Conclusie
Nr. 11/03323
Mr. Machielse
Zitting 13 november 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 19 juli 2011 voor: diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en/of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken, gevolgd van bedreiging met geweld om bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en terwijl de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden. Voorts heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd zoals in het arrest omschreven.
2. Verdachte heeft cassatie doen instellen. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
3.1. Het middel keert zich tegen de verwerping door het hof van het verweer dat verdachte moet worden vrijgesproken omdat hij niet voorafgaand aan zijn eerste verhoor in de gelegenheid is gesteld om een advocaat te raadplegen.
3.2. In het arrest heeft het hof als volgt gereageerd op een gevoerd verweer:
"De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte van het hem ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken nu hij voorafgaand aan zijn eerste verhoor niet in de gelegenheid is gesteld om een advocaat te raadplegen. Hierdoor is sprake van een schending van het Salduz-criterium. Bovendien was de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde minderjarig en kon hij derhalve volgens de jurisprudentie geen afstand doen van zijn consultatierecht. Dit is ook neergelegd in de Aanwijzing Rechtsbijstand Politieverhoor.
De daardoor tijdens dat verhoor afgelegde verklaring van verdachte op 21 april 2009 en de bewijsmiddelen die daar een rechtstreeks gevolg van zijn, zoals de door de verdachte gevoerde gesprekken die zijn opgenomen op 22 april 2009, dienen te worden uitgesloten van het bewijs, waarna vrijspraak dient te volgen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
In de uitspraken van het EHRM inzake Salduz tegen Turkije van 27 november 2008 en Panovits tegen Cyprus van 11 december 2008, alsook in het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009, is bepaald dat een aangehouden verdachte, behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dringende redenen om dat recht te beperken, binnen redelijke grenzen gelegenheid moet worden geboden voorafgaand aan het eerste politieverhoor een advocaat te raadplegen. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a WvSv.
Op het moment dat de verdachte werd aangehouden in april 2009, had hij de leeftijd van 18 jaar bereikt. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat het - met betrekking tot het geen afstand kunnen doen van het consultatierecht door jeugdigen - gaat om de leeftijd ten tijde van het verhoor van de verdachte. Dat strookt ook met de strekking van de bedoelde voorschriften, te weten bescherming van de verdachte in de verhoorsituatie. Dat de door de raadsvrouw aangehaalde Aanwijzing anders luidt doet daar niets aan af. Weliswaar was hij nog maar net 18 jaar, dus is behoedzaamheid met betrekking tot zijn leeftijd geboden. Gebleken is echter dat de verdachte eerder met justitie en politie in aanraking is geweest en zich dus eerder in een verhoorsituatie heeft bevonden. Uit het proces-verbaal (met nummer 2009000539-45) blijkt dat het consultatierecht uitdrukkelijk met de verdachte besproken is.
Desalniettemin heeft de verdachte gezegd dat hij best wil verklaren.
Onder bovengenoemde omstandigheden heeft de verdachte naar het oordeel van het hof ondubbelzinnig afstand gedaan van zijn consultatierecht en is derhalve geen sprake van een vormverzuim. Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen."
3.3. Het middel klaagt dat deze motivering tekortschiet. Dat verdachte eerder met justitie en politie in aanraking is geweest, is niet redengevend voor een verwerping. Uit het feit dat het consultatierecht met verdachte is besproken en dat hij desalniettemin heeft gezegd dat hij best wil verklaren, is nog niet af te leiden dat de verdachte ondubbelzinnig, dus bewust en vrijwillig afstand van zijn recht heeft gedaan. Evenmin is kunnen blijken dat de verhorende verbalisanten verdachte de gelegenheid hebben geboden zich te beraden over de gevolgen van zijn proceshouding, hetgeen toch, zeker nu het om een jeugdige verdachte ging, had moeten zijn geschied.
3.4. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.(1)
3.5. Het hof heeft in zijn overwegingen tot uitdrukking gebracht dat de verdachte op het consultatierecht is gewezen, maar dat hij daarvan ondubbelzinnig afstand heeft gedaan door te zeggen dat hij best wil verklaren. Het hof heeft aldus het onderzoek verricht waartoe het verweer van de advocaat hem noopte.(2)
Deze overwegingen dragen de verwerping van het verweer zelfstandig. Wat het hof voorts heeft overwogen over eerdere contacten die verdachte heeft gehad met justitie en politie doet hieraan niets af. Tot het gunnen van een bezinningtermijn aan een verdachte aan wie het recht op consultatie van een advocaat is voorbehouden, gedurende welke termijn een verdachte zich nog zou kunnen bedenken, waren verbalisanten rechtens niet gehouden.
Het middel faalt.
4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 22 mei 2012, LJN: BW5640; HR 3 juli 2012, LJN: BW9264.
2 HR 21 december 2010, LJN: BO3408; HR 25 januari 2011, LJN: BO6696; HR 8 februari 2011, LJN: BO9838.