Conclusie
Rolnr. 12/00010
Mr M.H. Wissink
Zitting: 30 november 2012
conclusie inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ADAM MENSWEAR B.V.,
gevestigd te Driebergen-Rijsenburg,
alsmede
2. [Eiseres 2],
gevestigd te [vestigingsplaats]
(hierna respectievelijk Adam Menswear en [eiseres 2])
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ID RETAIL B.V.,
gevestigd te Harderwijk
(hierna ID Retail)
In deze zaak staat centraal of een overeenkomst tot overname van huurrechten mede een verplichting inhoudt tot bedrijfsovername. Deze zaak hangt samen met de onder rolnr. 12/00015 geregistreerde zaak, waarin ik heden eveneens concludeer.
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen door de rechtbank Utrecht is vastgesteld in rov. 2.1 t/m 2.9 van haar vonnis van 19 maart 2008.(1)
1.2 Adam B.V.(2) heeft als huurder een "huurovereenkomst winkelruimte" gesloten met een derde ten aanzien van het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna te noemen het bedrijfspand).
Die overeenkomst is op 1 februari 1993 ingegaan voor de duur van vijf jaar en met een opzegtermijn van een jaar. Bij niet tijdige opzegging wordt de overeenkomst verlengd met de tijd van één jaar en zo vervolgens.
1.3 Op 24 januari 2004 heeft [betrokkene 1], op dat moment bestuurder van Adam B.V., namens Adam B.V., aan haar makelaar [eiseres 2] opdracht verstrekt tot het zoeken van een opvolgende huurder voor (o.a.) het bedrijfspand.
1.4 Bij e-mailbericht van 5 februari 2004 heeft [eiseres 2], in de persoon van [betrokkene 2], aan [betrokkene 3], de makelaar van Id Retail B.V. meegedeeld - voor zover hier van belang -:
(...)
Onderwerp: [a-straat 1] te [plaats]
(...)
Hierbij de gegevens van bovengenoemd object
(...)
Huidige huurprijs: EUR 45.789,-- excl. BTW per jaar
Overnamesom: EUR 25.000,-- excl. BTW
Aanvaarding: in overleg
Overige voorwaarden n.o.t.k.
Looptijd huidige huurcontract: tot 31 januari 2008, daarna voor onbepaalde tijd
Voorbehoud: goedkeuring eigenaar
(...)
1.5 Bij faxbericht van 5 februari 2004 heeft [betrokkene 3] aan [eiseres 2] meegedeeld - voor zover hier van belang -:
(...)
Onderstaand treft u namens onze cliënt, I.D. Retail, de voorwaarden aan waaronder zij bovengenoemd pand wil huren.
Object: de parterre van [a-straat 1] te [plaats] (...)
Huursom: EUR 45.789,-- excl. BTW
(...)
Huurtermijn: tot 31 januari 2008, daarna voor onbepaalde tijd
Overnamesom: EUR 20.000,-- excl. BTW
Bijzonderheid: Adam herenmode zal haar volledige medewerking verlenen aan een indeplaatsstellingsprocedure indien niet met eigenaresse tot overeenstemming kan worden gekomen
(...)
Oplevering:1 april 2004
Wij doen bovenstaand voorstel gestand tot vrijdag 6 februari a.s. 16.00 uur.
(...)
1.6 Op 9 februari 2004 heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 3] meegedeeld - voor zover hier van belang -:
(...)
Betreft: [a-straat 1] te [plaats]
(...)
Middels dit schrijven bevestigen wij namens onze cliënt overeenstemming te hebben bereikt inzake de overname van de huurrechten van bovengenoemd pand op basis van onderstaande voorwaarden:
Opleveringsdatum: 1 april 2004
Huurder: I.D. Retail B.V.
Huidige huurprijs: EUR 45.789,-- excl. BTW per jaar
Opleveringsniveau: huidige staat, leeg en bezemschoon ontdaan van alle winkelinventaris gerelateerd aan de Adam formule. De elektrische installaties zullen achterblijven in het pand.
Overnamesom:éénmalig EUR 20.000,-- excl. BTW te betalen door I.D. Retail B.V. aan Adam Herenmode.
(...)
Deze brief is door [betrokkene 1], namens Adam B.V., voor akkoord ondertekend en namens Id Retail B.V. door [betrokkene 4].
1.7 Adam B.V. heeft de huurovereenkomst, met inachtneming van de opzegtermijn van één jaar, beëindigd per 1 februari 2005.
1.8 De verhuurder van het bedrijfspand is niet bereid gebleken een huurovereenkomst met Id Retail B.V. te sluiten onder dezelfde voorwaarden als waaronder hij een huurovereenkomst met Adam B.V. had gesloten.
1.9 Bij aangetekende brief van 30 maart 2004 heeft de raadsman van Id Retail B.V., namens haar, van Adam B.V. nakoming verlangt van het overeengekomene en bij gebreke daarvan Adam B.V. aansprakelijk gesteld voor de schade.
1.10 In reactie daarop heeft [betrokkene 1] bij aangetekende brief van 2 april 2004, namens Adam B.V. aan de raadsman van Id Retail B.V. meegedeeld dat zij de vernietiging van de overeenkomst inroept op grond van dwaling.
2. Procesverloop
2.1.1 ID Retail heeft [eiseres 2] en Adam Menswear gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en gevorderd dat de overeenkomst met Adam Menswear inzake koop/overname van huurrechten e.d. met betrekking tot het pand [a-straat 1], te [plaats], zal worden ontbonden, alsmede dat Adam Menswear, althans [eiseres 2], zal worden veroordeeld om aan ID Retail te betalen alle schade die ID Retail heeft geleden en nog zal lijden, nader op de maken bij staat. Hieraan legt ID Retail ten grondslag dat (thans) Adam Menswear de lopende huurovereenkomst met verhuurder Geldria heeft opgezegd, zodat de huurovereenkomst op 1 februari 2005 eindigt. Daardoor kan Adam Herenmodes de overeenkomst met ID Retail niet meer nakomen en kan Adam Herenmodes voor de hieruit voortvloeiende schade worden aangesproken. Indien Adam Herenmodes niet aansprakelijk zou zijn, dan is de makelaar [eiseres 2] aansprakelijk voor de door ID Retail geleden schade. Adam Menswear en [eiseres 2] hebben de vordering gemotiveerd betwist.
2.1.2 Adam Menswear heeft bij incidentele conclusie [eiseres 2] in vrijwaring opgeroepen, terwijl [eiseres 2] aan de rechtbank verzocht heeft zich te mogen voegen in het geding jegens Adam Menswear. Bij vonnis van 21 september 2005 heeft de rechtbank Utrecht Adam Menswear toegestaan om [eiseres 2] (in vrijwaring) te dagvaarden en het verzoek tot voeging zijdens [eiseres 2] afgewezen.
2.1.3 Bij eindvonnis van 19 maart 2008 beslist de rechtbank Utrecht in de zaak tussen ID Retail en Adam Menswear dat de op 9 februari 2004 gesloten overeenkomst tussen ID Retail en Adam Menswear wordt ontbonden en veroordeelt Adam Menswear tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat. In de zaak tussen ID Retail en [eiseres 2] verstaat de rechtbank dat op het door ID Retail jegens [eiseres 2] gevorderde niet behoeft te worden beslist.
2.2.1 Adam Menswear en [eiseres 2] zijn van het vonnis, respectievelijk de vonnissen, van de rechtbank Utrecht in hoger beroep gekomen. ID Retail heeft verweer gevoerd.
2.2.2 Het hof komt na een tussenarrest van 14 december 2010, in zijn eindarrest van 13 september 2011 tot een bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank Utrecht van 19 maart 2008 in de zaak tussen Adam Menswear en ID Retail (zaaknr. 200.008.487). In de zaak tussen [eiseres 2] en ID Retail (zaaknr. 200.008.649) vernietigt het hof het vonnis in de incidenten van de rechtbank Utrecht van 21 september 2005 voor zover in het incident tot voeging gewezen en staat, opnieuw recht doende, de voeging van [eiseres 2] aan de zijde Adam Menswear toe, en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 19 maart 2008, behoudens voor zover de proceskosten zijn gecompenseerd.
2.2.3 In zijn tussenarrest van 14 december 2010 komt het hof tot het oordeel dat Adam Menswear toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en vergelijkt in het tussenarrest, en in het eindarrest van 13 september 2011, de positie waarin ID Retail zich met en zonder deze tekortkoming bevindt. Het hof heeft bij zijn oordeel onder meer de hiervoor onder 1.4 t/m 1.6 weergegeven berichten betrokken en daaromtrent het volgende overwogen (in zijn tussenarrest van 14 december 2010):
"4.9 Het hof leidt hieruit af dat partijen de overname van huurrechten definitief zijn overeengekomen. [Betrokkene 2] heeft per e-mail namens Adam Menswear een aanbod gedaan. ID Retail heeft met het aanbod voor overname van de huurrechten ingestemd en een (tegen)bod gedaan wat de overnamesom betreft. In de fax van 9 februari 2004 is de overname van huurrechten en de overnamesom van ID Retail overgenomen. Hiermee hebben partijen blijkens hun handtekeningen ingestemd.
4.10 Omdat de tussen partijen overeengekomen overname van huurrechten niet zonder meer zijn beslag zou kunnen krijgen maar de uitvoering ervan afhankelijk zou zijn van de opstelling van de verhuurster, is namens Adam Menswear in eerstvermelde e-mail een voorziening opgenomen achter het woord "voorbehoud". Adam Menswear heeft de overdracht daarin afhankelijk gesteld van de goedkeuring van de eigenaar (verhuurster Geldria) waardoor zij het risico voor het ontbreken van die goedkeuring bij ID Retail heeft gelegd. ID Retail heeft daarop gereageerd, kennelijk mede voor het geval die goedkeuring niet zou worden verkregen, door als bijzonderheid op te nemen dat Adam Menswear medewerking zou dienen te verlenen aan een indeplaatsstellingsprocedure om de tussen partijen gesloten overeenkomst tot uitvoering te kunnen laten komen. Het risico heeft ID Retail daarmee verlegd.
4.11 Gelet op de mededelingen over en weer en de samenvattende fax van 9 februari 2004 die namens Adam Menswear is verzonden, oordeelt het hof dat de in de e-mail van [betrokkene 3] opgenomen "bijzonderheid" onderdeel uitmaakt van de overeenkomst. Adam Menswear heeft die bijzonderheid ook niet aanstonds verworpen. Daaraan doet niet af dat de medewerking aan de indeplaatsstelling niet is opgenomen in de definitieve overnameovereenkomst (de fax van 9 februari 2004). Ook is niet van belang dat ID Retail een deadline heeft gesteld tot vrijdag 6 februari 2004 te 16.00 uur. Naar Adam Menswear heeft moeten begrijpen, gold die deadline in het bijzonder het tegenbod terzake de overnamesom dat immers afweek van haar voorstel. De overnamesom is - kennelijk tijdig - door Adam Menswear aanvaard. Indien zij de "bijzonderheid" in afwijking daarvan niet had willen aanvaarden, had zij dat ID Retail moeten meedelen.
4.12 De overeenkomst bracht gelet hierop mee dat Adam Menswear gehouden was zoveel mogelijk haar medewerking te verlenen opdat de tussen haar en ID Retail gesloten overeenkomst ook tot uitvoering zou kunnen komen. Het betreft een inspanningverbintenis. Het hof laat daarbij in het midden of uit elke overdracht van huurrechten in het algemeen niet al volgt dat op de overdragende huurder een inspanningverbintenis rust om het ertoe te leiden dat zijn verhuurder instemt met de huurovername dan wel om mee te werken aan een indeplaatsstellingsprocedure.
4.13 Adam Menswear zou ingevolge haar inspanningverbintenis in de indeplaatsstellingsprocedure voorts het standpunt hebben moeten betrekken dat ID Retail niet alleen de huurrechten, maar ook haar bedrijf zou willen overnemen. Adam Menswear heeft weliswaar - en in haar kielzog [eiseres 2] - betoogd dat partijen dat niet hebben beoogd en dat zij haar bedrijf juist wilde beëindigen. ID Retail heeft echter aangevoerd dat volgens branchegebruik in een situatie dat de verhuurder weigert mee te werken aan overname van huurrechten, de afgaande en opkomende huurder in de indeplaatsstellingsprocedure construeren dat sprake is van een bedrijfsovername. Adam Menswear en [eiseres 2] hebben dit branchegebruik onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof moet daarom in deze procedure uitgaan van het bestaan van dit branchegebruik en de verplichting van Adam Menswear hieraan te voldoen. Grief 8 van Adams Menswear en grief VI van [eiseres 2] falen in zoverre.
4.14 In de e-mail van [betrokkene 2] staat een looptijd van de huurovereenkomst tot 31 januari 2008 en daarna voor onbepaalde tijd. Adam Menswear heeft bovendien geen opmerkingen gemaakt bij de "bijzonderheid" die [betrokkene 3] in zijn e-mail heeft opgenomen, terwijl een indeplaatsstelling alleen betekenis heeft bij een (door)lopende huurovereenkomst. ID Retail mocht op basis hiervan zonder meer verwachten dat zij een niet-opgezegde huurovereenkomst overnam. Aangenomen dat ID Retail de huurovereenkomst tussen Adam Menswear en Geldria op 6 februari 2004 van [betrokkene 2] heeft ontvangen - hetgeen ID Retail betwist -, dan had zij daaruit weliswaar kunnen afleiden dat abusievelijk 31 januari 2008 in plaats van 31 januari 2005 in de e-mail van [betrokkene 2] was opgenomen, maar had zij nog steeds kunnen en mogen afgaan op de mededeling van [betrokkene 2] aangaande het doorlopen van die overeenkomst nadien. Aan de andersluidende standpunten van [eiseres 2] in de toelichting op grief III gaat het hof voorbij. Er is om dezelfde reden evenmin aanleiding om toepassing te geven aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid als betoogd door [eiseres 2]. Hierbij overweegt het hof nog dat Adam Menswear en [eiseres 2] stellen dat de hoogte van de overnamesom samenhing met de duur van de over te nemen huurovereenkomst van 10 maanden (zodat ID Retail volgens hen wel moest beseffen dat het niet om een huurovereenkomst tot 31 januari 2008 ging) maar ook dit heeft ID Retail gemotiveerd betwist. Adam Menswear en [eiseres 2] hebben hun stellingen niet nader onderbouwd zodat daaraan wordt voorbijgegaan.
4.15 Vast staat dat Adam Menswear door de opzegging op 30 januari 2004 niet aan de overeenkomst heeft kunnen voldoen. Zij kon immers geen niet-opgezegde huurovereenkomst overdragen en haar inspanningsverbintenis evenmin (zinvol) nakomen. Goedkeuring van Geldria of een indeplaatsstelling terzake een huurovereenkomst die doorliep na 1 februari 2005 was door de opzegging niet meer aan de orde. Dit levert een tekortkoming van Adam Menswear op in de nakoming van de overeenkomst. Deze moet aan Adam Menswear worden toegerekend.(...)
4.17 Omdat Adam Menswear toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, is zij schadeplichtig voor de schade die ID Retail daardoor heeft geleden. (...). Partijen hebben voorts uitgebreid gedebatteerd over het causale verband tussen de tekortkoming en de schade. Het hof oordeelt als volgt.
4.18 Uitgangspunt is de vergelijking van de positie waarin ID Retail zich met en zonder fout bevindt. Wat de positie zonder fout betreft, verwachtte en mocht ID Retail op grond van de overeenkomst een niet-opgezegde huurovereenkomst verwachten en dat zij ten opzichte van Geldria een comfortabele onderhandelingspositie had. Zoals [betrokkene 3] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft verklaard en ID Retail onweersproken heeft aangevoerd, kon ID Retail daarvan uitgaande als beoogd opvolgend huurder op basis van de bestaande condities onderhandelen, hetgeen veel gunstiger is dan de uitgangspositie van een aspirant-huurder bij het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst. Een lopend huurcontract wordt in een dergelijk geval met instemming van de verhuurder vervangen door een nieuw huurcontract op basis van de bestaande condities. De verhuurder staat anders in de onderhandelingen onder druk vanwege een dreigende indeplaatsstellingsprocedure. Indien die procedure (alsnog) gevolgd moet worden, hetgeen naar ID Retail onweersproken heeft gesteld zelden voorkomt, neemt de nieuwe huurder de lopende overeenkomst met de bestaande condities over. In dit geval moet de onderhandelingspositie voor ID Retail bij een niet opgezegde huurovereenkomst profijtelijk worden geacht, omdat Geldria na de opzegging door Adam Menswear met haar nieuwe huurder een huursom van € 60.000 per jaar is overeengekomen terwijl ID Retail zonder de fout had kunnen onderhandelen op basis van een jaarhuur van € 45.789. (...)"
2.2.4 In het eindarrest van 13 september 2011 overweegt het hof Amsterdam in rov. 2.5-2.7 dat het niet terugkomt op de in rov. 4.13 van het tussenarrest gegeven beslissing. Tevens gaat het hof nader in op het causale verband tussen de tekortkoming en de schade. In dat verband maakt het hof een prognose van het onderhandelingsresultaat van ID Retail bij een niet opgezegde huurovereenkomst (rov. 2.8-2.14) en van de uitkomst van een indeplaatsstellingsprocedure (rov. 2.15-2.23), waarbij het hof ook ingaat op de inspanningsverbintenis. Het hof overweegt onder meer:
"2.14 Het komt erop neer dat ID Retail een zeer goede kans had om met Geldria tot een vergelijk te komen, welk vergelijk naar de inschatting van het hof zou zijn uitgekomen op een huursom van € 54.000 en een huurtermijn van vijf jaren met een verlengingsmogelijkheid van vijf jaren. Voor het zich zelden voordoende geval dat partijen niet tot overeenstemming zouden zijn gekomen en een indeplaatsstellingsprocedure nodig zou zijn geweest, oordeelt het hof als volgt.
2.15 Als gezegd staat vast dat Adam Menswear in een indeplaatsstellingsprocedure had moeten meewerken aan de constructie dat sprake zou zijn van een bedrijfsovername in plaats van alleen de overname van huurrechten. Terecht voeren Adam Menswear en [eiseres 2] aan dat de tussen partijen gesloten overeenkomst waarbij ID Retail een bedrag van € 20.000 zou betalen, niet zag op de overname van het bedrijf, meer specifiek van personeel, voorraden, inventaris en goodwill. Ten behoeve van de geconstrueerde bedrijfsovername in een indeplaatsstellingsprocedure, zouden partijen daarom in zoverre andere standpunten hebben moeten innemen. De reeds gesloten overeenkomst zou in elk geval niet zonder meer kunnen worden ingebracht in de procedure met de stelling dat het een bedrijfsovername betrof. (...)
2.19 Op grond van het voorgaande moet het er als onvoldoende gemotiveerd weersproken voor worden gehouden dat voorafgaand aan de hypothetische indeplaatsstellingsprocedure partijen in overleg de huurovernameovereenkomst zouden "ombouwen" tot een overeenkomst tot bedrijfsovername. Steekhoudende argumenten die daartegen pleiten, hebben Adam Menswear en [eiseres 2] niet genoemd.
2.20 Vervolgens komt aan de orde of de rechter de vordering tot indeplaatsstelling al dan niet zou hebben toegewezen. De rechter zou zich ten minste gesteld hebben gezien voor de vragen 1. of de overeenkomst tot bedrijfsovername voldoende reëel was en 2. of door de bedrijfsovername het uitgeoefende bedrijf zou worden voortgezet dan wel dat sprake zou zijn van uitoefening van een ander bedrijf. (...)
2.23 Op grond van dit alles oordeelt het hof dat voor de kleine kans dat Geldria en ID Retail niet tot overeenstemming zouden zijn gekomen maar een indeplaatsstellingsprocedure tussen Adam Menswear en Geldria zou zijn gevolgd, de kans dat deze procedure voor ID Retail succesvol zou zijn geëindigd enigszins onder de 50% zou hebben gelegen. (...)"
2.3 Adam Menswear is tijdig, bij dagvaarding van 13 december 2011, in cassatie gekomen van de arresten van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 14 december 2010 en 13 september 2011. ID Retail heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Adam Menswear heeft nog gerepliceerd.(3)
3. Bespreking van het middel
3.1 Adam Menswear heeft in cassatie één middel aangevoerd, dat zes onderdelen bevat.
3.2 Onderdeel 1 ziet op rov. 4.10 t/m 4.12 van het tussenarrest van 14 december 2010. De eerste alinea van het onderdeel bevat geen klacht.
3.3 In onderdeel 1, tweede alinea, wordt kort gezegd aangevoerd dat deze overwegingen rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zijn. Omdat de overeenkomst tussen Adam Menswear en ID Retail uitsluitend strekt tot overname van de huurrechten, kan de enkele vermelding in de correspondentie van ID Retail met betrekking tot de 'bijzonderheid' (waarmee kennelijk wordt gedoeld op het bericht van [betrokkene 3] van 5 februari 2004) niet worden geacht een verlegging van het risico teweeg te hebben gebracht. Ook mocht ID Retail hieraan niet de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat Adam Menswear zou meewerken aan een indeplaatsstellingsprocedure ex artikel 7:307 BW Pro, er is immers niet sprake van een bedrijfsoverdracht. ID Retail zou er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat Adam Menswear een dergelijke risicoverschuiving zou hebben aanvaard of een dergelijke inspanningsverbintenis op zich zou hebben genomen, zonder dat zij zich daaraan uitdrukkelijk had gecommitteerd.
3.4 Deze klachten slagen naar mijn mening niet. Waar het hof spreekt van verleggen van het risico, doelt het kennelijk slechts daarop dat niet conform het door Adam Menswear aanvankelijk gemaakte voorbehoud "goedkeuring eigenaar" is gecontracteerd, maar conform het voorstel van ID Retail. Conform het voorstel van ID Retail rust volgens het hof op Adam Menswear een inspanningsverplichting om zoveel mogelijk haar medewerking te verlenen opdat de tussen haar en ID Retail gesloten overeenkomst ook tot uitvoering zou kunnen komen (rov. 4.12). De inspanningsverplichting hield volgens het hof ook in de verplichting om, zo nodig, medewerking te verlenen aan een indeplaatsstellingsprocedure (rov. 4.13).
Daarmee miskent het hof niet dat de overeenkomst zag op de overdracht van huurrechten, maar gaf het aan wat een dergelijke overeenkomst met zich meebrengt gegeven de positie van de verhuurder. Het gegeven dat partijen een overdracht van de huurrechten beoogden (en niet een overdracht van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf van Adam Menswear inclusief een overdracht van de huurrechten) staat er als zodanig niet aan in de weg dat (ID Retail erop mocht vertrouwen dat) partijen een afspraak maakten die mede de door het hof bedoelde inspanningsverbintenis omvatte. Een uitdrukkelijk aanvaarding was daartoe rechtens niet vereist.
De door het hof aan de correspondentie tussen (de makelaars van) partijen gegeven uitleg getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Voor zover het middel aan het slot van deze alinea klaagt dat het hof niet heeft gereageerd op als essentieel aan te merken stellingen van Adams Menswear en [eiseres 2], maakt het onvoldoende duidelijk welke stellingen in de vindplaatsen waarnaar het onderdeel verwijst, als essentieel zijn aan te merken en door het hof niet afzonderlijk besproken zouden zijn. De vindplaatsen waarnaar het onderdeel verwijst behandelen, kort gezegd, de stelling dat medewerking aan een indeplaatsstellingsprocedure niet aan de orde kan zijn omdat de overeenkomst alleen zag op de overdracht van huurrechten. Het hof heeft op die stelling gereageerd in rov. 4.12, en voorts in rov. 4.13 dat nog bij onderdeel 2 aan de orde komt.
3.5 Onderdeel 1, derde alinea, klaagt dat waar het hof de in de fax van de makelaar van ID Retail van 5 februari 2004 genoemde deadline ("Wij doen bovenstaand voorstel gestand tot vrijdag 6 februari a.s. 16.00 uur") heeft betrokken bij zijn oordeel, het hof bovendien buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, dan wel zijn uitleg van de fax van 5 februari 2004 onbegrijpelijk is omdat niet is geteld noch gebleken dat de door ID Retail gestelde deadline verband hield met de hoogte van de overnamesom.
3.6 Deze klacht faalt. Gezien de correspondentiewisseling, waarop het hof zich heeft gebaseerd, kon het hof oordelen dat de deadline van 6 februari 2004 te 16.00 uur kennelijk niet in de weg stond aan het feit dat partijen op 9 februari 2004 overeenstemming bereikten op basis van de zakelijke inhoud van de tussen hen gewisselde berichten, zoals deze door het hof zijn uitgelegd.
3.7 Onderdeel 2 komt op tegen rov. 4.13 van het tussenarrest. De eerste alinea van het onderdeel voert aan dat deze overweging rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Dat wordt in de daarop volgende alinea's uitgewerkt, zodat de eerste alinea geen afzonderlijke bespreking behoeft.
3.8 Volgens onderdeel 2, tweede alinea, hebben Adam Menswear en [eiseres 2], kort gezegd, het branchegebruik wel voldoende betwist.
3.9 De hierin besloten liggende motiveringsklacht faalt. ID Retail heeft ter zake van het branchegebruik, kort gezegd, het volgende aangevoerd. De dreiging met een rechterlijke procedure tot indeplaatsstelling vormt een "stok achter de deur" in de onderhandelingen om de verhuurder te bewegen de nieuwe huurder (eventueel met kleine aanpassingen in de condities) te aanvaarden. Lukt dat niet, dan komt de indeplaatsstelling zelf in beeld in welk geval partijen verplicht zijn de beoogde overname van het verkooppunt zodanig te structureren dat ook de handelsonderneming wordt overgenomen. Daartoe wordt in een alsdan nader uit te werken overnameovereenkomst als gebruikelijk opgenomen dat de inventaris wordt overgenomen, de goodwill, en de voorraden; en het personeel maar dat gebeurt al ex artikel 7:662 BW Pro. Dat zou er niet aan in de weg staan dat ter plaatse een nieuwe kledingwinkel kwam.(4)
Adam Menswear heeft hiertegen aangevoerd dat deze praktijk van het overnemen van huurovereenkomsten van winkelpanden niet relevant is. Het gaat niet om de algemene praktijk, maar om de specifieke omstandigheden van dit geval. Partijen zijn alleen een overdracht van huurrechten overeengekomen en geen bedrijfsovername. Overigens betwist Adam Menswear uitdrukkelijk de juistheid van de stelling van ID Retail.(5) Ook [eiseres 2] voert aan dat in het onderhavige geval geen sprake is van een bedrijfsovername, omdat Adam Menswear haar bedrijfsactiviteiten in [plaats] zou beëindigen. Verder was ID Retail niet van plan om het bedrijf van Adam Menswear over te nemen, maar was zij van plan een nieuw winkelbedrijf op te starten. Het ging derhalve slechts om overdracht van de huurovereenkomst en niet om overdracht van een bedrijf.(6)
Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat Adam Menswear en [eiseres 2] de door ID Retail gestelde praktijk slechts in algemene zin hebben bestreden, en dat de nadruk erop is gelegd dat partijen slechts een overdracht van huurrechten beoogden en geen bedrijfsovername. Het hof kon daarom oordelen dat het branchegebruik door Adam Menswear en [eiseres 2] onvoldoende gemotiveerd is betwist. De strekking van het betoog van Adam Menswear en [eiseres 2] dat aan het branchegebruik niet wordt toegekomen, omdat uit de overeenkomst slechts een overdracht van huurrechten valt af te leiden en niet een bedrijfsovername, heeft het hof weergegeven in rov. 4.13, tweede volzin. Het hof heeft deze stelling verworpen (zie de bij onderdeel 1 besproken rov 2.10-2.12). De betekenis die ID Retail toekende aan de gemaakte afspraken ter zake van de overdracht van de huurrechten ging verder dan de betekenis die Adam Menswear daaraan toekende, maar het hof heeft geoordeeld dat ID Retail deze betekenis aan de afspraken mocht toekennen in het licht van het door het hof aangenomen branchegebruik.
3.10 Volgens onderdeel 2, derde alinea, heeft het hof bij de vraag welke verbintenissen uit een gewoonte (zoals een branchegebruik) voortvloeien geen acht geslagen op de aard van de overeenkomst, als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 BW Pro. Het hof heeft miskend dat partijen uitsluitend de overname van huurrechten zijn overeengekomen en daarmee verhoudt zich niet de veel verder strekkende verbintenis dat Adam Menswear gehouden zou zijn om haar bedrijf (al dan niet pro forma) over te dragen aan ID Retail.
3.11 Dit betoog moet het falen. Het hof heeft geoordeeld dat partijen een overeenkomst tot overname van huurrechten zijn aangegaan, waaruit voor Adam Menswear een inspanningsverbintenis voorvloeit om ook mee te werken aan een procedure tot indeplaatsstelling indien niet met de verhuurder tot overeenstemming zou kunnen worden gekomen. Daarmee heeft het hof rekening gehouden met de aard van de onderhavige overeenkomst. Het oordeel van het hof is voldoende gemotiveerd. Anders dan het onderdeel aan het slot van deze alinea aanvoert, is het hof niet voorbijgegaan aan door het onderdeel als essentieel aangeduide stellingen van Adam Menswear en [eiseres 2].
3.12 Ik teken hierbij aan dat het hof niet heeft geoordeeld dat partijen met het oog op de indeplaatsstelling een pro forma overeenkomst zouden moeten sluiten. Het hof heeft blijkens zijn eindarrest onder ogen gezien dat het aan partijen zou zijn om ten behoeve van een eventuele indeplaatsstellingsprocedure nadere afspraken te maken, zodat een indeplaatsstelling kon worden verzocht, maar dat overigens de rechter in die procedure nog zou moeten oordelen of het verzoek voor toewijzing in aanmerking zou komen (welke kans het hof in dit geval op iets minder dan 50% heeft bepaald; zie de bij 2.2.4 geciteerde overwegingen van het eindarrest).
3.13 Hieruit volgt dat de eerste klacht van onderdeel 2, vierde alinea, moet falen. Het hof heeft niet, zoals het middel aanvoert, miskend dat uit een gewoonte niet een verbintenis kan voortvloeien die strijdig is met dwingendrechtelijke wetsbepalingen (in dit geval artikel 7:307 BW Pro, welk artikel veronderstelt dat sprake is van een daadwerkelijke bedrijfsoverdracht). Ook in de optiek van het hof bracht het branchegebruik mee dat partijen afspraken over een bedrijfsoverdracht zouden moeten maken, waarbij de inhoud van die afspraken door hen zou worden bepaald. In zoverre zouden partijen zelf verantwoordelijk zijn voor de kans op succes in een indeplaatsstellingsprocedure. Om deze reden faalt ook de klacht, dat de door het hof aangenomen verplichting tevens strijdig is met de artikelen 6:2 en 6:248 BW (volgens het onderdeel: waar Adam Menswear verplicht was om met ID Retail een bedrijfsovername te construeren, impliceert dat dat zij als huurder zou worden gedrongen in een rol die jegens Geldria als niet te goeder trouw dient te worden gekwalificeerd). De zittende huurder heeft als zodanig het recht om indeplaatsstelling te verlangen, het is zijn verantwoordelijkheid in hoeverre hij zich jegens een mogelijke nieuwe verhuurder verbindt zich daartoe in te spannen. Dat Adam Menswear verplicht zou zijn om uitsluitend een schijnconstructie op te tuigen, heeft het hof niet aangenomen.
3.14 Onderdeel 3 voert aan dat het oordeel in rov. 4.14 van het tussenarrest onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat het voor [betrokkene 3] (de makelaar van ID Retail; A-G) duidelijk moet zijn geweest dat een contract met onbepaalde looptijd niet gegarandeerd kon worden. Deze had de huurovereenkomst tussen Adam Menswear en Geldria ontvangen en daaruit kunnen opmaken dat (i) de huurovereenkomst tot 31 januari 2005 doorliep, en (ii) daarna steeds voor één jaar verlengd zou worden.
3.15 Dit onderdeel mist feitelijke grondslag en faalt daarom. Het hof verwijst slechts naar de berichtenwisseling tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en de huurovereenkomst tussen Adam Menswear en Geldria, tot steun voor het oordeel dat ID Retail ervan uit mocht gaan dat sprake was van een (door)lopende huurovereenkomst. ID Retail mocht verwachten dat het ging om een niet opgezegde huurovereenkomst, omdat alleen in dat geval een indeplaatsstellingsprocedure zin heeft (rov. 4.14, tweede en derde volzin). Op deze basis kon het hof vervolgens tot de conclusie komen dat Adam Menswear door de opzegging op 30 januari 2004 niet aan de overeenkomst heeft kunnen voldoen en ook haar inspanningsverbintenis niet kon nakomen (rov. 4.15).
3.16.1 Nu de onderdelen 1 tot en met 3 falen, falen ook de daarop voortbouwende klachten van onderdeel 4. Ik merk nog het volgende op.
3.16.2 Het onderdeel verwijt het hof te hebben miskend dat het niet ter zake doet hoe vaak het volgen van een indeplaatsstellingsprocedure in het algemeen voorkomt, maar of zo'n procedure in een geval als het onderhavige in de lijn der verwachting had gelegen. Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof dit laatste heeft beoordeeld zoals blijkt uit zijn overwegingen met betrekking tot het causale verband tussen de tekortkoming en de schade.
3.16.3 Het onderdeel verwijt het hof voorts in rov. 4.18(7) te zijn voorbijgegaan aan essentiële stellingen van Adam Menswear en [eiseres 2] over de hypothetische onderhandelingspositie van ID Retail en bewijsaanbiedingen in dit verband.
Nu het hof de hypothetische kansen op succes in de onderhandelingen uitgebreid heeft beoordeeld in zijn eindarrest, waartegen geen zelfstandige klachten zijn aangevoerd, ontbreekt belang bij een klacht dat het hof dit niet reeds heeft gedaan in zijn tussenarrest. Het hof heeft in zijn tussenarrest uiteraard niet kunnen reageren op stellingen of bewijsaanbiedingen in na dat arrest door Adam Menswear en [eiseres 2] genomen Antwoordakten van 8 maart 2011.
In de genoemde vindplaatsen van de MvG van Adam Menswear (in het bijzonder nr. 81) respectievelijk van [eiseres 2] (in het bijzonder nr. 89) wordt overigens in de kern betoogd dat de verhuurder niet zou hebben meegewerkt aan indeplaatsstelling omdat zij een huurverhoging wilde doorvoeren. [Eiseres 2] biedt daarvan bewijs aan in haar MvG nrs. 89 en 109. Het hof heeft hierop gereageerd in zijn eindarrest. In rov 2.9 van het eindarrest is verdisconteerd dat de verhuurder niet zou hebben meegewerkt aan indeplaatsstelling omdat zij een huurverhoging wilde doorvoeren; mede daarom acht het hof het van belang dat ID Retail door de overname van de huurrechten een positie voor zich had gecreëerd waardoor zij bij voorrang met Geldria zou kunnen onderhandelen. Het bewijsaanbod was daarmee niet verder ter zake dienend.
3.17 Onderdeel 5 komt op tegen rov. 2.5 t/m 2.7 van het eindarrest van het hof van 13 september 2011, waarin het hof overweegt dat het niet terugkomt op zijn beslissing in rov. 4.13 van het tussenarrest. De in het onderdeel verwoorde klachten bouwen voort op de onderdelen 1 en 2, die falen, zodat ook onderdeel 5 faalt. Onderdeel 6 bouwt voort op de onderdelen 1 t/m 5 en slaagt daarom niet.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, is in zijn arrest van 14 december 2010 van dezelfde feiten uitgegaan (rov. 3).
2 Dat is Adams Menswear.
3 Zie voor de stukken in feitelijke instanties i.h.b. het dossier van eisers in cassatie.
4 CvR zijdens ID Retail nrs. 2-9 en MvA nrs. 19-20 (rolnr. 200.008.487). Zie ook MvA nr. 24 in de zaak met rolnr. 200.008.649.
5 CvD zijdens Adam Menswear nr. 5 en MvG zijdens Adam Menswear nrs. 34-35.
6 CvD zijdens [eiseres 2], nr. 7-8 en MvG zijdens [eiseres 2], nrs. 41-46.
7 Zie de s.t. zijdens Adam Menswear en [eiseres 2] nr. 3.22 en de s.t. zijdens ID Retail nr. 52.