Conclusie
11/05025
mr. Keus
Zitting 16 november 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[De moeder]
verzoekster tot cassatie
tegen
1. Raad voor de Kinderbescherming
(hierna: de Raad)
2. Stichting Bureau Jeugdzorg Utrecht
(hierna: de Stichting)
3. [Verweerder 3]
4. [Verweerster 4]
(verweerders sub 3 en 4 hierna aan te duiden als: de pleegouders)
Het gaat in deze zaak om de vraag of is voldaan aan de voorwaarden voor een gedwongen ontheffing van de moeder van het gezag over haar minderjarige zoon, zoals vervat in art. 1:268 lid Pro 2, aanhef en onder a, BW.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Uit de moeder is op [geboortedatum] 1996 [het kind] geboren te [geboorteplaats]. De moeder was van rechtswege belast met het gezag over [het kind]. [Het kind] verblijft sinds 24 november 2003 in het pleeggezin van de pleegouders. Tot 2007 was sprake van een plaatsing in een vrijwillig kader. Bij beschikking van 13 juni 2007 heeft de kinderrechter in de rechtbank Utrecht, op verzoek van de Raad, [het kind] onder toezicht gesteld van de Stichting voor de duur van een jaar, dus tot 13 juni 2008. Bij beschikking van 20 december 2007 heeft de kinderrechter de Stichting gemachtigd [het kind] uit huis te plaatsen in een pleeggezin, met ingang van 20 december 2007 voor de tijd van drie maanden. De Stichting heeft bij het hof Amsterdam hoger beroep tegen voormelde beschikking van 20 december 2007 ingesteld. Bij beschikking van 18 maart 2008 heeft het hof de beschikking van 20 december 2007 vernietigd voor zover daarin de machtiging tot uithuisplaatsing van [het kind] in een pleeggezin is verleend vanaf 20 december 2007 voor de duur van drie maanden en, in zoverre opnieuw beschikkende, machtiging verleend tot de voormelde uithuisplaatsing voor de duur van de ondertoezichtstelling, derhalve tot 13 juni 2008.
1.2 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Utrecht op 23 mei 2008, heeft de Stichting verzocht de termijn van de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing van [het kind] te verlengen voor de duur van een jaar met ingang van 13 juni 2008. Bij beschikking van 1 augustus 2008 heeft de rechtbank de termijn van de ondertoezichtstelling van [het kind] verlengd tot 13 juni 2009 en de duur van de machtiging tot uithuisplaatsing van [het kind] in een pleeggezin verlengd voor de duur van zes maanden. Bij beschikking van het hof Amsterdam van 17 februari 2009 is de beschikking van de rechtbank van 1 augustus 2008 vernietigd en is de Stichting niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek van 23 mei 2008.
1.3 Op 19 februari 2009 heeft de Raad telefonisch en daarna schriftelijk verzocht [het kind] (voorlopig) onder toezicht te stellen, en onmiddellijk een machtiging tot uithuisplaatsing te verlenen. Bij beschikking van 19 februari 2009 heeft de kinderrechter in de rechtbank Utrecht [het kind] (voorlopig) onder toezicht gesteld voor de duur van drie maanden. De termijn van de ondertoezichtstelling is telkens verlengd, laatstelijk vóór de bestreden beschikking bij beschikking van 20 mei 2010. Bij beschikking van 19 februari 2009 heeft de kinderrechter machtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarige in een voorziening verblijf pleegouder 24 uur, met ingang van 19 februari 2009 voor de duur van vier weken tot 19 maart 2009 verleend en de beslissing voor het overige aangehouden. De termijn van de machtiging tot uithuisplaatsing is telkens verlengd, laatstelijk vóór de bestreden beschikking bij beschikking van 20 mei 2010.
1.4 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Utrecht op 19 januari 2010, heeft de Raad verzocht de moeder te ontheffen van het gezag over [het kind]. Bij beslissing van 8 april 2010 heeft de rechtbank een verzoek om wraking afgewezen. Een nieuw verzoek om wraking is afgewezen bij beslissing van 20 mei 2010. Vervolgens is de zaak ter terechtzitting van de meervoudige kamer van 20 mei 2010 met gesloten deuren behandeld. Tijdens die zitting zijn (gemachtigden van) de Raad en de Stichting, alsmede de pleegouders verschenen. De moeder heeft schriftelijk verweer gevoerd. Op 31 mei 2010 is [het kind] door de daarvoor aangewezen rechter-commissaris verhoord.
1.5 Bij - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking van 23 juni 2010 heeft de rechtbank de moeder ontheven van het gezag over [het kind], de Stichting tot voogdes over [het kind] benoemd en het meer of anders verzochte afgewezen. Hierbij heeft de rechtbank tevens de bij beschikking van 20 mei 2010 aangehouden gedeelten van de verzoeken tot verlenging van de ondertoezichtstelling en tot machtiging uithuisplaatsing bij gebrek aan belang afgewezen.
1.6 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof Amsterdam op 21 september 2010, is de moeder van de beschikking van 23 juni 2010 in hoger beroep gekomen. De Raad heeft het hoger beroep van de moeder bestreden. [het kind] heeft bij brief van 4 januari 2011 zijn mening aan het hof kenbaar gemaakt. Op 28 juni 2011 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij (gemachtigden van) de moeder, de Raad en de Stichting zijn verschenen. De pleegouders zijn, alhoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Bij de thans bestreden beschikking van 16 augustus 2011 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
1.7 Bij verzoekschrift van 15 november 2011, op diezelfde dag ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, heeft de moeder tijdig en regelmatig beroep in cassatie tegen de beschikking van 16 augustus 2011 ingesteld. De Raad en de Stichting hebben een verweerschrift ingediend en hebben daarbij de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep van de moeder te verwerpen. De pleegouders hebben geen verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 De moeder heeft een viertal cassatiemiddelen (I-IV) voorgesteld.
2.2 Middel I is gericht tegen rov. 4.6:
"4.6 Anders dan de moeder is het hof van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de moeder onmachtig is haar plicht tot verzorging en opvoeding van [het kind] te vervullen en overweegt hieromtrent als volgt. Vast staat dat [het kind] in verband met psychische problemen van de moeder in 2003 in een vrijwillig kader uit huis is geplaatst in het netwerkpleeggezin van de huidige pleegouders en dat hij daar onafgebroken heeft gewoond. Sedert 2007 verblijft [het kind] daar in een gedwongen kader krachtens maatregelen van uithuisplaatsing. In deze periode was bij [het kind] sprake van internaliserende gedragsproblemen en een loyaliteitsconflict. Hoewel de stichting er aan heeft gewerkt een thuisplaatsing voor te bereiden is dat niet gelukt. De stichting is er niet in geslaagd de moeder te bewegen tot samenwerking met de hulpverlening en de moeder levert voortdurend strijd. De stichting is er niet in geslaagd de strijd tussen de moeder, de pleegouders en de stichting te doen afnemen. Dit heeft er toe geleid dat er nog steeds sprake is van internaliserende problematiek bij [het kind] (mede) als gevolg van het appel dat de moeder op hem doet. [Het kind] heeft veel loyaliteit naar de moeder en naar de pleegouders en ervaart veel spanning rond de jaarlijkse verlengingen van de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing. De moeder geeft er blijk van dat zij onvoldoende inzicht heeft in het effect van haar handelen op [het kind].
Zo heeft zij in het recent verleden de publiciteit gezocht om de uithuisplaatsing van [het kind] aan de orde te stellen, zij heeft affiches van [het kind] in zijn woonplaats verspreid met zijn foto en de tekst dat hij weg is dankzij jeugdzorg en pleegouders. Ook gebruikt de moeder haar gezagspositie in haar strijd tegen de hulpverlening. Zij benadert de school en stelt dat zij expliciet toestemming moet geven voor het volgen van een stage door [het kind]. Verder zijn er problemen als het pleeggezin toestemming nodig heeft van de moeder voor bezoek aan de huisarts en/of het ziekenhuis. Ook geeft de moeder [het kind] toestemming om deel te nemen aan bepaalde activiteiten zonder overleg met de pleegouders en/of de voogd. De moeder diskwalificeert hiermee de pleegouders van [het kind].
Het hof is van oordeel dat de moeder hiermee de belangen van [het kind] veronachtzaamt en dat dit gedrag van de moeder belastend is voor [het kind]. Het is en blijft voor hem onduidelijk wie belangrijke beslissingen aangaande zijn persoon mag dan wel moet nemen ondanks de omstandigheid dat hij al lange tijd in het huidige pleeggezin verblijft. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de moeder onmachtig is haar plicht tot verzorging en opvoeding van [het kind] te vervullen. Gebleken is dat de moeder zich tegen ontheffing uit het gezag verzet. Hoewel gebleken is dat het redelijk goed gaat met [het kind], zowel op school als in het pleeggezin en hij regelmatig op bezoek gaat bij de moeder en ook met haar een goede band heeft, heeft hij behoefte aan zekerheid over zijn opvoedingsperspectief. De moeder staat evenwel door haar strijd die zekerheid in de weg en het valt niet te verwachten dat zij er op afzienbare termijn in zal slagen die strijd op te geven en te gaan samenwerken met de hulpverlening. Nu gebleken is dat de jaarlijkse verlengingen voor [het kind] onzekerheid over het opvoedingsperspectief met zich brengen en laten voortduren en dat hij belang heeft bij continuïteit in de opvoedingssituatie dient daaraan zwaarwegende betekenis te worden toegekend. Het hof is dan ook van oordeel dat in het belang van [het kind] wordt overgegaan tot een ontheffing uit het gezag. Naar het oordeel van het hof staat een ontheffing uit het gezag van de moeder niet in de weg aan een verdere ontwikkeling van de band tussen haar en [het kind].
Aan het voorgaande doet naar het oordeel van het hof niet af dat in het psychologisch onderzoeksrapport van de moeder van 23 juni 2008 is vermeld dat de moeder wel degelijk over capaciteiten beschikt om [het kind] op te voeden, gelet op de hiervoor door het hof vermelde bijzondere omstandigheden betreffende de moeder, [het kind], het pleeggezin en de hulpverlenende instanties en hun onderlinge verhouding."
2.3 Het middel betoogt onder 7 dat het hof een verkeerde maatstaf heeft aangelegd voor de beoordeling van het criterium "onmachtig" in de zin van art. l:268 lid 2, aanhef en onder a, BW. Volgens het middel is voor de noodzaak van een verderstrekkende maatregel (waarmee het middel kennelijk bedoelt: een verderstrekkende maatregel dan de in die bepaling bedoelde ondertoezichtstelling of uithuisplaatsing) bepalend of sprake is van onmacht om de plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen, waardoor de minderjarige nog steeds in zijn geestelijke en/of lichamelijke ontwikkeling wordt bedreigd. Daarvan zou sprake zijn als het kind, indien het na het einde van de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing in het ouderlijk huis zou terugkeren, weer in zijn geestelijke en/of lichamelijke belangen of zijn gezondheid zou worden bedreigd. Onder 8 voert het middel aan dat de moeder, ondersteund door een psychologisch rapport, heeft aangetoond dat zij geen persoonlijkheidsstoornis heeft en dat zij over voldoende opvoedingscapaciteiten beschikt en haar gezinsklimaat adequaat is. In die omstandigheden valt volgens het middel niet te verwachten dat [het kind] in het geval van terugplaatsing in zijn ontwikkeling zou worden bedreigd. Ook de door de moeder aangevoerde omstandigheid dat zij in de jaren 2006 tot en met 2009 enkele dagen per week voor de minderjarige heeft gezorgd, is volgens het middel een sterke indicatie dat zij in staat is de minderjarige op te voeden en te verzorgen. Of de pleegouders daarin wellicht beter kunnen voorzien dan de moeder is, nog steeds volgens het middel, niet doorslaggevend. Onder 9 betoogt het middel dat in het licht van deze door de moeder aangevoerde omstandigheden het oordeel dat de moeder onmachtig is om de minderjarige op te voeden en te verzorgen doordat zij niet tot samenwerking met Jeugdzorg in staat is en voortdurend de strijd aangaat, op een verkeerde maatstaf berust en derhalve ontoereikend gemotiveerd, althans onbegrijpelijk is.
2.4 Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat op grond van art. 1:268 lid 1 en Pro lid 2, aanhef en onder a, BW(2) een ontheffing van het ouderlijk gezag, in het geval dat de ouder zich daartegen verzet, kan worden uitgesproken indien na een ondertoezichtstelling van ten minste zes maanden blijkt of na een uithuisplaatsing krachtens het bepaalde in art. 1:261 BW Pro van meer dan een jaar en zes maanden gegronde vrees bestaat dat deze maatregel - door de ongeschiktheid of onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen - onvoldoende is om de dreiging als bedoeld in art. 1:254 BW Pro af te wenden. Art. 1:254 lid 1 BW Pro ziet op het geval dat "een minderjarige zodanig opgroeit, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd"(3). Of zodanige dreiging bestaat, moet de rechter op grond van alle omstandigheden van het geval beoordelen(4).
De Hoge Raad heeft de behoefte waarin de hier aan de orde zijnde mogelijkheid van gedwongen ontheffing wil voorzien, in 1968 aldus omschreven "dat de overheid kan doortasten door ontheffing van een ouder of ouder-voogd ondanks diens verzet wanneer na een behoorlijken termijn de maatregel van ondertoezichtstelling onvoldoende is gebleken om het gestelde doel te bereiken" (5). Uit de betrokken beschikking pleegt men nog steeds af te leiden dat niet is vereist dat de minderjarige ten tijde van de ontheffing nog onder toezicht staat. Het is wel zo dat een duidelijk verband moet bestaan tussen de gedwongen ontheffing en daaraan voorafgaande mislukte ondertoezichtstelling(6). Volgens Punselie kan van gedwongen ontheffing in beginsel slechts sprake zijn als de maatregel van ondertoezichtstelling al is beproefd en niet voldoende heeft opgeleverd(7).
2.5 In 2008(8) is de Hoge Raad teruggekomen van zijn rechtspraak volgens welke de voor een gedwongen ontheffing van het ouderlijk gezag in art. 1:268 lid Pro 2, aanhef en onder a, BW gestelde voorwaarden in beginsel niet is voldaan als de met het gezag belaste ouder blijk heeft gegeven van duurzame bereidheid het kind in het pleeggezin waarin het is geplaatst, te laten opgroeien. De Hoge Raad overwoog daartoe:
"Deze rechtspraak behoeft in verband met het belang van het kind bij stabiliteit en continuïteit in zijn opvoedingssituatie heroverweging, in zoverre dat het blijk geven van die duurzame bereidheid weliswaar in de beoordeling moet worden betrokken, maar niet (zonder meer) in de weg staat aan gedwongen ontheffing."
Zoals A-G Wuisman in zijn conclusie voor de beschikking en De Boer in zijn NJ-noot hebben betoogd, kan het belang van het kind bij stabiliteit en continuïteit in zijn opvoedingssituatie mede in het geding zijn als de met het gezag belaste ouder bereid is het kind in het pleeggezin waarin het is geplaatst, te laten opgroeien. A-G Wuisman merkt daarover op:
"Ook bij de zojuist genoemde bereidheid is het blijkens de huidige inzichten mogelijk dat de maatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing, zoals thans in de wet geregeld, niet voldoende blijken te zijn om de ernstige bedreiging als bedoeld in artikel 1:254 BW Pro te keren. Afgezien van het feit dat een terugkomen op een uitgesproken bereidheid niet geheel is uit te sluiten, kan immers de noodzaak tot jaarlijkse verlenging van de maatregelen van OTS en uithuisplaatsing een onzekerheid en onduidelijkheid meebrengen over de omgeving, waarin de minderjarige op zowel kortere als langere termijn zal opgroeien, en over de persoon, die het gezag over de minderjarige zal uitoefenen. Hierbij is nog in aanmerking te nemen dat, ook indien deze onzekerheid of onduidelijkheid slechts een gevoelsmatig karakter heeft, zij toch (zeer) ongewenst kunnen zijn. Zij kunnen dan evenzeer de ontwikkeling van de betrokken minderjarige nadelig beïnvloeden."
En annotator De Boer:
"Aangenomen dat bij handhaving van de ouder in diens gezag ook de (als tijdelijk bedoelde) kinderbeschermingsmaatregelen (ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing) worden gehandhaafd, zou jaarlijks een rechterlijke procedure tot verlenging nodig zijn en deze "eindeloze tijdelijkheid" is niet goed voor kind en pleegouders. Uiteraard spelen ook andere factoren dan continuïteit en stabiliteit mee, zoals: wat het kind heeft meegemaakt, hoe het thans functioneert en wat de pleegouders en eigen ouders te bieden hebben."
2.6 De geciteerde beschikking van de Hoge Raad sluit aan bij een zekere ontwikkeling het belang van de ouders te relativeren in het geval dat het recht van het kind op duidelijkheid omtrent het opvoedingsperspectief en een ongestoorde hechting in het pleeggezin in het geding is(9). Die ontwikkeling vindt ook steun in de rechtspraak van het EHRM. Alhoewel het EHRM voorop stelt dat gedwongen uithuisplaatsing een tijdelijke maatregel is en dat het uiteindelijke doel daarvan een hereniging met de ouders is(10), heeft het tevens onderkend dat door verloop van een lange periode waarin het kind in pleegzorg opgroeit, het belang van het kind van hereniging met de oorspronkelijke ouders naar de eerbiediging van een ongestoorde voortzetting van zijn feitelijke (nieuwe) gezinsleven met de pleegouders kan verschuiven(11).
De positie van het in een pleeggezin geplaatste kind is mede aan de orde geweest bij de parlementaire behandeling van het thans nog bij de Eerste Kamer aanhangige wetsvoorstel 32 015 dat op verbetering van de kinderbeschermingsmaatregelen is gericht. Ook daarbij is, met het oog op gezagsbeëindiging, het belang van het kind bij continuïteit van de opvoedingssituatie en een ongestoord hechtingsproces benadrukt, met name voor het geval dat thuisplaatsing niet meer tot de mogelijkheden behoort(12).
2.7 Uit de hiervóór (onder 2.5) geciteerde beschikking vloeit voort dat bij de beslissing over gedwongen ontheffing van de ouder uit het gezag ook het belang van het kind bij stabiliteit en continuïteit in diens opvoedingssituatie relevant is en dat dit belang door de noodzaak van herhaalde verlenging van de als tijdelijk bedoelde kinderbeschermingsmaatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing (en, in de woorden van De Boer, door de "eindeloze tijdelijkheid" van de bedoelde maatregelen) kan worden geschaad. Uiteraard geldt dit laatste eens te meer in een situatie waarin de noodzakelijke verlengingen tot ook voor het kind waarneembare strijd tussen de ouder enerzijds en de betrokken instanties en de pleegouders anderzijds aanleiding geven en zulks tot een loyaliteitsconflict bij het kind leidt of daaraan bijdraagt. Ook A-G Strikwerda gaat van dit een en ander uit, waar hij (onder verwijzing naar de beschikking van 4 april 2008) in zijn conclusie onder 5 en 6 vóór HR 25 maart 2011, LJN: BP0568, RvdW 2011, 424(13), betoogt dat het gevaar van aantasting van de stabiliteit en continuïteit van de opvoedingssituatie van de minderjarige, gelegen in de spanningen en voortdurende onzekerheid over het opvoedingsperspectief van de minderjarige als gevolg van de jaarlijkse noodzakelijke verlengingen van de maatregelen, waartegen de moeder zich telkens verzet, in het licht van de omstandigheden van het geval wel degelijk een bedreiging in de zin van art. 1:268 lid Pro 2, aanhef en onder a, BW kan opleveren(14).
Anderzijds moet bij de geciteerde beschikking worden bedacht dat in de zaak waarop die beschikking betrekking had, niet ter discussie stond dat de betrokken ouder ongeschikt of onmachtig was zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen. In rov. 3.4 stelde de Hoge Raad voorop:
"In cassatie is niet bestreden dat een in art. 1:266 BW Pro bedoelde grond om verzoeker te ontheffen van zijn gezag over het kind aanwezig is en dat deze ontheffing in het belang van het kind is."
De bestreden beschikking laat dan ook onverlet dat de rechter een ouder slechts dan van het gezag kan ontheffen, als (ten minste) is voldaan aan de voorwaarde dat de ouder ongeschikt of onmachtig is zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen. Anders dan in de hiervóór (onder 2.5) geciteerde beschikking staat in het onderhavige geval niet de vraag voorop welke consequenties aan een gebleken ongeschiktheid of onmacht moeten worden verbonden, maar of van een dergelijke ongeschiktheid of onmacht sprake is.
2.8 In de rov. 4.2-4.3 heeft het hof het wettelijke kader geschetst. In dat verband heeft het hof ook gereleveerd dat aan ontheffing van een ouder van het gezag ongeschiktheid of onmacht van die ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen ten grondslag dient te worden gelegd. Het hof is ook van de juiste maatstaf uitgegaan, waar het blijkens de eerste volzin van rov. 4.6 (en op p. 5, tweede alinea, vierde tot en met zesde regel) tot de slotsom is gekomen dat de moeder onmachtig is haar plicht tot verzorging en opvoeding van [het kind] te vervullen.
2.9 De kern van het verwijt dat het hof de moeder maakt, is niet dat zij zich (rechtens) tegen de betrokken instanties en de pleegouders verzet, maar dat zij "er blijk van (geeft) dat zij onvoldoende inzicht heeft in het effect van haar handelen op [het kind]" (rov. 4.6, p. 4, laatste volzin) en dat zij door de wijze waarop zij optreedt "de belangen van [het kind] veronachtzaamt" en dat "dit belastend is voor [het kind]" (p. 5, tweede alinea, eerste volzin). Het hof heeft in het bijzonder genoemd dat de moeder de publiciteit heeft gezocht om de uithuisplaatsing van [het kind] aan de orde te stellen, dat zij in zijn woonplaats affiches heeft verspreid met zijn foto en de tekst dat hij weg is dankzij jeugdzorg en pleegouders, dat zij in haar strijd tegen de hulpverlening haar gezagspositie inzet door een door [het kind] te volgen stage en door hem af te leggen bezoeken aan de huisarts en/of het ziekenhuis van haar toestemming afhankelijk te maken en dat zij [het kind] zonder overleg met de pleegouders en/of de voogd toestemming geeft aan bepaalde activiteiten deel te nemen, waarmee zij de pleegouders diskwalificeert. Dat het hof tegen die achtergrond heeft geoordeeld dat de moeder onmachtig is om haar plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de door het middel bedoelde rapportage waaruit zou blijken dat de moeder over op zichzelf voldoende opvoedingscapaciteiten beschikt en haar gezinsklimaat adequaat is, en ook niet in het licht van de stelling dat de moeder gedurende zekere periode enkele dagen per week voor de minderjarige heeft gezorgd.
2.10 Zou het hof zich louter en alleen op de (juridische) strijd van de moeder met de betrokken instanties hebben gebaseerd, dan zou ik die motivering ontoereikend hebben geacht voor het oordeel dat de moeder onmachtig is haar plicht tot verzorging en opvoeding van [het kind] te vervullen. Aan de moeder kan niet worden tegengeworpen zich op de juridisch geëigende wijze tegen verlengingen van de getroffen kinderbeschermingsmaatregelen te hebben verzet, waarbij overigens aandacht verdient dat haar verzet niet steeds ongegrond is bevonden. Zo lag aan de beschikking van de rechtbank van 20 december 2007 (die na daartegen door de Stichting ingesteld hoger beroep werd vernietigd; zie hiervóór onder 1.1) onder meer de navolgende overweging ten grondslag:
"De conclusie van het voorgaande is dat een blijvende uithuisplaatsing van [het kind] in het pleeggezin niet noodzakelijk is in het belang van zijn verzorging en opvoeding en dat hij weer bij zijn moeder kan gaan wonen. Wel acht de rechtbank het in het belang van [het kind] dat de terugplaatsing op geleidelijke en verantwoorde wijze plaatsvindt en dat daaromtrent goede afspraken tussen de moeder, de pleegouders en de gezinsvoogd worden gemaakt. Eveneens dienen afspraken over een blijvende omgang tussen [het kind] en de pleegouders te worden gemaakt. De rechtbank acht daarvoor een termijn van drie maanden noodzakelijk. (...)"
Succesvol was de moeder ook in haar cassatieberoep tegen een beschikking van het hof Amsterdam van 15 juni 2010, waarin zij (overigens in overeenstemming met de destijds gevestigde rechtspraak) niet-ontvankelijk was verklaard in haar beroep tegen een verlenging van de uithuisplaatsing op de grond dat zij daarbij geen belang meer had, omdat de termijn van uithuisplaatsing inmiddels was verstreken. Volgens de Hoge Raad trof het daartegen gerichte middel, gelet op recente (Straatsburgse) jurisprudentie met betrekking tot art. 8 EVRM Pro, doel, en behoort de moeder niet het procesbelang te worden ontzegd op de enkele grond dat de periode waarvoor de maatregel gold, inmiddels is verstreken(15).
Het zijn, zoals gezegd, echter niet die juridische acties als zodanig die het hof de moeder heeft tegengeworpen. Het hof had het oog kennelijk slechts op de wijze waarop de moeder haar strijd met de betrokken instanties voert (het zoeken van publiciteit op een voor [het kind] schadelijke wijze, de inzet van haar gezagspositie op een wijze waardoor [het kind] kan worden geschaad, het verstoren van de gang van zaken in het pleeggezin en, meer in het algemeen, het afwijzen van samenwerking met de hulpverlening(16)) en op de wijze waarop zij daarbij aan de belangen van [het kind] voorbijgaat.
2.11 Voor zover het middel ten slotte de klacht omvat dat de door het hof vastgestelde onmacht slechts relevant is, als sprake is van gegronde vrees dat het kind daardoor na afloop van de in art. 1: 268 lid 2, aanhef en onder a, BW bedoelde kinderbeschermingsmaatregelen opnieuw aan de dreiging als bedoeld in art. 1:254 BW Pro zal worden blootgesteld, geldt dat er mijns inziens geen reden is de voorwaarden van art. 1:268 lid Pro 2, aanhef en onder a, BW zo beperkt op te vatten. Het criterium dat de betrokken kinderbeschermingsmaatregel - door ongeschiktheid of onmacht van de ouder - "onvoldoende is om de dreiging als bedoeld in artikel 254 af Pro te wenden" omsluit mede het geval dat die dreiging (door ongeschiktheid of onmacht van de ouder) zich door een "mislukte" ondertoezichtstelling of uithuisplaatsing verwerkelijkt. Overigens herinner ik aan de hiervóór (onder 2.7) reeds genoemde conclusie van A-G Strikwerda, waarin deze betoogt dat het gevaar van aantasting van de stabiliteit en continuïteit van de opvoedingssituatie van de minderjarige in het licht van de omstandigheden van het geval als zodanig een bedreiging in de zin van art. 1:268 lid Pro 2, aanhef en onder a, BW kan opleveren. De bedoelde rechtsklacht treft dan ook geen doel, nog daargelaten waartoe de door het hof vastgestelde onmacht van de moeder in voorkomend geval na een terugplaatsing zou (kunnen) leiden.
2.12 Middel II is eveneens gericht tegen rov. 4.6, en wel tegen de navolgende passage:
"Het hof is van oordeel dat de moeder hiermee de belangen van [het kind] veronachtzaamt en dat dit gedrag van de moeder belastend is voor [het kind]. Het is en blijft voor hem onduidelijk wie belangrijke beslissingen aangaande zijn persoon mag dan wel moet nemen ondanks de omstandigheid dat hij al lange tijd in het huidige pleeggezin verblijft. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de moeder onmachtig is haar plicht tot verzorging en opvoeding van [het kind] te vervullen."
Het middel betoogt onder 11 dat ook deze overweging ontoereikend is om te concluderen dat de moeder onmachtig is in haar plicht tot verzorging en opvoeding van de minderjarige. Het belang dat de minderjarige heeft bij het hebben van zekerheid over wie de beslissingen neemt, stelt het hof volgens het middel ten onrechte voor het belang van de minderjarige om door zijn eigen moeder te worden verzorgd en opgevoed. Dit laatstgenoemde belang dient voorop te worden gesteld, in die zin dat eerst met redenen omkleed moet worden vastgesteld dat een perspectief bij de moeder niet meer aan de orde kan zijn. De moeder heeft in het appelschrift betoogd dat dit perspectief er wel degelijk is en dat niets eraan in de weg staat de uithuisplaatsing te beëindigen en de minderjarige bij haar terug te plaatsen. In die situatie is voor een ontheffing geen plaats. De motivering van het hof om tot een ontheffing over te gaan is daarom, nog steeds volgens het middel, onbegrijpelijk.
2.13 Het middel gaat terecht ervan uit dat onzekerheid zoals in de bestreden passage bedoeld vooral dan gewicht in de schaal zal leggen als reële vooruitzichten op thuisplaatsing ontbreken. De bestreden passage moet echter niet op zichzelf worden gelezen, maar in samenhang met de overige vaststellingen in rov. 4.6, op grond waarvan het hof heeft geoordeeld dat de moeder de belangen van [het kind] veronachtzaamt en dat haar gedrag hem belast en op grond waarvan het de onmacht van de moeder om haar plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen, heeft aangenomen. Bovendien is het hof kennelijk ervan uitgegaan dat niet binnen afzienbare tijd wijziging van de status quo kan worden verwacht ("(...) en het valt niet te verwachten dat zij er op afzienbare termijn in zal slagen die strijd op te geven en te gaan samenwerken met de hulpverlening"). In deze oordelen ligt besloten dat het hof een thuisplaatsing binnen afzienbare tijd niet tot de reële mogelijkheden heeft gerekend.
2.14 Ook middel III is gericht tegen rov. 4.6, en wel tegen de navolgende passage:
"Hoewel gebleken is dat het redelijk goed gaat met [het kind], zowel op school als in het pleeggezin en hij regelmatig op bezoek gaat bij de moeder en ook met haar een goede band heeft, heeft hij behoefte aan zekerheid over zijn opvoedingsperspectief. De moeder staat evenwel door haar strijd die zekerheid in de weg en het valt niet te verwachten dat zij er op afzienbare termijn in zal slagen die strijd op te geven en te gaan samenwerken met de hulpverlening. Nu gebleken is dat de jaarlijkse verlengingen voor [het kind] onzekerheid over het opvoedingsperspectief met zich brengen en laten voortduren en dat hij belang heeft bij continuïteit in de opvoedingssituatie dient daaraan zwaarwegende betekenis te worden toegekend. Het hof is dan ook van oordeel dat in het belang van [het kind] wordt overgegaan tot een ontheffing uit het gezag."
Het middel betoogt onder 13 dat de moeder het belang van zekerheid onderschrijft, maar dat een ontheffing niet tot zekerheid zal leiden, doordat de minderjarige het als onzeker en belastend zal ervaren dat zijn moeder bij wie hij een aantal dagen per week verblijft, geen beslissingen ten aanzien van hem meer kan nemen. Volgens het middel onder 14 ligt het perspectief van zekerheid in de gegeven omstandigheden bovendien niet zonder meer bij het pleeggezin, maar bij de moeder, nu uit de stukken blijkt dat zij en haar levensomstandigheden voldoende op een opvoedingssituatie bij haar thuis aansluiten. Door ongemotiveerd aan dit standpunt van de moeder voorbij te gaan, is de beslissing van het hof dat in het belang van [het kind] tot een ontheffing dient te worden overgegaan, volgens het middel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.
2.15 Kennelijk en niet onbegrijpelijk is het hof ervan uitgegaan dat aan de gewenste zekerheid voor [het kind] vooral in de weg staat dat hij wordt geconfronteerd met tegenstrijdige signalen met betrekking tot de vraag wie belangrijke beslissingen aangaande zijn persoon mag dan wel moet nemen, en dat een ontheffing uit het gezag althans aan die onzekerheid een einde maakt. Dat het hof daarbij voor ogen staat dat aan [het kind] de gewenste zekerheid over zijn opvoedingsperspectief binnen het pleeggezin moet worden geboden, hangt hiermee samen dat het hof een thuisplaatsing binnen afzienbare tijd kennelijk niet tot de reële mogelijkheden rekent.
2.16 Middel IV is gericht tegen de volgende passage uit rov. 4.6:
"Aan het voorgaande doet naar het oordeel van het hof niet af dat in het psychologisch onderzoeksrapport van de moeder van 23 juni 2008 is vermeld dat de moeder wel degelijk over capaciteiten beschikt om [het kind] op te voeden, gelet op de hiervoor door het hof vermelde bijzondere omstandigheden betreffende de moeder, [het kind], het pleeggezin en de hulpverlenende instanties en hun onderlinge verhouding."
Het middel klaagt onder 15 dat deze overweging onderstreept dat het hof bij de beoordeling van het verzoek tot ontheffing een onjuist doel voor ogen heeft en tot uitgangspunt neemt. Zolang niet is komen vast te staan dat de moeder niet langer in staat is de opvoeding en verzorging van [het kind] op zich te nemen, dient aan een terugplaatsing naar haar te worden gewerkt en niet aan het handhaven van de uithuisplaatsing door het uitspreken van een ontheffing. Die lijn is in strijd met het wettelijke systeem van de kinderbeschermingsmaatregelen, waarbij steeds naar het minst ingrijpende middel dient te worden gezocht om de bedreiging van de geestelijke en/of lichamelijke ontwikkeling en/of gezondheid van de minderjarige af te wenden. Het middel klaagt onder 16 voorts dat uit het oordeel van het hof dat het onderzoeksrapport van de moeder in het licht van de eerdere overwegingen van het hof niet ter zake doet, onbegrijpelijk is. Uit dat rapport blijken volgens het middel immers sterke contra-indicaties om tot een ontheffing over te gaan.
2.17 Het middel miskent dat naar het oordeel van het hof de moeder onmachtig is om haar plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen, dat een thuisplaatsing binnen afzienbare tijd niet tot de reële mogelijkheden behoort en dat onder de gegeven omstandigheden gegronde vrees bestaat dat de uithuisplaatsing onvoldoende is om de in art. 1:254 BW Pro bedoelde dreiging af te wenden. Voor het overige geldt dat het hof niet heeft geoordeeld dat het psychologisch onderzoeksrapport niet ter zake zou doen, maar dat dit rapport en de daaraan te ontlenen contra-indicaties tegen een ontheffing niet opwegen tegen "de hiervoor door het hof vermelde bijzondere omstandigheden betreffende de moeder, [het kind], het pleeggezin en de hulpverlenende instanties en hun onderlinge verhouding". De bestreden passage geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onbegrijpelijk.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 3.1-3.12 van de bestreden beschikking.
2 Andere uitzonderingen op de regel van art. 1:268 lid 1 BW Pro dat een ontheffing niet kan worden uitgesproken als de ouder zich daartegen verzet, zijn te vinden in lid 2, aanhef en onder b-d. Zie daarover J.E. Doek en P. Vlaardingerbroek e.a., Jeugdrecht & Jeugdzorg (2009), p. 376-379; P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht (2011), p. 437-439.
3 Tot de wetswijziging van 26 april 1995 (Stb. 255) sprak de wet van bedreiging met geestelijke of lichamelijke ondergang. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat met de nieuwe formulering geen materiële wijziging is beoogd; zie T&C BW (2011), art. 1:254 BW Pro, aant. 1 (M.R. Bruning).
4 HR 4 april 2008, LJN: BC5726, NJ 2008, 506, m.nt. J. de Boer, rov. 3.4.
5 HR 8 maart 1963, NJ 1963, 134.
6 In die zin ook T&C BW (2011), art. 1:268 BW Pro, aant. 2 onder a (M.R. Bruning).
7 E.C.C. Punselie, Voor een pleegkind met recht een toekomst (2006), p. 80.
8 HR 4 april 2008, LJN: BC5726, NJ 2008, 506, m.nt. J. de Boer, rov. 3.4.
9 Zie daarover Asser/De Boer I* (2010), nr. 867 (p. 808/809), waarin wordt verdedigd dat in geval van langdurige en harmonieuze verzorging van het kind in een pleeggezin zich een situatie kan voordoen waarin uitgangspunt zou moeten zijn dat het kind bij de pleegouders moet blijven. Ratio is dat in een dergelijke situatie het recht op bescherming van "family and private life" van het kind (diens recht om zijn huidig verblijf niet fundamenteel bedreigd te weten) dat van de ouders geleidelijk is gaan overschaduwen. De Boer vraagt zich af of het omgaan van de Hoge Raad in de beschikking van 4 april 2008 naar de hier bedoelde situatie mag worden doorgetrokken. Zie over deze problematiek ook hof 's-Hertogenbosch 8 november 2000, LJN: AD8610, NJ 2001, 659, rov. 4.12, waarin de relativering van de rechten van de ouders wel afhankelijk wordt gesteld van de vraag of thuisplaatsing al dan niet nog tot de reële mogelijkheden behoort.
10 EHRM 14 januari 2003 (K.A. v. Finland), appl. no. 27751/95. § 138: "As the Court has reiterated time and again, the taking of a child into public care should normally be regarded as a temporary measure, to be discontinued as soon as circumstances permit, and any measures implementing such care should be consistent with the ultimate aim of reuniting the natural parent and the child. (...)"
11 EHRM 12 juli 2001 (K. and T. v. Finland), appl. no. 25702/94, RJD 2001-VII, p. 191, § 156; EHRM 14 januari 2003 (K.A. v. Finland), appl. no. 27751/95, § 138; EHRM 8 april 2004 (Haase), appl. no. 11057/02, LJN: AT5305, NJ 2005, 186 m.nt. JdB, § 103: "(...) When a considerable period of time has passed since the children were first placed in care, the children's interest in not undergoing further de facto changes to their family situation may prevail over the parents' interest in seeing the family reunited." Zie over dit thema ("family life in spagaat") ook E.C.C. Punselie 2006, Voor een pleegkind met recht een toekomst (2006), p. 83-86.
12 Kamerstukken I 2011/12, 32 015, C, p. 9.
13 In deze beschikking verwierp de Hoge Raad het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro.
14 Vgl. A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie onder 6 vóór HR 11 juni 2010, LJN: BM0891, RvdW 2010, 757: "(...) Het heeft daarbij de duurzame bereidheid van de moeder om zich niet te verzetten tegen de uithuisplaatsing in de beoordeling betrokken en het is tot de slotsom gekomen dat deze niet voldoende is om, gelet op het belang van [de dochter], de ontheffing niet uit te spreken. Het heeft daarbij in aanmerking genomen de onzekerheid en onrust die de jaarlijkse verlenging van de ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing en de handhaving van het ouderlijk gezag meebrengt. 's Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering."
15 HR 10 augustus 2012, LJN: BW6734, RvdW 2012, 1055, rov. 3.2-3.3.
16 Binnen het kader van het bij de Eerste Kamer aanhangige wetsvoorstel 32 015 is onderkend dat ouders noodzakelijke hulp moeten accepteren. Zo worden in Kamerstukken I 2011/12, 32 015, C, p. 3, de nieuwe gronden van de kinderbeschermingsmaatregelen aldus samengevat dat
"- er sprake moet zijn van een (ernstige) bedreiging voor het kind;
- de hulp die noodzakelijk is om de bedreiging weg te nemen niet wordt geaccepteerd;
- en - indien het kind uit huis is geplaatst - de ouders de verantwoordelijkheid voor de verzorging al dan niet weer op zich kunnen nemen."