Conclusie
11/04575
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 7 december 2012
CONCLUSIE inzake:
Handelskwekerij B&L B.V.,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,
tegen:
Green Works International B.V.,
verweerster in cassatie,
niet verschenen
Deze zaak betreft in cassatie onder meer de vraag of het hof de vordering tot vergoeding van na onrechtmatige beslaglegging ontstane schade heeft kunnen afwijzen op de grond dat causaal verband als bedoeld in art. 6:98 BW ontbreekt nu de schade is toegebracht aan een niet-rechtmatig belang.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
(i) Verweerster in cassatie (hierna: GWI) is een onderneming die zich onder meer bezig houdt met de teelt, introductie en (kwekersrechtelijke) bescherming van nieuwe bloembollen en vaste planten.
(ii) GWI heeft voor de verkoop van bepaalde hibiscusrassen een licentie verstrekt aan Green Works Productions B.V. (hierna: Productions).
(iii) In een verslag van 21 september 2005 betreffende een bijeenkomst van eiseres tot cassatie (hierna: B&L), [A] B.V. en Green Works is onder meer het volgende vermeld(2):
"Voordat Green Works aanwezig was op de bijeenkomst hebben wij kwekers gekeken of de neuzen de zelfde kant op stonden. Er ontstond in dat gesprek geen enkel meningsverschil, dat duid er dus op dat de gedachtegangen het zelfde waren. Een goede basis voor het uitstippelen van een toekomstplan. Er is uit dat gesprek het volgende voort gekomen.
Wat willen wij:
(...)
4 - niets verkopen aan andere kwekers
(...)
9 - voor 5 jaar contract maken en ondertekenen
(...)
Nadat Green Works is gearriveerd volgens afspraak een uurtje later dan B&L, zijn we met de drie partijen om de tafel gaan zitten. (...) Na deze gedachtewisseling hebben we een uitkomst gezocht voor de 9 punten van B&L en [A] BV.
Uitkomst:
(...)
4 - dit is een punt waar we het niet helemaal mee eens zijn met elkaar. Wij willen absoluut niet dat er nog meer kwekers gezocht worden voor dit product. Wij kunnen garanderen dat wij de vraag van Europa aankunnen. In eerste instantie willen wij de markt niet overspoelen en het product exclusief houden.
(...)
9 - er wordt geen contract gemaakt dat vind G.W. voor alle partijen om diverse redenen geen goed idee. We hebben elkaar toegezegd iedere stap die we maken t.b.v. NEWbiscus in samenspraak te doen met elkaar.
(...)"
(iv) Blijkens een orderbevestiging van 12 oktober 2006(3) van Productions heeft B&L een order geplaatst ter zake van diverse hibiscusplanten. Deze planten zijn aan B&L geleverd in de periode van 26 februari 2007 tot en met 14 mei 2007.
(v) GWI heeft ten aanzien van een aantal hibiscusrassen kwekersrechtelijke bescherming aangevraagd. Op 25 augustus 2008 is deze verleend.
(vi) In een verzoekschrift van GWI van 10 september 2007 tot het leggen van conservatoir beslag tot bescherming van bewijs ex art. 1019 e.v. Rv is onder meer het volgende gesteld:
"13. Ingevolge de verordening (EG) nr. 2100/94 van de Raad van 27 juli 1994 inzake het communautair kwekersrecht (PbEG L 227) is GWI ter handhaving van haar rechten van intellectueel eigendom bevoegd ter bescherming van haar rechten op de voet van artikel 1019 e.v. Rechtsvordering tot het doen treffen van conservatoire maatregelen.
(...)
16. Ter verzekering van hiervoor genoemde rechten en om verdere inbreuken tegen te gaan en de reeds gemaakte inbreuk zoveel mogelijk ongedaan te maken, heeft GWI recht en belang beslag tot bescherming van bewijs te doen leggen op:
- alle roerende zaken/plantmateriaal waarmee inbreuk wordt gemaakt op de kwekersrechten van GWI, in het bijzonder op de (ca. 25.000 stuks) opgepotte planten van de rassen die een gevolg zijn van een ongeoorloofde vermeerdering van de rassen van GWI onder gelijktijdige monsterneming daarvan en bewaring van deze monsters; (...)."
(vii) Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage heeft GWI op 11 september 2007 conservatoir beslag tot bescherming van bewijs ex art. 1019 e.v. Rv doen leggen op 21.364 opgepotte planten van B&L, onder gelijktijdige monsterneming daarvan en bewaring van deze monsters.
(viii) Bij dagvaarding van 9 oktober 2007 in kort geding heeft GWI gesteld dat B&L na mei 2007 zelf het plantenmateriaal heeft vermeerderd en dat B&L daardoor inbreuk op het communautair kwekersrecht van GWI maakt. GWI heeft een verbod op inbreuk met nevenvorderingen (afgifte van inbreukmakende planten, informatieverstrekking) gevorderd alsmede onder meer een voorschot op vergoeding van de door haar geleden schade.
(ix) Bij vonnis in kort geding van 7 november 2007 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van GWI afgewezen op de grond dat niet aannemelijk is geworden dat GWI zich kan beroepen op enig aan haar verleend communautair kwekersrecht.
1.2 Bij inleidende dagvaarding van 28 november 2008 heeft B&L gevorderd, voor zover in cassatie nog van belang, dat de rechtbank Alkmaar GWI veroordeelt tot a) betaling van een bedrag ad € 121.873,- vermeerderd met rente, en b) schadevergoeding nader op te maken bij staat ter zake van het niet-nakomen van de afspraak om gedurende vijf jaar exclusief B&L te beleveren.
Aan de vordering onder a) heeft B&L ten grondslag gelegd dat uit het hiervoor onder (ix) genoemde vonnis in kort geding blijkt dat GWI ten onrechte beslag op de hibiscusplanten van B&L heeft doen leggen, zodat zij derhalve uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die B&L hierdoor heeft geleden. De schade bestaat uit gederfde winst door gemiste verkoop van planten ten bedrage van € 95.173,- en extra arbeidskosten ten bedrage van € 26.700,-.
De vordering onder b) baseerde B&L op de stelling dat met haar is afgesproken dat zij gedurende vijf jaar exclusief planten geleverd zou krijgen, en dat zij door de niet-nakoming van deze afspraak schade heeft geleden omdat zij de teelt heeft moeten wijzigen.
1.3 GWI heeft als verweer - samengevat en voor zover in cassatie van belang - het volgende aangevoerd. Het beslag is terecht en niet onrechtmatig gelegd. B&L heeft de door Productions geleverde planten vermeerderd, hetgeen in strijd is met haar contractuele verplichtingen jegens Productions en onrechtmatig is jegens GWI. De gestelde schade wordt betwist. Tot slot wordt betwist dat met B&L exclusieve levering gedurende vijf jaar is afgesproken.
1.4 Bij vonnis van 19 augustus 2009 (LJN: BJ5669)(4) overwoog de rechtbank dat het beslag ten onrechte is gelegd, zodat GWI onrechtmatig jegens B&L heeft gehandeld (rov. 4.2 t/m 4.5). De vordering tot schadevergoeding wegens gederfde plantenverkoop en arbeidskosten is echter onvoldoende onderbouwd (rov. 4.7 t/m 4.11). Wat betreft het beweerdelijk niet nakomen van de afspraak om gedurende vijf jaar exclusief aan B&L te leveren geldt eveneens dat het standpunt van B&L zonder nadere onderbouwing niet is te volgen (rov. 4.13-4.14).
De rechtbank heeft de vorderingen dan ook afgewezen.
1.5 B&L is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam met conclusie dat het hof dit vonnis vernietigt en de vorderingen van B&L alsnog toewijst. GWI heeft verweer gevoerd.
1.6 Bij arrest van 5 juli 2011 (LJN: BT8516) heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt.
1.6.1 Het onderhavige beslag is onrechtmatig geweest en leidt ertoe dat GWI in beginsel schadeplichtig is geworden jegens B&L (rov. 3.5).
1.6.2 Omtrent het verweer van GWI dat B&L de planten heeft vermeerderd en daarom geen recht heeft op vergoeding van gederfde winst uit gemiste verkoop en extra arbeidskosten, wordt als volgt overwogen (rov. 3.8):
"3.9 Vaststaat dat in de algemene voorwaarden die Productions hanteerde bij de verkoop van planten(5) een bepaling was vervat die vermeerdering uitdrukkelijk verbood:
"Art. 13. Kwekersrechtelijke of contractuele bescherming van originele rassen
1. Weefselkweekproducten van rassen behorende tot de sierteeltsector, die door in Nederland en/of enig ander land aangevraagd of verleend kwekersrecht dan wel middels een contractueel kettingbeding zijn beschermd, mogen niet voor vermeerdering of verhandeling worden gebruikt.
2. De aldus beschermde rassen worden door de verkoper aangeduid met "R" of "P". (... )"
Vaststaat bovendien dat in de orderbevestiging van 12 oktober 2006, die betrekking had op de in de periode februari tot en met april 2007 voorziene leveranties - welke planten aan B&L zijn geleverd in de periode van 26 februari 2007 tot en met 14 mei 2007 - uitdrukkelijk naar deze voorwaarden wordt verwezen:
"Leveringsvoorwaarde:
Plantum NL 2001 Weefselkweek",
en dat daarin (onder de plaats waar B&L de orderbevestiging heeft ondertekend) tevens de volgende tekst is opgenomen:
"Gaarne per omgaande ingevuld en getekend faxen naar nr. (...) of per post verzenden naar bovenstaand adres.
Door te ondertekenen bevestigt klant hiermee tevens te hebben ontvangen de leveringsvoorwaarden 'Plantum NL 2001 Weefselkweek'
Bijlagen:
Leveringsvoorwaarden Plantum NL 2001 Weefselkweek."
Daarmee staat vast dat Productions B&L krachtens artikel 6:234 lid 1 aanhef en sub a BW een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de bedoelde algemene voorwaarden kennis te nemen als bedoeld in artikel 6:233 aanhef en sub b BW, zodat het eerst bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof door B&L gedane beroep op het feit dat de voornoemde voorwaarden haar nooit ter hand zijn gesteld - dat op zichzelf al tardief was - wordt verworpen. Het hof gaat dan ook ervan uit dat het B&L contractueel was verboden tot vermeerdering van de geleverde planten - die in voornoemde orderbevestiging alle met een 'R' waren aangeduid - over te gaan.
3.10 GWI heeft gesteld dat B&L in strijd met het voornoemde verbod daartoe tot vermeerdering van de geleverde planten is overgegaan, dat B&L daarmee toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst die zij met Productions had en onrechtmatig heeft gehandeld jegens GWI en dat B&L daarom geen recht heeft op schadevergoeding als het beslag ten onrechte is gelegd. Zij stelt daartoe dat zij op 30 augustus 2007 B&L heeft bezocht en heeft geconstateerd dat de teelt van een groot aantal van de circa 25.000 stuks potplanten - naar mede bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof genoegzaam is komen vast te staan: (vrijwel uitsluitend) de potplanten die door het beslag zijn getroffen - nog lang niet was voltooid, terwijl dit, gelet op het tijdstip van levering ervan, wel het geval zou moeten zijn geweest, wat het vermoeden oproept dat dit 'jonge' plantmateriaal door eigen vermeerdering door B&L was verkregen. B&L heeft daartegen aangevoerd dat de laatste leveranties van GWI niet direct door haar zijn opgepot maar bij ongeveer 2 tot 3 graden Celsius gedurende een periode van circa tien weken gekoeld zijn bewaard, wat tot een beter groeiresultaat zou leiden en verklaart dat de teelt nog niet was voltooid. Van enigerlei vermeerdering is volgens B&L geen sprake geweest.
3.11 Het hof is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat van vermeerdering sprake is geweest. Daartoe acht het hof het volgende redengevend.
3.12 Vast staat tussen partijen dat voor het teeltseizoen 2007 het laatste plantmateriaal door Productions aan B&L is geleverd in week 20 en dat de groeiperiode van de rassen vervolgens veertien weken bedraagt, zodat uiteindelijk in week 34 (eind augustus 2007) de teelt van de laatste potplanten voor uitlevering aan de eindgebruiker gereed zou moeten zijn. Vast staat bovendien dat Productions althans GWI bij haar bezoek aan B&L op 30 augustus 2007 ter plaatse een aantal monsters van potplanten heeft genomen omdat de groei van een groot aantal van de circa 25.000 stuks potplanten nog lang niet was voltooid: naar GWI bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof onweersproken heeft gesteld waren de planten op dat moment vier weken oud en hadden deze een achterstand van tien weken. Deze monsters zijn vervolgens beoordeeld door de teeltadviseur van Productions althans GWI, Horti-Scan te Ermelo, wier bevindingen zijn vastgelegd in het onderzoeksrapport van ing. R.J. den Dulk van 3 september 2007. Diens conclusie luidt, kort samengevat, dat het aangetroffen plantmateriaal niet het door Productions aan B&L geleverde plantmateriaal betreft. Met name de plantontwikkeling en fysiologische kenmerken van het plantmateriaal wijzen volgens het rapport niet op een langdurige (koele) bewaring, terwijl de gebruikte paperpluggen sterk afwijken van de door Productions gebruikte paperpluggen:
"(...)
2) - jonge planten zijn als bewortelde STEK opgepot - deze stek is gestoken in stekmedium met Perlite - omhuld door een dun vlies (zgn. 'Paperplug').
3) - de door B&L gebruikte paperplug wijkt af van de door kwekerij De Zonnebloem geleverde stekpluggen: de structuur en de kwaliteit van het toegepaste papier- / vlies omhulsel is zichtbaar verschillend.
4) - de structuur (wortelopbouw) van de bewortelde stek vertoont GEEN uiterlijke en innerlijke kenmerken van langdurige bewaring: (...)."
De drie monsters die ten tijde van het leggen van het beslag ex artikel 1019 e.v. Rv zijn genomen zijn door Groen Agro Control te Delfgauw onderzocht. In het door dit bedrijf opgemaakte rapport van 14 september 2007, dat zich met name richtte op de papierpluggen, wordt het vermoeden van Productions en GWI dat sprake is geweest van vermeerdering verder bevestigd:
"4. Conclusie
De papierplug in monster 1 (B&L B.V.) en de papierplug in monster 2 (Green Works International) hebben visueel waarneembare verschillen. De verschillen zijn direct met het oog en met de binoculair (l0x vergroting) waarneembaar. (...)"
In dit verband heeft GWI bovendien schriftelijke verklaringen overgelegd van de door Productions ingeschakelde kwekerij "de Zonnebloem jonge planten b.v." alsmede van de leverancier van de paperpluggen, [B] b.v., die de stelling dat sprake is geweest van vermeerdering ondersteunen.
3.13 B&L heeft het voorgaande ten dele in het geheel niet (bij memorie van grieven) en ten dele onvoldoende gemotiveerd (zie enkel pleitnota onder 8 tot en met 10) betwist, zodat het hof haar stellingen in dit verband als onvoldoende gemotiveerd moet passeren. Dit geldt eveneens voor de door GWI eerst in hoger beroep (memorie van antwoord onder 42 tot en met 55) toegevoegde stelling dat ook op basis van de inkoop- en verkoopcijfers tot geen andere conclusie kan worden gekomen dan dat B&L daadwerkelijk tot vermeerdering van de planten is overgegaan, welk(e) stelling bij gelegenheid van de pleidooien evenmin gemotiveerd door B&L is betwist.
3.14 Hoewel in het voorgaande de conclusie ligt besloten dat sprake is geweest van vermeerdering door B&L, laat die conclusie op zichzelf onverlet dat in beginsel vaststaat dat B&L de 21.364 planten, waarop het beslag rustte, gedurende een bepaalde periode niet heeft kunnen verkopen en leveren aan derden en deze op zeker moment onder meer buiten de kas heeft moeten plaatsen, zodat op zichzelf aannemelijk is dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden. Niettemin is het hof van oordeel dat B&L in verband met de aard van de schade als bedoeld in artikel 6:98 BW geen recht heeft op schadevergoeding wegens gederfde winst uit gemiste verkoop en wegens arbeidskosten, nu deze schade is toegebracht aan een niet-rechtmatig belang. Uit het voorgaande volgt immers dat B&L vergoeding vordert van schade bestaande uit gederfde winst (en daarmee samenhangende extra arbeidskosten) als gevolg van het feit dat zij gedurende een bepaalde periode niet in staat is geweest de door haar jegens Productions gepleegde wanprestatie - het betrof immers de beoogde verkoop en levering van door ongeoorloofde vermeerdering verkregen planten - te effectueren. Dergelijke schade behoort volgens het hof niet te worden vergoed."
1.6.3 Met betrekking tot de vordering tot schadevergoeding ter zake van het volgens B&L door GWI niet nakomen van de afspraak om gedurende vijf jaar exclusief aan B&L te leveren wordt als volgt overwogen (rov. 3.16):
"3.17 Allereerst geldt dat GWI uitdrukkelijk (en gemotiveerd) heeft betwist dat een dergelijke afspraak met B&L is gemaakt. Voorts blijkt uit de orderbevestiging van 12 oktober 2006 en de daarop volgende afleverbonnen dat B&L de bedoelde planten kocht en kreeg geleverd van Productions en niet van GWI. Verder blijkt uit het voornoemde gespreksverslag van 21 september 2005 dat GWI en/of Productions in elk geval niet akkoord ging met het voorstel van onder meer B&L om een exclusief contract voor vijf jaar te sluiten (zie de punten 4 en 9 van dit gespreksverslag). In het licht van deze feiten en omstandigheden had van B&L mogen worden verwacht - te meer daar de rechtbank ook al in dergelijke zin had overwogen - dat zij haar stellingen op dit punt in hoger beroep nader had onderbouwd en niet had volstaan met te stellen wat zij bij de toelichting op de vierde grief heeft aangevoerd, te weten dat er een mondelinge afspraak is gemaakt en dat daarover gehoord
"kunnen worden [betrokkene 1 t/m 4] en nog een groot aantal andere getuigen die allen aanwezig geweest zijn bij de besprekingen waarin expliciet door GWI is toegezegd dat zij met B&L een vijfjarig leveringscontract wenste te sluiten."
Met name had van B&L mogen worden verwacht dat zij onder meer zou hebben gesteld op of rond welke datum die afspraken zijn gemaakt, waar dit is gebeurd, wie daarbij namens wie aanwezig waren, wat de uiteindelijk gemaakte afspraken precies inhielden. B&L heeft, door dit achterwege te laten, niet aan haar stelplicht voldaan, zodat het hof haar stellingen op dit punt passeert."
1.7 B&L heeft - tijdig(6) - beroep in cassatie ingesteld. GWI is niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. B&L heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1 B&L heeft twee middelen voorgedragen. Het eerste middel bestrijdt 's hofs oordeel dat sprake is geweest van contractueel verboden plantenvermeerdering door B&L en dat om die reden de gestelde winstderving en arbeidskosten niet voor vergoeding in aanmerking komen (rov. 3.8-3.15). Het tweede middel komt op tegen het oordeel dat B&L de gestelde afspraak om gedurende vijf jaar exclusief aan haar te leveren onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 3.17-3.18).
2.2 Middel 1 valt uiteen in de onderdelen 1a t/m 1c.
2.3 Onderdeel 1a komt in de eerste plaats (cassatiedagvaarding onder 13) met een rechtsklacht op tegen het oordeel van het hof dat voldoende is komen vast te staan dat van vermeerdering sprake is geweest (rov. 3.11). Daartoe wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat B&L de gestelde vermeerdering gemotiveerd heeft betwist en dat zij bij herhaling (concreet) getuigenbewijs heeft aangeboden van haar stelling dat niet vermeerderd is. Subsidiair wordt aangevoerd dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op een verboden prognose omtrent de uitkomst van het te leveren bewijs.
2.4 De rechtsklacht faalt reeds nu zij gericht is tegen een feitelijk oordeel. Voorts ziet zij eraan voorbij dat het hof van oordeel is dat B&L haar betwisting van de door GWI gestelde vermeerdering onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 3.13), zodat het hof aan (een opdracht tot) bewijslevering omtrent de gestelde vermeerdering niet toekomt. Daardoor biedt het arrest ook geen aanknopingspunten voor de conclusie dat het oordeel van het hof berust op een prognose omtrent de uitkomst van het te leveren bewijs.
2.5 In de tweede plaats (cassatiedagvaarding onder 14-18) is het onderdeel gericht tegen het oordeel van het hof dat B&L de gestelde vermeerdering onvoldoende gemotiveerd heeft betwist (rov. 3.13). Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk (gemotiveerd) is, mede in het licht van de als essentieel aan te merken stellingen van B&L.(7) Meer in het bijzonder wordt geklaagd dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom álle 21.364 in beslag genomen planten het product zouden zijn van vermeerdering en niet slechts een deel daarvan respectievelijk welk deel daarvan.
2.6 Deze motiveringsklachten falen, nu zij in wezen vragen om een herbeoordeling van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is. Voorts heeft het hof de stellingen van L&B waarmee zij haar betwisting nader inhoudelijk heeft onderbouwd (pleitnota onder 8 t/m 10) met zoveel woorden in zijn oordeel betrokken. Ten slotte heeft het hof op grond van het verhandelde ter zitting vastgesteld dat het bij het grote aantal van de 25.000 stuks potplanten waarvan GWI had geconstateerd dat de teelt ervan nog lang niet was voltooid (vrijwel uitsluitend) ging om de potplanten die door het beslag zijn getroffen (rov. 3.10). Aldus heeft het hof zijn oordeel op dit punt voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
2.7 Onderdeel 1b ziet op het oordeel van het hof dat het B&L op grond van de algemene voorwaarden van Productions contractueel verboden was de geleverde planten te vermeerderen (rov. 3.9). Geklaagd wordt (cassatiedagvaarding onder 28-30) dat het hof heeft miskend dat een overeenkomst dient te worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf(8), althans onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe het die maatstaf heeft toegepast. Daarnaast wordt geklaagd dat het hof heeft nagelaten in te gaan op de (essentiële) stelling van B&L dat - zo begrijp ik - de algemene voorwaarden van Productions niet van toepassing zijn omdat zij betrekking hebben op de levering van weefselkweek en daarvan in dit geval geen sprake is nu het gaat om leveringen van stekmateriaal.(9)
2.8 Noch in eerste aanleg noch bij memorie van grieven heeft B&L gereageerd op het betoog van GWI dat op de koopovereenkomst tussen Productions en B&L de "Leveringsvoorwaarden Plantum NL 2001 Weefselkweek" van toepassing zijn verklaard en dat art. 13 van deze voorwaarden een verbod op vermeerdering van de geleverde planten behelst.(10) In het verlengde van zijn oordeel (in rov. 3.9) dat B&L zich eerst tijdens de pleitzitting en daarom tardief heeft beroepen op het feit dat de genoemde voorwaarden haar niet ter hand zijn gesteld, heeft het hof kennelijk in dezelfde zin geoordeeld over de (terloopse) opmerking van B&L dat de voorwaarden betrekking hebben op 'weefselkweek' en dat daarvan in dit geval geen sprake is nu stekken zijn geleverd.(11) Dit oordeel is alleszins begrijpelijk en het hof was dan ook niet gehouden om nader op deze stelling in te gaan.(12) Op grond van dit een en ander faalt ook de klacht dat het hof de Haviltex-maatstaf heeft miskend: waar de door GWI verdedigde uitleg van (art. 13 van de) koopovereenkomst niet (tijdig) was weersproken, diende het hof daarvan in rov. 3.9 uit te gaan.
Voor zover het middelonderdeel beoogt nog andere rechts- en/of motiveringsklachten aan te voeren dan hiervoor besproken(13), voldoen de klachten niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen van bepaaldheid en precisie.(14) De slotsom is dat de klachten falen.
2.9 Onderdeel 1c keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat B&L in verband met de aard van de schade als bedoeld in art. 6:98 BW geen recht heeft op vergoeding van gederfde winst en arbeidskosten (rov. 3.14). De rechtsklacht komt er in de kern op neer dat het hof heeft miskend dat een eventuele wanprestatie van een contractspartij (B&L, A-G) jegens haar wederpartij (Productions, A-G) nog niet meebrengt dat de delictuele aansprakelijkheid c.q. schadeplichtigheid van een derde (GWI, A-G) jegens de wanprestant komt te vervallen en dat die wanprestatie niet mag worden betrokken bij de beoordeling van de vordering uit onrechtmatige daad (cassatiedagvaarding onder 38-40 i.v.m. 47-52). Volgens de subsidiaire motiveringsklacht is het oordeel van het hof onbegrijpelijk gemotiveerd mede in het licht van de essentiële stellingen van B&L.
2.10 Voor de beantwoording van de vraag of schade causaal kan worden toegerekend aan de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, komt ingevolge art. 6:98 BW "mede" betekenis toe aan "de aard van de aansprakelijkheid en van de schade". Ook andere objectieve factoren kunnen relevant zijn.(15) De regeling biedt hierdoor de ruimte om het oordeel over het causaal verband op de bijzonderheden van het voorliggende geval toe te snijden.(16) Wat betreft de aard van de schade wijst de literatuur met name op het uitgangspunt dat overlijdens- en letselschade eerder moet worden toegerekend dan zaakschade, zaakschade eerder dan zuivere vermogensschade en geleden verlies eerder dan gederfde winst.(17) Verder wordt wel aangenomen dat de relevantie van de factor aard van de schade met zich kan brengen dat schade die bestaat in de aantasting van een niet-rechtmatig belang niet of minder ruim wordt toegerekend.(18)
2.11 In het licht van het voorgaande is het hof bij zijn oordeel over de toerekenbaarheid van de schade (winstderving en arbeidskosten) van een juiste maatstaf uitgegaan door de aard van de schade in ogenschouw te nemen en in dat kader relevant te achten of de schade al dan niet aan een rechtmatig belang is toegebracht. Dat sprake is van een niet-rechtmatig belang baseerde het hof op de oordelen dat het B&L contractueel was verboden geleverde planten te vermeerderen (rov. 3.9), dat B&L tot zodanige vermeerdering is overgegaan en dat deze de herkomst vormt van de in beslag genomen planten (rov. 3.10-3.12), en dat B&L vergoeding vordert van schade bestaande uit gederfde winst als gevolg van het feit dat zij niet in staat is geweest de door haar jegens Productions gepleegde wanprestatie te effectueren (rov. 3.14). Deze gedachtegang getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is alleszins naar behoren gemotiveerd. De vindplaatsen waarnaar in de cassatiedagvaarding wordt verwezen (voetnoot 14) leveren geen ten deze relevante stellingen op. Dat de contractuele wederpartij (Productions) een ander is dan degene die aansprakelijk is voor het onrechtmatige beslag (GWI) en dat eerstgenoemde geen procespartij is in de onderhavige procedure, zijn op zichzelf geen argumenten die eraan in de weg te staan dat voor de toerekening van schade aan het onrechtmatig beslag wordt meegewogen of B&L wanprestatie heeft gepleegd. Ten opzichte van Productions heeft dit oordeel geen gezag van gewijsde. De klachten falen.
2.12 Middel 2 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat B&L niet heeft voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot de vermeende afspraak met GWI dat zij gedurende vijf jaar exclusief aan B&L zou leveren (rov. 3.17, laatste volzin).(19)
2.13 De rechtsklacht faalt reeds omdat het overwegend feitelijke oordeel of B&L aan haar stelplicht heeft voldaan in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst.
In de toelichting wordt gesteld dat de omstandigheid dat van B&L na een gemotiveerde betwisting wordt verwacht dat zij haar stellingen verder onderbouwt, onverlet laat dat de rechter een bewijsopdracht dient te geven indien, zoals in casu, de stellingen voldoende duidelijk waren en het bewijsaanbod voldoende gespecificeerd was. Voor zover hierin een afzonderlijke rechtsklacht moet worden gelezen, faalt deze nu zij op een onjuiste rechtsopvatting berust: waar de stellingen van een partij nader dienen te worden onderbouwd en zij dus niet aan haar stelplicht heeft voldaan, behoeft die partij in beginsel niet tot het bewijs van deze stellingen te worden toegelaten.(20)
2.14 De motiveringsklachten sturen andermaal aan op een feitelijke herbeoordeling waarvoor in cassatie geen plaats is. Overigens is het oordeel van het hof, ook in het licht van de in het middel aangehaalde stellingen, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ontleend aan rov. 2 en 3.1 van het in cassatie bestreden arrest, in verbinding met rov. 2.1 t/m 2.7 van het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 19 augustus 2009.
2 Inl. dagv., prod. 4.
3 Inl. dagv., prod 1.
4 NJF 2009, 478, IER 2010, 13, m.nt. E.J. Numann.
5 CvA, prod. G3.
6 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 5 oktober 2011.
7 In dit verband verwijst het middel (voetnoot 10) naar "de bij de inleiding van dit onderdeel van dit middel aangehaalde stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van B&L". Gedoeld wordt blijkbaar op alinea's 5) t/m 8) en 10) t/m 12) van het middel waarin een groot aantal stellingen is weergegeven, deels zonder vermelding van de vindplaats in de gedingstukken en deels in de vorm van (uitvoerige) citaten uit de gedingstukken.
8 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB.
9 In de cassatiedagvaarding onder 27 wordt verwezen naar pleitnotities onder 17. De stellingen waarnaar in voetnoot 13 worden verwezen hebben geen betrekking op dit punt.
10 Zie CvA onder 2.2-2.5, 3.3; MvA onder 7, 10, 25, 41, 59-66, 68.
11 Zie de pleitnotities namens B&L, onder 17: "GWI heeft uiteraard geen weefselkweek verkocht maar er is stek geleverd. (...) Overigens hebben de voorwaarden betrekking op weefselkweek. Daarvan is in dit geval geen sprake."
12 Vgl. HR 16 november 1990, NJ 1992, 84 m.nt. HJS en HR 20 juni 2008 (LJN: BC4959), NJ 2009, 21 m.nt. JMMM en HJS. Zie ook Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2011), nr. 29; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 104, en Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nrs. 162, 176 en 184. Overigens zou een verwerping van bedoelde opmerking ook kunnen worden gelezen in de constatering van het hof dat in de orderbevestigingen van Productions alle geleverde planten met een "R" waren aangeduid (zie het slot van rov. 3.9) in samenhang met het in rov. 3.9 geciteerde tweede lid van art. 13 van de algemene voorwaarden dat de "aldus beschermde rassen" door de verkoper worden aangeduid met "R" of "P".
13 Vgl. met name alinea 33 van de cassatiedagvaarding, waarin verwezen wordt naar "meerdere argumenten" die B&L tegen de door GWI bepleite uitleg zou hebben aangevoerd.
14 HR 5 november 2010 (LJN: BN6196), RvdW 2010, 1328, JBPr 2011, 6, m.nt. Tjittes.
15 MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 345 noemt in dit verband de voorzienbaarheid van de schade.
16 MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 344. Zie ook: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 61; W.J.G. Oosterveen/N. Frenk 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 6:98, aant. 2; Schadevergoeding (losbl.), art. 6:98 BW, aant. 28 (R.J.B. Boonekamp).
17 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 66; W.J.G. Oosterveen/N. Frenk 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 6:98, aant. 4; Schadevergoeding (losbl.), art. 6:98 BW, aant. 30.1 (R.J.B. Boonekamp).
18 Aldus A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (1965), nrs. 21, 32, en P. Neleman, Toerekening van schade, in: BWKJ nr. 3 (1987), p. 51, vermeld in Schadevergoeding (losbl.), art. 6:98 BW, aant. 30.1 (R.J.B. Boonekamp).
19 In de cassatiedagvaarding (onder 53, laatste volzin) wordt gesteld dat GWI niet heeft geleverd. Dit is in tegenspraak met het betoog in feitelijke aanleg dat GWI de gestelde exclusiviteitsafspraak heeft geschonden door aan andere afnemers te gaan leveren (inl. dagv. onder 1; pleitnotities onder 26).
20 Vgl. W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 23.