die beide gegevens voor ogen, meen ik dat de rechtbank met het oordeel dat de kosten voor een (tussentijds) cassatieadvies niet in de voor de procedure voor de rechtbank in rekening te brengen kosten behoorden te worden "meegenomen", geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting; en dat het desbetreffende oordeel voldoende gemotiveerd is.
Het arrest van 21 november 2008 brengt voorts mee dat ook in deze zaak - ook in de veronderstelling dat zich onder de verdere klachten ook gegronde klachten bevinden - de aanspraak op een volledige kostenveroordeling in cassatie niet zou moeten worden gehonoreerd.
65. Namens Ballast Nedam wordt met een uitvoerige motivering betoogd, waarom dat anders zou (moeten) zijn. Ik meen echter dat het hier een van die rechtspunten betreft die, eenmaal door de Hoge Raad beslist, verder moeten worden gelaten voor wat die zijn. Ik geef (de raadsman van) Ballast Nedam na dat er valabele argumenten voor een andere uitkomst zijn, zodat de onderhavige vraag ook anders had kunnen worden beslist. Voor het in 2008 door de Hoge Raad gegeven oordeel bestaan echter evenzeer zinnige en valabele argumenten. Bij die stand van zaken komt het niet in aanmerking, de eenmaal op dit punt bereikte uitkomst (telkens) opnieuw ter discussie te stellen.
66.Mijn onderzoek mondt erin uit dat ik geen van de in cassatie aangevoerde klachten als gegrond aanmerk.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Voor een belangrijk deel ontleend aan rov. 2.2 - 2.4 van het in cassatie bestreden eindvonnis van 29 september 2011.
2 Omdat de te onteigenen gronden ten tijde van het Koninklijk Besluit tot onteigening eigendom waren van andere partijen (en die gronden pas een week later aan Ballast Nedam zijn geleverd), zijn de bedoelde andere partijen in de eerste aanleg tevens als partij opgetreden. Zij hebben echter aan het debat in de eerste aanleg geen deel genomen, en staan buiten het geding in cassatie.
3 In ambtelijk jargon spreken wij dan van een "verzorgingsplaats/verkooppunt van motorbrandstoffen"; maar ik zal de wat kortere "lekenbenaming" blijven gebruiken.
4 Het bestreden (eind-)vonnis is van 21 september 2011. De bij art. 52 Ow Pro voorziene verklaring is op 4 oktober 2011 opgemaakt, en dus binnen de bij art. 52 lid 2 Ow Pro gestelde termijn van twee weken na het vonnis. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 15 november 2011. Dat is binnen een termijn van zes weken na de eerder genoemde termijn van twee weken, zoals art. 53 Ow Pro dat voorschrijft. Er is gedagvaard tegen 2 december 2011. Dat was de eerste rechtsdag die (na) twee weken na de betekening van de cassatiedagvaarding viel, en voldeed daarmee aan de nadere in art. 53 Ow Pro gestelde eis.
5 Art. 40b lid 2 Ow; HR 13 augustus 2004, NJ 2005, 151 m.nt. PCEvW, rov. 3.2; zie voor gegevens verder Telders, nieuw voor oud, 2006, nr. 505, met verwijzingen naar andere bronnen.
6 Telders, nieuw voor oud, 2006, nr. 506.
7 Telders, nieuw voor oud, 2006, nrs. 315 - 316 en 507. Behalve de bij Telders vermelde rechtspraak (zie in het bijzonder ook alinea 3.5 van de conclusie van A - G Wattel voor HR 22 februari 2002, NJ 2002, 365 m.nt. PCEvW, en het commentaar in deze noot), is hiervoor van belang HR 31 maart 2006, NJ 2006, 655 m.nt. Van Wijmen, rov. 3.6, HR 15 februari 2008, NJ 2008, 577 m.nt. Van Wijmen, rov. 3.3.1 - 3.4 en de reeks arresten van 9 juli 2010, o.a. NJ 2010, 631 m.nt. Van Wijmen, rov. 4.7, waarop van de kant van Ballast Nedam sterke nadruk wordt gelegd; zie ook HR 25 november 2011, NJ 2012, 33, rov. 3.6 e.v. en HR 28 september 2012, NJ 2012, 554, rov. 3.3.
8 Zie daarover (ook) Telders, nieuw voor oud, 2006, nrs. 306 - 321.
9 Het klassieke voorbeeld is onteigening van agrarische grond voor ontwikkeling tot woongebied of bedrijventerrein. Bouwgrond voor woningen of bedrijventerrein vertegenwoordigt onder vrijwel alle denkbare omstandigheden een hogere waarde dan agrarisch onroerend goed.
10 Zie bijvoorbeeld de noot van Van Wijmen onder NJ 2006, 655 en de noot van Mörzer Bruijns onder NJO 1979, 1.
11 In die zin Rechtbank Arnhem 6 juli 2011, rechtspraak.nl LJN BR2030, rov. 2.3.4; Rechtbank Haarlem 27 april 2011, rechtspraak.nl LJN BQ5185, rov. 2.6 - 2.8; Procee c.s., Tijdschrift voor Bouwrecht 2012/26 (p. 130 e.v.); Van der Schans en Heesbeen, Onteigening, 2011, p. 123. Anders het citaat van de Vries Robbé dat ik ontleen aan alinea 3.6 van de conclusie van A - G Wattel voor HR 28 november 2003, NJ 2004, 198; zie ook Vermeulen in Warme Grond (Opstellenbundel aangeboden aan Mr. Den Drijver-Van Rijckevorsel, 2009), p. 81.
12 Het hier besprokene geldt (dus) mutatis mutandis ook voor het geval van een werkplan dat door een "hogere" overheid wordt geïnitieerd, en waarvan de concrete uitwerking dan in overleg tussen de verschillende overheidsinstellingen wordt gepreciseerd. Ook dan geldt dat men niet (altijd) van "dwang" kan spreken; maar dat de bestemming die tenslotte wordt bepaald, wel geheel is ingegeven door het werkplan, en ook slechts bedoeld is om de juridisch-planologische basis voor dat plan te bieden.
Ik maak deze opmerkingen met het oog op een betoog van Ballast Nedam dat ertoe strekt dat de locatie van het tenslotte onteigende in deze zaak in overleg tussen het Rijk en de Gemeente zou zijn vastgesteld, waarbij - allicht - ook met gemeentelijke belangen rekening zou zijn gehouden.
Aan de hand van de hier ontwikkelde gedachten meen ik dat dat, ook als de feiten inderdaad zo zouden liggen, niet aan het aannemen van een "dwangbestemming" in de weg hoeft te staan.
13 Ik noem als gemakkelijk toegankelijke vindplaats HR 9 juli 2010, NJ 2010, 631 m.nt. Van Wijmen, rov. 4.7, Tijdschrift voor Bouwrecht 2010,/204 (p. 1109 e.v.) m.nt. Van der Schans. Zie ook, onder andere, HR 9 juli 2010, RvdW 2010, 850, rov. 4.7, HR 9 juli 2010, RvdW 2010, 848 en 849, rov. 3.7 en HR 9 juli 2010, Bouwrecht 2011/11 (p. 39 e.v.) m.nt. E.W.J. de Groot.
14 Zoals A - G Mok het schreef in zijn conclusie voor HR 18 juni 1980, NJO 1980, 7 (p. 89, r.k.): "Waar het m.i. om gaat is dat de hoogte van de schadeloosstelling niet indirect (via het bestemmingsplan) toch bepaald wordt door de invloed van het uit te voeren werk.". Zie ook de noot van E.W.J. de Groot in BR 2011,11, alinea's 7 en 8 en de daar weergegeven citaten uit de conclusie van A - G Wuisman bij het daar geannoteerde arrest van 9 juli 2010.
15 Zoals - tevergeefs - werd bepleit in HR 21 oktober 1964, NJ 1965, 29 m.nt. NJP.
16 Zoals blijkt uit zaken als die die in HR 31 maart 2006, NJ 2006, 655 m.nt. Van Wijmen en HR 22 april 1998, NJ 1999, 42 m.nt. PCEvW werden beoordeeld.
17 Ik denk dan aan een geval als dat dat in HR 28 november 2003, NJ 2004, 198, rov. 3.1 werd beoordeeld.
18 Zoals J.F. de Groot (ik meen dat deze als advocaat voor Ballast Nedam in deze zaak optreedt, een gegeven waaraan overigens volgens mij geen consequenties mogen worden verbonden) in een annotatie bij HR 5 november 1997, Bouwrecht 2004, p. 60 (alinea 7) opmerkt: naarmate de vrijheid van handelen van de Gemeente (in verband met vaststelling van het bestemmingsplan) groter is, wordt de marge voor toepassing van de regels inzake de dwangbestemming kleiner; en is de beoordeling of toepassing van die regels in aanmerking komt (daarmee) in belangrijke mate "feitelijk"; zie ook Telders, nieuw voor oud, 2006, nr. 317.
19 Voor heel wat gevallen ligt overigens wel in de rede dat de volgende - in de vorm van een vraag gegoten - vuistregel uitkomst kan bieden: is redelijkerwijs aan te nemen dat de in een bestemmingsplan aan een peceel gegeven bestemming ook zou zijn gekozen wanneer men toen niet geweten had van het werkplan waarvoor in een later stadium onteigend blijkt te worden? Als het antwoord op die vraag "nee" luidt, levert dat op z'n minst genomen een sterke aanwijzing op dat de vaststelling van de desbetreffende bestemming niet door beleidsoverwegingen van de Gemeente is ingegeven, maar door de wens de juridisch-planologische basis te leveren voor het in het vooruitzicht gestelde werk. Ik citeer opnieuw A - G Mok in zijn conclusie voor HR 18 juni 1980, NJO 1980, 7 (p. 89, r.k - p. 90 l.k..): "Daarvoor is alleen van belang wat de bestemming van de grond zou zijn, als men het werk, waarvoor onteigend wordt, en de bestemming die de grond, met het oog op de uitvoering van dit werk, heeft gekregen, wegdenkt.".
(De in voetnoot 17 aangehaalde zaak laat overigens zien dat ook als het antwoord op de door mij gesuggereerde vraag "nee" luidt, er omstandigheden denkbaar zijn waarbij toch moet worden aangenomen dat beleidsoverwegingen van de Gemeente, en niet (alleen) de wetenschap betreffende het beoogde werk, aan de gekozen bestemming ten grondslag liggen.)
20 Veel informatie hierover bij Dieperink, Tijdschrift voor Bouwrecht 2010/120 (p. 640 e.v.) en Bouwrecht 2009, p. 718 e.v. (en meer informatie in Dieperinks daar vermelde dissertatie); en in Brand c.s., De Grondexploitatiewet: enkele verkenningen, 2006.
21 Van de kant van Ballast Nedam wordt overigens met recht aangevoerd dat de overheid bij de andere uitleg van de wet, het omgekeerde zou kunnen doen, door op basis van nog min of meer ongewisse plannen al een waardeverhogende bestemmingsbepaling uit te lokken, en vervolgens te verdedigen dat daarmee vanwege het karakter van "dwangbestemming" geen rekening mag worden gehouden.
22 De in voetnoot 19 beschreven vuistregel zal daarbij in veel gevallen houvast kunnen bieden.
23 Ik merk daarbij op dat in deze zaak niets was gesteld, laat staan gebleken, omtrent zelfstandige beleidsvoornemens van de Gemeente met betrekking tot realisering van voorzieningen ter plaatse; zie ook de beschouwing van die strekking in rov. 2.14 van het bestreden eindvonnis.
24 Voor zover ik kon nagaan bevindt dit voorontwerp zich niet in het dossier, zodat uit de dossierstukken niet valt op te maken welke mate van concretisering er uit dat voorontwerp bleek. De partijen in cassatie verwijzen ook niet naar plaatsen in het dossier waar men meer van dit voorontwerp te weten zou kunnen komen.
25 Als de locatiekeuze in relevante mate door planologische beleidsoverwegingen van de Gemeente is ingegeven - zoals het geval was in de zaak die in NJ 2004, 198 is gepubliceerd - zal de beoordeling anders (moeten) uitpakken.
26 Men kan het misschien ook zó zeggen: de in alinea's 17 en 18 hiervóór besproken arresten strekken ertoe dat bestemmingsplannen waarin met niet-geconcretiseerde beleidsplannen van overheden rekening wordt gehouden, bij de waardering van een onteigende zaak "meetellen"; maar bestemmingsplannen die zijn vastgesteld met het oog op de planologische onderbouwing van wel geconcretiseerde, specifieke plannen voor de aanleg van werken waarvoor onteigend zal worden, niet.
Met deze formule voor ogen is duidelijk dat de rechtbank in deze zaak kon oordelen, zoals zij dat heeft gedaan.
27 Met dien verstande dat zowel de rechtsgeleerde literatuur als "de politiek" al decennia in debat zijn over de vraag of dit uitgangspunt moet worden herzien, en zo ja hoe; met als recente vrucht van dit debat de Grondexploitatiewet (tot stand gebracht bij de invoering van de Wet ruimtelijke ordening bij Wet van 20 oktober 2006, S. 566); zie ook de in voetnoot 20 aangehaalde bronnen.
28 J.F. de Groot, Overheid en Aansprakelijkheid 2005, p. 48 - 49 en Bouwrecht 2004, p. 60; Telders, nieuw voor oud, 2006, nr. 316.
29 Nota aan deskundigen van de kant van Ballast Nedam van 8 mei 2003, nr. 4.27.
30 Ambtshalve navraag heeft mij geleerd dat Eemnes ca. 8700 inwoners heeft. Een uitbreiding met 2000 woningen enkel aan de - blijkens het definitieve deskundigenadvies in dit opzicht minder aantrekkelijke - noordzijde van de Gemeente, komt in dat licht als uitermate vergezocht voor.
31 Op dezelfde plaats ziet men dat voor de uitbreiding van de woningbouw aan de noordzijde van de Gemeente telkens aantallen van ten hoogste enkele honderden woningen worden genoemd. Bij die aantallen, in combinatie met het gegeven dat 30 ha. voor woningbouw aan de noordzijde van Eemnes beschikbaar zou zijn, valt de discrepantie die onderdeel B.4 onder a aan het slot ten tonele voert, volledig weg.
32 Zie ook Telders, nieuw voor oud, 2006, nr. 508.
33 HR 11 juli 2003, NJ 2004, 236 m.nt. PCEvW, rov. 3.8.4. Ik maak uit deze overweging ook op dat de rechter in zijn motivering behoort aan te geven dat hij van de uitzonderingsmogelijkheid gebruik maakt (en dus een rentepercentage hanteert waarin een compensatie voor het niet toepassen van samenstelling is "meegenomen").
34 HR 21 november 2008, NJ 2009, 303 m.nt. Van Wijmen, rov. 3.5; HR 22 april 1998, NJ 1999, 43 m.nt. PCEvW, rov. 4.2.1 en 4.2.2; HR 15 februari 1995, NJ 1996, 347, rov. 3.4 (met een verbijzondering in de rov. 3.5 - 3.6); HR 10 maart 1993, NJ 1994, 45 m.nt. MB, rov. 3.5; HR 6 maart 1991, NJ 1991, 818 m.nt. MB, rov. 3.1 - 3.5 (i.h.b. rov. 3.4); HR 8 juli 1987, NJ 1987, 434 m.nt. MB, rov. 9; zie ook HR 14 juli 2000, NJ 2000, 628 m.nt. PCEvW, rov. 7; Onteigening, eigendomsbeperking en kostenverhaal (losbl.), V § 28 - 29 en 31 - 32b; De Hoog, Bouwrecht 2000, p. 394 e.v.