Conclusie
Zaaknr. 12/00446
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 30 november 2012
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
Het gaat in deze zaak om de ontvankelijkheid van het door de man ingestelde hoger beroep.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 De man en vrouw zijn gehuwd op 11 juni 2008 te Cairo, Egypte.
In de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente Nieuwegein is als burgerlijke staat van de man opgenomen: geen huwelijk/geregistreerd partnerschap.
1.2 Bij inleidend verzoekschrift van 19 januari 2010 heeft de vrouw de rechtbank 's-Gravenhage verzocht een verklaring voor recht af te geven dat de huwelijksakte van de vrouw vatbaar is voor opneming in een Nederlands register van de burgerlijke stand en voorts de bevoegde instantie te gelasten de huwelijksakte in het register van de burgerlijke stand te 's-Gravenhage in te schrijven.
1.3 De rechtbank heeft bij beschikking van 17 mei 2010 voor recht verklaard dat de huwelijksakte van de vrouw en de man overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie is opgemaakt en naar zijn aard vatbaar is voor opneming in een Nederlands register van de burgerlijke stand. Voorts heeft de rechtbank de inschrijving gelast in het huwelijksregister van de gemeente 's-Gravenhage van de huwelijksakte van de man en vrouw, van welke akte, alsmede van de bijbehorende vertaling een kopie aan de bestreden beschikking is gehecht.
1.4 De rechtbank heeft deze beschikking op 6 september 2010 naar de man gezonden(3).
1.5 De man is op 8 december 2010 zonder tussenkomst van een advocaat van de beschikking van 17 mei 2010 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
1.6 Het hof heeft het beroepschrift op grond van en onder verwijzing naar het bepaalde in art. 278 lid 3 Rv Pro., aan de man geretourneerd zonder van de inhoud daarvan kennis te nemen.
1.7 De advocaat van de man heeft op 19 augustus 2011 een nieuw verzoekschrift ingediend.
1.8 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld op 22 september 2011, in aanwezigheid van de advocaat van de vrouw.
De man noch zijn advocaat is verschenen.
1.9 Uit ambtshalve door mij opgevraagde correspondentie blijkt dat de griffier van het hof de advocaat van de man bij brief van 28 augustus 2011 heeft bericht dat de mondelinge behandeling ter terechtzitting van het hof op 22 september 2011 zou plaatsvinden en dat uitsluitend de ontvankelijkheid van het hoger beroep aan de orde zou komen(4).
1.10 Nadien, te weten op 1 september 2011, is van de zijde van de man nog een brief met bijlagen van 29 augustus 2011 bij het hof ingekomen. Deze brief ontbreekt in de door partijen overgelegde dossiers.
1.11 Het hof heeft de man bij beschikking van 19 oktober 2011 niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep.
1.12 De man heeft tegen deze beschikking tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld(6).
De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van de man, althans ontzegging van de vordering in cassatie(7).
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen rechtsoverweging 4, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
" (...) Wet noch parlementaire geschiedenis gaan in op de vraag vanaf welk moment de procedure aanhangig is, indien het verzoekschrift aanvankelijk niet door een advocaat bij de griffie is ingediend en nadien dit verzuim op de voet van artikel 281 Rv Pro wordt hersteld. Uit vaste jurisprudentie blijkt echter dat in dat geval als de dag waarop de zaak is aangebracht zal gelden de dag waarop het oorspronkelijk verzoekschrift is ingediend (HR 10 juli 2009, RvdW 2009, 842 en HR 20 juni 1975, NJ 1976, 100). Als datum van indiening van het verzoek door de advocaat geldt in onderhavige zaak derhalve 8 december 2010. Het hof gaat er vanuit dat de op 6 september 2010 aan de man toegezonden beschikking door de man op 7 september 2010 is ontvangen en hem toen bekend is geworden in de zin van artikel 358 Rv Pro. Nu de beroepstermijn van de man in dat geval afliep op 7 december 2010 en de brief van de man van 1 december 2010 waarbij hoger beroep is ingesteld, door het hof eerst op 8 december 2010 is ontvangen, is het beroep te laat ingesteld. Derhalve dient de man niet-ontvankelijk verklaard te worden in zijn hoger beroep. Overigens is de man ook uit andere hoofde niet-ontvankelijk in zijn beroep. Immers eerst op 19 augustus 2011 - derhalve acht maanden nadien - heeft een advocaat namens de man een beroepschrift ingediend. Dat is gelet op voornoemde uitspraak van de Hoge Raad van 10 juli 2009 te laat nu in die uitspraak een hersteltermijn was gegeven van twee weken."
2.2 Het middel neemt - zakelijk weergegeven - (onder 2.5) tot uitgangspunt dat constitutief vereiste voor de toepassing dan wel toepasselijkheid van art. 281 lid 1 Rv Pro. is dat de rechter de partij die zelf een verzoekschrift heeft ingediend, een termijn van veertien dagen geeft teneinde dit alsnog door een advocaat te laten doen.
Het middel klaagt vervolgens dat "rechtsoverweging 4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans toepassing" doordat het hof daarvan in zijn brief van 8 december geen melding heeft gemaakt, waardoor, aldus de klacht, "de indiening van het beroepschrift rechtens is opgeschort totdat die brief als bedoeld in art. 281 lid 1 Rv Pro. is uitgegaan", waarna nog een termijn van veertien dagen geldt voor indiening via een advocaat.
2.3 Het middel klaagt voorts (onder 2.7) dat de beslissing van het hof niet in stand kan blijven nu het hof uitgaat van de loutere veronderstelling dat de man de beschikking van de rechtbank, die op 6 september 2010 aan hem is toegezonden, op 7 september 2010 zal hebben ontvangen, met als consequentie dat het op 8 december 2010 door het hof ontvangen beroepschrift te laat is ingediend. Volgens de klacht is het "geenszins het geval geweest" dat de man de beschikking op 7 september 2010 heeft ontvangen omdat "de postbezorging aan zijn adres al sinds jaar en dag heel slecht is en hij eerst veel later van de beschikking kennis heeft genomen."
2.4 Ik behandel eerst de tweede klacht.
In deze zaak is het bepaalde van art. 358 lid 2 Rv Pro. van toepassing waarin is voorgeschreven dat het hoger beroep moet worden ingesteld binnen drie maanden nadat de beschikking de man bekend is geworden, nu hij in eerste aanleg niet is verschenen en de beschikking niet aan hem is betekend.
Vast staat dat de rechtbank de beschikking bij brief van 6 september 2010 naar de man heeft gezonden en de man de beschikking heeft ontvangen.
2.5 Degene die beroep instelt, zal voldoende gemotiveerd dienen te stellen dat hij op een bepaald tijdstip met de beschikking bekend is geworden(8). In cassatie wordt volstaan met de stelling dat de man vanwege slechte postbezorging (veel) later dan 7 september 2010 van de beschikking kennis heeft genomen. Ik acht deze stelling onvoldoende precies nu niet wordt gesteld wanneer de man de beschikking dan wèl heeft ontvangen. Anders dan de man betoogt, was het hof niet verplicht om te verifiëren wanneer de man de beschikking had ontvangen. Daar komt bij dat de mondelinge behandeling niet is aangegrepen om ter zitting helderheid te verschaffen over het tijdstip van ontvangst. De stelling van de man dat hij voor die zitting niet, althans niet behoorlijk, is opgeroepen, staat haaks op hetgeen ik hiervoor onder 1.9 en 1.10 heb vermeld.
2.6 Het oordeel van het hof dat de beschikking door de man op 7 september 2010 is ontvangen en toen aan hem bekend is geworden, geeft mitsdien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
2.7 In cassatie kan - mede aan de hand van de door man bij het verzoekschrift tot cassatie gevoegde productie 2 - worden vastgesteld dat het hof het - geweigerde - beroepschrift op 8 december 2010 heeft ontvangen, derhalve één dag na het verstrijken van de termijn van drie maanden.
Voor de beoordeling of het beroepschrift tijdig is ingediend geldt als uitgangspunt, welk uitgangspunt in cassatie niet is bestreden, de dag waarop het oorspronkelijke - door de man ingediende - verzoekschrift is ingediend. Het verzuim van indiening zonder tussenkomst van een advocaat is hersteld doordat het beroepschrift op 19 augustus 2011 alsnog door een advocaat is ingediend. Dit herstel kan er echter niet aan kan afdoen dat het (oorspronkelijke) hoger beroep te laat is ingesteld.
De eerste klacht behoeft derhalve geen verdere bespreking.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van de rechtbank Den Haag van 17 mei 2010.
2 Zie de beschikking van het hof Den Haag van 19 oktober 2011 onder het kopje "Procesverloop in hoger beroep".
3 Zie de beschikking van het hof Den Haag van 19 oktober 2011 onder het kopje "Procesverloop in hoger beroep". Uit de ambtshalve door mij bij de griffie van het hof opgevraagde correspondentie blijkt dat deze brief naar het adres: [a-straat 1] te [plaats], is gestuurd. Ik heb een kopie van de door mij ontvangen brief in het griffiedossier gevoegd en hecht deze tevens aan de conclusie.
4 Ook deze brief heb ik in het griffiedossier gevoegd en hecht ik aan deze conclusie.
5 Het verzoekschrift is op 19 januari 2012 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
6 Het verzoekschrift bevat onder 3. een voorbehoud tot aanvulling van het cassatiemiddel nadat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 22 september 2011 zal zijn ontvangen. Van dat voorbehoud is geen gebruik gemaakt. Het partijdossier van de man is verre van compleet en bevat slechts het proces verbaal van de mondelinge behandeling van 22 september 2011 met de daaraan gehechte pleitnota, de beschikking van het hof en het verzoekschrift tot cassatie met producties.
7 Ook het partijdossier van de vrouw is niet volledig. Overgelegd zijn het verweerschrift van 17 februari 2012, de beschikking van het hof, de pleitnota van 22 september 2011, de beschikking van de rechtbank, het verzoekschrift ex art. 26 BW Pro boek 1 van 19 januari 2010 met producties.
8 Hammerstein 2012, (T&C Rv), art. 358, aant. 2.