Conclusie
Nr. 10/04662
Mr. Vegter
Zitting: 6 november 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 12 oktober 2010 verdachte wegens "witwassen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro, waarvan een maand voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Voorts zijn beslissingen genomen over inbeslaggenomen geldbedragen als nader in het arrest omschreven.
2. Namens verdachte heeft mr. A.C.J. Lina, advocaat te Venlo, beroep in cassatie ingesteld en bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof enkel heeft geconstateerd dat er sprake was van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek en geen ander rechtsgevolg aan het vormverzuim heeft verbonden, waardoor artikelen 96c en 359a Sv zijn geschonden.
4. Ter terechtzitting in hoger beroep op 28 september 2010 heeft de raadsman onder meer het volgende verweer gevoerd:
"Met de advocaat-generaal ben ik van mening dat er in onderhavige strafzaak sprake is van een vormverzuim. Er is immers sprake geweest van een onrechtmatige doorzoeking, nu voor de officier van justitie niet de dringende noodzakelijkheid bestond om toestemming aan de hulpofficier van justitie te verlenen om doorzoeking zonder aanwezigheid van de officier van justitie te doen plaatsvinden. Het aldus verkregen bewijsmateriaal dient op grond van 359a Wetboek van Strafvordering naar de mening van de verdediging te worden uitgesloten van het bewijs."
5. In zijn bestreden arrest overweegt het Hof dat artikel 96c Sv is geschonden en vervolgens:
"Ingevolge artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering dient beoordeeld te worden of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt.
Bij de toepassing van genoemd eerste lid dient de rechter ingevolge het tweede lid rekening te houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de mate van verwijtbaarheid van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij dat laatste is met name van belang of en in hoeverre de verdachte daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad."
6. De overweging van het Hof sluit nauw aan bij de tekst van de wet en de rechtspraak van Uw Raad.(1) Waarom van verkeerde toepassing van artikel 359a Sv sprake zou zijn, maakt het middel niet duidelijk en ik zie dat niet in. Resteert de vraag of de invulling van de criteria van artikel 359a Sv op begrijpelijke wijze is geschied.
7. In verband met de invulling van de criteria van artikel 359a Sv overweegt het Hof als volgt:
"In casu gaat het naar 's hofs oordeel om een substantieel vormverzuim. Vastlegging van een en ander in een proces-verbaal of door middel van een andere wijze van verslaglegging is immers noodzakelijk opdat de zittingsrechter de beslissing tot machtiging kan toetsen. De verdachte is door bovenomschreven gang van zaken getroffen in het belang dat het geschonden voorschrift heeft te dienen. Redenen die de verwijtbaarheid van het vormverzuim zouden opheffen of verminderen zijn uit het onderzoek ter terechtzitting niet naar voren gekomen.
Echter evenmin is gebleken dat, indien de komst van een officier van justitie zou zijn afgewacht en deze de doorzoeking zou hebben verricht, het resultaat van de doorzoeking en de gevolgen voor verdachte anders zouden zijn geweest dan thans het geval is. Overigens is ook niet gebleken dat de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Er kan derhalve niet worden gesproken van een als gevolg van de onrechtmatige doorzoeking veroorzaakt nadeel voor de verdachte, zoals bedoeld in art. 359a lid 2 Sv. Daarbij betrekt het hof dat het in deze gaat om een doorzoeking in een bedrijfspand en niet in de woning van verdachte.
Bovendien is hier van belang dat de echtgenote van verdachte, tevens mede-vennoot van de in het pand aan de [a-straat 1] te Venlo gedreven onderneming [A], aan de politie de sleutel heeft overhandigd waarmee de toegang werd verkregen tot het bureau en de kluis van het hotel. In die kluis werd het overgrote deel van het inbeslaggenomen geld aangetroffen, op grond waarvan het hof er van uit gaat dat ook de in de tenlastelegging genoemde EUR 50.000,-- daar deel van uitmaakte.
Alles overziend ziet het hof geen aanleiding tot toepassing van een andere sanctie op het vormverzuim waar het hier om gaat dan de enkele constatering er van. Het beroep op bewijsuitsluiting wordt derhalve verworpen. Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen die tot een ander oordeel zouden moeten leiden."
8. Voorop staat hier dat van de verdediging mag worden verlangd dat aan de hand van de in art. 359a Sv genoemde factoren duidelijk en gemotiveerd wordt aangegeven tot welk rechtsgevolg een vormverzuim dient te leiden.(2) Zoals onder 4 hierboven tot uitdrukking komt, is door de verdediging echter alleen het standpunt ingenomen dat er sprake was van onrechtmatigheid en dat daarom bewijsuitsluiting aan de orde was. Desondanks heeft het Hof uitvoerig gemotiveerd waarom de enkele constatering van het vormverzuim hier toereikend was. De toelichting op het middel komt in de kern niet veel verder dan de stelling dat bij schending van artikel 96c Sv steeds bewijsuitsluiting dient te volgen. Die stelling vindt geen steun in het recht. Waarom de redenering van het Hof onjuist of onbegrijpelijk is, komt niet naar voren, slechts komt naar voren dat de steller van het middel het er niet mee eens is.
9. In de toelichting op het middel wordt nog de overweging van het Hof bestreden dat er geen nadeel is omdat ook bij naleving van de vormvoorschriften het resultaat van de doorzoeking en de gevolgen voor verdachte niet anders zouden zijn geweest dan thans het geval is. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim levert volgens de Hoge Raad niet een nadeel op als bedoeld in artikel 359a, tweede lid, Sv.(3) Ook deze klacht faalt.
10. Het tweede middel luidt als volgt: "In het bijzonder is geschonden de inhoud van artikel 420bis Wetboek van Strafrecht doordat het gerechtshof bewezen heeft verklaard dat requirant zich schuldig heeft gemaakt aan het strafbaar feit witwassen."
11. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 16 augustus 2007 in de gemeente Venlo, een voorwerp, te weten een geldbedrag van euro 50.000,- voorhanden heeft gehad, terwijl hij, verdachte, wist, dat bovenomschreven geldbedrag althans voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf."
12. Ik houd het er gelet op de toelichting van het middel maar op dat de klacht inhoudt dat het Hof in het midden heeft gelaten 'over welk misdrijf het in dit geval gaat'. Artikel 420bis, eerste lid, sub b, Sv richt zich op degene die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf. Het opgenomen onderdeel 'afkomstig uit enig misdrijf' vereist niet een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Evenmin behoeft uit de bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid door wie, wanneer en waar het misdrijf concreet is begaan.(4) Daarmee faalt de klacht.
13. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. De verdachte heeft op 21 oktober 2010 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, m. nt. YB, r.o.v 3.5.
2 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, m. nt. YB, r.o.v 3.7.
3 HR 4 januari 2011, NJ 2012, 145, m.nt. M.J. Borgers, r.o.v. 3.2.2.
4 HR 28 september 2004, NJ 2007, 278, r.o.v. 3.5.