Conclusie
Zaaknummer: 11/05665
mr. Wuisman
Roldatum: 30 november 2012
CONCLUSIE inzake:
STICHTING KONINGINNEROCK,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. M.E. Gelpke;
tegen:
[Verweerder], h.o.d.n. [A],
verweerder in cassatie,
niet verschenen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1))
(i) Eiseres tot cassatie (hierna: de Stichting) organiseert jaarlijks een (muziek)evenement in Bakel. Voorafgaand aan het evenement dat op 28, 29 en 30 april 2007 heeft plaatsgevonden, heeft de Stichting met verweerster in cassatie (hierna: [verweerder]) ten behoeve van dit evenement een overeenkomst gesloten voor het inzetten van beveiligingspersoneel.((2))
(ii) In de nacht van 28 op 29 april 2007 heeft zich tijdens het evenement het volgende incident voorgedaan. Eén van de bezoekers van dit evenement heeft een poederblusser weggenomen en daarmee op de geluid- en lichtapparatuur gespoten van [B], aan wie de Stichting het verzorgen van geluid en licht had opgedragen. Ten gevolge van deze actie is aan de apparatuur van [B] voor een bedrag van in totaal € 17.828,75 schade toegebracht.
(iii) [Betrokkene 1], bestuurslid van de Stichting, zag een en ander gebeuren. Hij heeft de bezoeker, die volgens hem met de poederblusser spoot, vastgepakt en aan [betrokkene 2], één van de door [verweerder] bij het evenement ingezette beveiligingsmedewerkers, overgedragen. [Betrokkene 2] heeft de betreffende bezoeker ondervraagd. Nadat deze bezoeker bij de ondervraging had ontkend iets gedaan te hebben en had geweigerd zijn naam bekend te maken, heeft [betrokkene 2] hem laten gaan.
(iv) [B] heeft de Stichting voor de hiervoor onder (ii) genoemde schade aansprakelijk gesteld. Vier bestuursleden van de Stichting hebben de schade aan [B] vergoed.
1.2 De Stichting is tegen [verweerder] een procedure bij de rechtbank 's-Hertogenbosch gestart. Zij vordert een veroordeling van [verweerder] tot het aan haar vergoeden van de aan [B] betaalde schadevergoeding. Aan haar vordering legt de Stichting ten grondslag dat [verweerder] jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de met haar gesloten overeenkomst door - kort gezegd - de door [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] overgedragen bezoeker te laten gaan en niet aan de politie over te dragen voor het achterhalen van diens identiteit. Daardoor is haar de mogelijkheid ontnomen om de door haar geleden schade te verhalen op de bezoeker die met de poederblusser heeft gespoten.
1.3 [Verweerder] heeft de vordering op meer gronden bestreden. Hij betwist het gestelde tekortschieten, ontkent het causaal verband tussen het gestelde tekortschieten en de schade en doet tenslotte een beroep op een exoneratieclausule in de naar zijn zeggen van toepassing zijnde algemene voorwaarden.
1.4 Na de op 16 juli 2009 plaatsgevonden hebbende comparitie van partijen volgt op 24 februari 2010 het eindvonnis. De rechtbank wijst de vorderingen van de Stichting af. Doordat zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan, kan, aldus de rechtbank in rov. 4.1.8, niet worden aangenomen dat er tussen de gestelde beroepsfout en de gestelde schade een causaal verband bestaat.
1.5 De Stichting is van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en voert vier grieven aan, die door [verweerder] worden bestreden. [verweerder] voert verder ook in hoger beroep het - door de rechtbank niet besproken - verweer dat zijn algemene voorwaarden van toepassing zijn op de gesloten overeenkomst en dat vanwege de daarin voorkomende exoneratieclausule hij voor de schade niet aansprakelijk kan worden gehouden. In dat verband stelt hij, voor zover van belang, dat zijn bedrijf volgens art. 13 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden slechts aansprakelijk is voor schade van de cliënt die het gevolg is van grove onachtzaamheid of opzet bij het personeel van het bedrijf, indien en voor zover de grove onachtzaamheid of opzet door de cliënt wordt aangetoond, en dat hiervan geen sprake is.((3))
1.6 In haar memorie van grieven heeft de Stichting sub 3 te kennen gegeven dat zij onverkort handhaaft de stellingen die zij in eerste aanleg heeft geformuleerd. Van die stellingen maken deel uit hetgeen de raadsman van de Stichting, mr. Goorts, tijdens de op 16 juli 2009 gehouden comparitie van partijen heeft opgemerkt. Ter zake van de algemene voorwaarden van [verweerder] heeft mr. Goorts, zo blijkt uit het proces-verbaal van die comparitie, onder meer aangevoerd:
"Ik toon u de overeenkomst die gesloten is tussen Koninginnerock en [verweerder]. Op de achterzijde staan geen algemene voorwaarden.
De algemene voorwaarden zijn niet ter hand gesteld voor of bij het sluiten van de overeenkomst. Het was mogelijk geweest, maar dat hebben zij niet gedaan. Primair is onze stelling dat de voorwaarden niet van toepassing zijn en subsidiair zijn de bedingen waarop de wederpartij zich beroept vernietigbaar. Cliënt betwist bij gebrek aan wetenschap dat de algemene voorwaarden wel gedrukt waren op de achterzijde van de opdrachtbevestiging van 2006. Mr Van Tilburg toont mij een briefpapier van 2006, met onderin een verwijzing naar IFN Finance BV, en ik constateer dat daar wel algemene voorwaarden op de achterzijde afgedrukt staan."
Blijkens genoemd proces-verbaal heeft de raadsman van [verweerder] in verband hiermee opgemerkt:
"Er staan inderdaad geen algemene voorwaarden op de achterzijde van de onderhavige opdrachtbevestiging vermeld. De opdrachtbevestiging die ik heb overgelegd is van een jaar daarvoor. Op de achterzijde van die opdrachtbevestiging staan de algemene voorwaarden wel. Het briefpapier van 2006 is anders dan dat van 2007. De algemene voorwaarden zijn dus wel op voorhand ter hand gesteld, zij het een jaar ervoor. Zij waren dus wel bekend bij de wederpartij."
1.7 In zijn arrest van 13 september 2011 neemt het hof wel een toerekenbaar tekortschieten van [verweerder] aan en ook het bestaan van causaal verband tussen dat tekortschieten en de schade (rov. 3 t/m 10), maar het hof acht het beroep van [verweerder] op de exoneratieclausule in de algemene voorwaarden gegrond. Omtrent de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden overweegt het hof in rov. 10 onder meer het volgende:
"In dit verband - (in het verband van het beroep van [verweerder] op zijn algemene voorwaarden; toevoeging van A-G) - stelt [verweerder] het volgende. In de opdrachtbevestiging zijn op de laatste pagina de algemene voorwaarden als integraal onderdeel van de overeenkomst van toepassing verklaard. Deze algemene voorwaarden waren op de achterzijde van het voorblad bij de opdrachtbevestiging afgedrukt en met de opdrachtbevestiging aan de Stichting ter hand gesteld. Nu op de comparitie van partijen namens de Stichting is erkend dat de algemene voorwaarden waren gedrukt op de achterzijde van de opdrachtbevestiging, kan dit als vaststaand worden aangenomen. Daar bovendien als onbetwist door de Stichting vaststaat dat deze algemene voorwaarden aan haar ter hand zijn gesteld, gaat het hof ervan uit dat de algemene voorwaarden van [verweerder] op de onderhavige overeenkomst van toepassing zijn."
In het dictum volgt bekrachtiging van het eindvonnis van de rechtbank.
1.8 Op 13 december 2011, derhalve tijdig, is de Stichting van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Na de verstekverlening tegen [verweerder] heeft de Stichting haar in cassatie ingenomen standpunt nog schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 In het cassatiemiddel, waarin in onderdeel 1 sub a en b klachten zijn opgenomen, wordt de hiervoor geciteerde rov. 10 bestreden. Aan het slot van die rechtsoverweging neemt het hof tot uitgangspunt dat de algemene voorwaarden van [verweerder] van toepassing zijn op de overeenkomst die de Stichting met hem ter zake van het evenement van 2007 heeft afgesloten.
2.2 Daartoe neemt het hof in rov. 10 in de eerste plaats in aanmerking dat [verweerder] heeft gesteld dat in de opdrachtbevestiging op de laatste pagina de algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. Die stelling heeft het hof kennelijk voor juist gehouden. Aangenomen dat het hof met 'de opdrachtbevestiging' het oog heeft op de opdrachtbevestiging met betrekking tot het evenement van 2007, is dat oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk. Kennisneming van het op 21 maart 2007 gedateerde opdrachtformulier, dat deel uitmaakt van productie 1 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg en betrekking heeft op het evenement van 2007, leert dat op de laatste pagina van dat formulier inderdaad is bepaald: "Op al onze offertes en overeenkomsten zijn de Algemene Voorwaarden van [A] van toepassing, zie achterzijde voorblad." Het op 21 maart 2007 gedateerde opdrachtformulier is verder door beide partijen getekend en kan derhalve als de partijen bindende opdrachtbevestiging ter zake van het in 2007 plaatsgevonden hebbende evenement worden beschouwd. Een en ander is in de feitelijke instantie tussen partijen ook niet in geschil geweest.
2.3 In de vierde en vijfde volzin van rov. 10 neemt het hof verder als door [verweerder] gesteld in aanmerking (a) dat de algemene voorwaarden op de achterzijde van het voorblad bij de opdrachtbevestiging waren afgedrukt en (b) dat de algemene voorwaarden aan de Stichting ter hand zijn gesteld. Een en ander is in verband te brengen met artikel 6:233 BW Pro, waar in de aanhef en sub b is bepaald: "Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar, indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen." Volgens artikel 6:234 lid 1 BW Pro kan die redelijke mogelijkheid worden aangenomen, indien de voorwaarden voor of bij het sluiten van de betrokken overeenkomst ter hand zijn gesteld. Op genoemde grond van vernietigbaarheid van - op zichzelf overeengekomen - algemene voorwaarden is tijdens de comparitie van partijen van 16 juli 2009 bij de rechtbank door de (raadsman van de) Stichting een beroep gedaan.
onderdeel 1, sub a
2.4 Op de vijfde volzin van rov. 10 laat het hof in de zesde volzin volgen: "Nu op de comparitie van partijen namens de Stichting is erkend dat de algemene voorwaarden waren gedrukt op de achterzijde van de opdrachtbevestiging, kan dit als vaststaand worden aangenomen", en in de zevende volzin: "Daar bovendien als onbetwist door de Stichting vaststaat dat deze algemene voorwaarden aan haar ter hand zijn gesteld, gaat het hof ervan uit dat de algemene voorwaarden van [verweerder] op de onderhavige overeenkomst van toepassing zijn." Sub a van onderdeel 1 wordt in de eerste plaats verondersteld dat het hof hier het beroep van de Stichting op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van [verweerder] wegens het achterwege gebleven zijn van de terhandstelling van die voorwaarden verwerpt. Die veronderstelling is niet onjuist. In de tweede plaats wordt verondersteld dat het hof, sprekend van 'de achterzijde van het voorblad van de opdrachtbevestiging', daarbij doelt op de opdrachtbevestiging met betrekking tot het evenement van 2007. Hiertegen wordt aangevoerd dat dit een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken vormt.
2.5 In de vijfde volzin van rov. 10 geeft het hof niet nader aan van welke opdrachtbevestiging het aldaar uitgaat: die met betrekking tot het evenement van 2007 of die met betrekking tot het evenement van 2006. Indien het hof in de vijfde volzin is uitgegaan van de opdrachtbevestiging met betrekking tot het evenement van 2007, dan is er inderdaad sprake van een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken. Lezing van de hierboven in 1.6 weergegeven uitlatingen van de raadslieden van partijen ter comparitie van partijen van 16 juli 2009 bij de rechtbank maakt duidelijk dat van de zijde van [verweerder] is erkend dat op de achterzijde van het voorblad van de op het evenement van 2007 betrekking hebbende opdrachtbevestiging geen algemene voorwaarden waren afgedrukt. Dit betekent dat het overhandigen van de opdrachtbevestiging niet kan hebben geleid tot een terhandstelling van de algemene voorwaarden.
2.6 Intussen moet bij gebreke van een aanwijzing voor het tegendeel worden aangenomen dat het hof van het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 16 juli 2009 heeft kennis genomen en dus ook van wat de raadslieden van partijen over en weer hebben aangevoerd omtrent het kennisgeven van de algemene voorwaarden van [verweerder] aan de Stichting. Gaat men hiervan uit dan lijkt het aannemelijk dat het hof in de vijfde, zesde en zevende volzin van rov. 10 uitgaat van de opdrachtbevestiging die betrekking heeft op het evenement van 2006. Dit betekent dat de klacht in onderdeel sub a toch geen doel treft wegens gemis aan feitelijke grondslag.
onderdeel 1, sub b, b1 en b2
2.7 Sub b van onderdeel 1 wordt verondersteld dat het hof ervan uitgaat dat tussen partijen in confesso is dat de algemene voorwaarden van [verweerder] op de achterzijde van het voorblad bij de opdrachtbevestiging met betrekking tot het evenement van 2006 waren afgedrukt en dat derhalve die algemene voorwaarden met het overhandigen van die opdrachtbevestiging aan de Stichting ter hand zijn gesteld.
2.8 Sub b1 wordt het zojuist vermelde uitgangspunt van het hof aangemerkt als stoelend op een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken. Ook hiervoor wordt verwezen naar het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 16 juli 2009 bij de rechtbank. Daar staat op blz. 4 als opmerking van de raadsman van de Stichting: "Cliënt betwist bij gebrek aan wetenschap dat de algemene voorwaarden wel gedrukt waren op de achterzijde van de opdrachtbevestiging van 2006." Met deze opmerking zelf laat zich niet verenigen het oordeel van het hof dat tussen partijen in confesso is dat de algemene voorwaarden van [verweerder] op de achterzijde van het voorblad bij de opdrachtbevestiging met betrekking tot het evenement van 2006 waren afgedrukt. Op de zojuist vermelde opmerking volgt evenwel de uitlating van de raadsman van de Stichting: "Mr. Van Tilburg toont mij een briefpapier van 2006, met onderin een verwijzing naar IFN Finance BV, en ik constateer dat daar wel de algemene voorwaarden op de achterzijde afgedrukt staan." Op blz. 6 van genoemd proces-verbaal staat als door mr. Van Tilburg aangevoerd opgetekend: "De opdrachtbevestiging die ik heb overgelegd - [gedoeld wordt, zo komt het voor, op de brief van 13 april 2006 waarvan een kopie met productie 1 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg in het geding is gebracht] - is van een jaar daarvoor. Op de achterzijde van die opdrachtbevestiging staan de algemene voorwaarden wel. Het briefpapier van 2006 is anders dan dat van 2007." Zoals hierboven al uiteengezet, mag worden aangenomen dat het hof van een en ander kennis heeft genomen. In de zojuist genoemde uitlating van de raadsman van de Stichting heeft het hof kennelijk een voldoende bevestiging gezien van de stelling van (de raadsman van) [verweerder] dat diens briefpapier van 2006 anders was dan dat van 2007 en wel in die zin dat op de achterzijde van het briefpapier van 2006 van [verweerder] wel diens algemene voorwaarden waren afgedrukt. Daaraan heeft het hof kennelijk voorts de slotsom verbonden dat ook aan de achterzijde van de op de opdrachtbevestiging van 2006 betrekking hebbende brief van 13 april 2006 die algemene voorwaarden waren afgedrukt, ondanks de betwisting daarvan door de (raadsman van de) Stichting. Die betwisting heeft het hof kennelijk onvoldoende geacht. Dat is niet onbegrijpelijk; zij stoelde immers op niet meer dan op gebrek aan wetenschap. De zojuist vermelde oordeelsvorming van het hof over de vermelding van de algemene voorwaarden van [verweerder] op de achterzijde van diens briefpapier in 2006 en daarmee ook op de brief van 13 april 2006 is van feitelijke aard. Die oordeelsvorming is niet onbegrijpelijk. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat de algemene voorwaarden van [verweerder] op de achterzijde van de opdrachtbevestiging van 2006 (de brief van 13 april 2006) waren afgedrukt. Nu verder niet is aangevochten dat de opdrachtbevestiging van 2006 (de brief van 13 april 2006) in handen van de Stichting is gesteld, moet tevens worden aangenomen dat de algemene voorwaarden van [verweerder] in 2006 aan de Stichting ter hand zijn gesteld. Dit alles voert tot de slotsom dat uiteindelijk ook de klacht sub b1 toch geen doel treft.
2.9 In rov. 10 ligt het oordeel van het hof besloten dat het ter hand stellen van de algemene voorwaarden van [verweerder] in 2006 aan de Stichting ook van betekenis is voor de overeenkomst van 2007: ook voor wat die overeenkomst betreft moeten de algemene voorwaarden van [verweerder] geacht worden ter hand te zijn gesteld, zodat er dus in verband met die overeenkomst geen ruimte is voor een beroep van de Stichting op de vernietigbaarheid van de gelding van algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 aanhef Pro en sub b BW. Dat oordeel wordt sub b2 als onjuist, althans als niet met voldoende redenen omkleed bestreden.
2.10 In rov. 3.4 van zijn arrest van 1 oktober 1999((4)) overweegt de Hoge Raad ter zake van het ter handstellen als bedoeld in artikel 6:234 lid Pro 1, sub a (oud) BW onder meer:
"Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 brengt Pro evenwel mee dat aan de strekking van die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op de vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld (...)."
2.11 Indien, zoals hiervoor uiteengezet, kan worden aangenomen dat de in geschil zijnde algemene voorwaarden van [verweerder] al in 2006 ter hand zijn gesteld, dan valt uit de zojuist geciteerde rechtsoverweging van de Hoge Raad af te leiden dat dit ter hand stellen ook gelding heeft voor de in 2007 tussen de Stichting en [verweerder] gesloten overeenkomst. Ook voor wat die overeenkomst betreft kan de Stichting dan nl. geacht worden met die voorwaarden bekend te zijn geweest als gevolg van terhandstelling en dan kan zij niet met succes een beroep doen op de vernietigbaarheid van de gelding van de algemene voorwaarden op de grond dat zij voor of bij het sluiten van de overeenkomst van 2007 zelf niet nog eens ter hand zijn gesteld.
2.12 Kortom, het hiervoor in 2.9 genoemde oordeel van het hof is noch onjuist noch onvoldoende gemotiveerd te achten. De klachten sub b.2 falen derhalve eveneens.
3. Conclusie
Nu geen van de aangevoerde klachten doel treft, strekt de conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie rov. 2.1 - 2.3 van het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch d.d. 24 februari 2010 in verbinding met rov. 1 van het arrest van het hof te 's-Hertogenbosch d.d. 13 september 2011.
2. In de dagvaarding in eerste aanleg heeft de Stichting sub 6 onweersproken gesteld dat deze overeenkomst in 2007 is gesloten. In verband met het tijdstip van het sluiten van deze overeenkomst is het volgende van belang. Productie 1 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg omvat twee documenten. Eén document betreft een door beide partijen geparafeerd en ondertekend opdrachtformulier (opdrachtbevestiging) dat gedateerd is op 21 maart 2007. Hieruit valt af te leiden dat de overeenkomst voor het evenement in 2007 in ieder geval omstreeks die tijd tot stand is gekomen. Het andere document bestaat uit een begeleidende brief van 13 april 2006. Deze brief heeft betrekking op de opdracht voor beveiligingswerkzaamheden ten behoeve van het evenement dat in 2006 heeft plaatsgevonden. In de brief wordt opgemerkt dat in tweevoud een opdrachtbevestiging is bijgevoegd, maar dat is een andere opdrachtbevestiging dan die welke met productie 1 bij de conclusie van antwoord in het geding is gebracht. Ook uit de uitlatingen van de raadslieden van partijen, mr. Goorts en mr. Van Tilburg, zoals opgenomen in het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 16 juli 2009 bij de rechtbank, valt af te leiden dat voor het evenement 2006 en dat van 2007 telkens een aparte opdrachtbevestiging is opgesteld.
3. Zie de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, sub 13 en 15.
4. LJN ZC2977, NJ 2000, 207, m.nt. J. Hijma