Conclusie
Zaaknr. 11/05367
Mr. Huydecoper
Zitting van 7 december 2012
Conclusie inzake
Alternatieve Bouw en Ontwikkelingscombinatie Wateringseveld B.V.
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerder 1]
en
[Verweerder 2]
verweerders in cassatie
Feiten en procesverloop
1. Deze zaak betreft de voortzetting van het geschil dat in HR 4 september 2009, NJ 2009, 398 werd beoordeeld. Voor de feiten zoals die zich tot aan dat arrest hadden toegedaan veroorloof ik mij, te verwijzen naar rov. 3.1 van dat arrest.
Ik breng voor het gemak van de lezer in herinnering, dat het ging om de vraag of de huidige verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., met recht een beroep konden doen op een wilsgebrek ten aanzien van de overeenkomst die, naar feitelijk was komen vast te staan, tussen hen en de eiseres tot cassatie, Alternatieve B.V., tot stand was gekomen met betrekking tot grond op de grens van Den Haag en Wateringen, in verband met de realisatie van het woningbouwproject Wateringseveld.
2. [Verweerder] c.s. beriepen zich op een wilsgebrek uit hoofde van het feit dat de door hen ingeschakelde tussenpersoon die bij de totstandkoming van deze overeenkomst een grote rol had gespeeld, materieel gezien de voornaamste belanghebbende in Alternatieve B.V. bleek te zijn - en uit dien hoofde in een belangenconflict verkeerde bij de behartiging van de belangen van [verweerder] c.s., terwijl niet alleen deze tussenpersoon maar ook Alternatieve B.V. tegenover [verweerder] c.s. hadden verzwegen dat de zaken er zo voorstonden.
3. De vorige cassatieprocedure, waarin [verweerder] c.s. de eisende partijen waren, leidde tot vernietiging van het in appel gewezen arrest omdat - in mijn samenvatting - de Hoge Raad het oordeel van het hof aanmerkte als onvoldoende begrijpelijk dan wel mogelijk berustend op een onjuiste rechtsopvatting. Het door die vernietiging getroffen oordeel strekte er, blijkens rov. 3.4.1 van het arrest van de Hoge Raad, toe dat [verweerder] c.s. onvoldoende zouden hebben onderbouwd dat zij de overeenkomst niet (op dezelfde voorwaarden) zouden zijn aangegaan wanneer zij van de plaats die de tussenpersoon ten opzichte van Alternatieve B.V. innam zouden hebben geweten; en dat dat ook niet aannemelijk was nu het [verweerder] c.s. hoofdzakelijk te doen was om een hogere opbrengst te verkrijgen dan hun door een vanwege de betrokken Gemeentes opgerichte Ontwikkelingscombinatie in het vooruitzicht was gesteld.
4. Het (Amsterdamse) hof waarnaar de zaak na cassatie werd verwezen, heeft de gestelde verzwijging, (ook) aan de kant van Alternatieve B.V., van het grote belang dat de tussenpersoon in materieel opzicht in de Alternatieve B.V. had, als aannemelijk beoordeeld; en vervolgens geoordeeld dat de overeenkomst door bedrog aan de kant van Alternatieve B.V. tot stand was gekomen.
Dat leidde er allicht toe dat de vorderingen die Alternatieve B.V. op deze overeenkomst baseerde, werden afgewezen.
5. Tegen dit oordeel wordt namens Alternatieve B.V. in een tijdig(1) en regelmatig ingesteld cassatieberoep opgekomen. Er wordt in de cassatiedagvaarding een voorbehoud gemaakt ten aanzien van mogelijke aanvullende middelen in verband met het nog niet beschikbaar zijn van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep; maar daar is geen vervolg aan gegeven.
Van de kant van [verweerder] c.s. is tot verwerping geconcludeerd.
De partijen hebben hun standpunten over en weer schriftelijk laten toelichten.
Bespreking van de cassatiemiddelen
6. Ik wil niet nalaten om, voor ik de cassatieklachten inhoudelijk bespreek, iets te zeggen over de indruk die deze zaak bij de beoordelaar oproept. Ik doe dat mede naar aanleiding van een bij schriftelijke toelichting namens Alternatieve B.V. verdedigde zienswijze.
Die zienswijze strekt ertoe dat het (Amsterdamse) hof te makkelijk zou hebben aangenomen dat er voor [verweerder] c.s. zinnige alternatieven bestonden naast het doen van de zaak met Alternatieve B.V.; en dat, ware beter "ingeschat" dat [verweerder] c.s. in dit opzicht geen keus hadden, het oordeel dat zij, wanneer zij van de werkelijke stand van zaken omtrent de positie van "hun" tussenpersoon op de hoogte waren geweest de overeenkomst niet op dezelfde voorwaarden zouden zijn aangegaan, anders had moeten luiden.
7. In alinea's 2.3.5 e.v. van de schriftelijke toelichting namens Alternatieve B.V., wordt aangevoerd dat met het oog hierop in de feitelijke instanties het volgende zou zijn aangevoerd:
- na de aanwijzing van Wateringseveld als "Vinex-locatie", bestemd voor de uitvoering van een grootschalig woningbouwproject, hebben de betrokken Gemeentes stappen in het werk gezet om speculatie met grond in het aangewezen gebied tegen te gaan, onder andere door vestiging van voorkeursrechten op grond van de Wet voorkeursrecht gemeenten, inschakeling van een op hun gezamenlijke initiatief gevormde ontwikkelingsmaatschappij als koper/ontwikkelaar, en een doelgerichte politiek van aankoop en onteigening. Daardoor zou de marktwerking ten aanzien van onroerend goed ter plaatse effectief zijn belet.
- als tegenwicht tegen de bedoelde maatregelen is Alternatieve B.V. opgericht. Door de verwerving van obligatoire (en daarom niet door de Wet voorkeursrecht gemeenten bestreken) rechten op belangrijke delen van het beoogde bouwterrein zou deze in aanmerking kunnen komen voor "zelfrealisatie", en daarmee andere (en financieel aantrekkelijkere) voorwaarden kunnen bieden voor de verwerving van grond. Ik citeer(2): "... het deficit op de grondprijs (de ontwikkelaar betaalde meer aan de grondeigenaar dan de gemeente zou betalen) zou worden goedgemaakt door het verkrijgen van bouwclaims die recht gaven op vastgoedontwikkeling in een deelgebied van de locatie." .
8. Ofschoon dat in de aangehaalde plaatsen niet zo expliciet wordt gezegd, strekken deze stellingen er toe - en dat spreekt de lezer ook aan - dat de beschreven tactiek vereist dat met zo min mogelijk - liefst: één - lichaam, een positie tegenover de agerende gemeente(s) wordt ingenomen. Dat is het geval omdat de beschreven tactiek een zeker volume van de betrokkene vereist, en die tactiek wordt ook ondersteund wanneer niet verschillende kleinere gegadigden deelnemen, die als gevolg van onderlinge wedijver relatief gemakkelijk tegen elkaar kunnen worden "uitgespeeld".
9. Over de vraag of het met deze stellingen opgeroepen beeld aannemelijk is spreek ik mij niet uit - dat zou mij met het oog op de in art. 419 Rv Pro. besloten liggende regel ook niet passen. Gaat men daar echter inderdaad van uit - zoals het hof volgens Alternatieve B.V. had moeten doen -, dan beschrijf ik het verkregen beeld zo:
- om aan het streven van de Gemeente(s) om speculatie/marktwerking(3) tegen te gaan het hoofd te bieden, wordt een alternatieve ontwikkelaar in het leven geroepen. Als het lukt om die voldoende "volume" te geven kan deze lucratieve "bouwclaims" realiseren, en daaruit ook de middelen verkrijgen om de aanvankelijke grondeigenaren méér te betalen dan de - tegen speculatie/marktwerking gekante - overheidsinstanties mogelijk (willen) maken.
- als grondeigenaar die met deze alternatieve partner zaken wil doen, zou ik (als ik terzake goed was voorgelicht) begrijpen dat de winst van de alternatieve ontwikkelaar uit de bouwclaims komt, en dat de aan mij te betalen grondprijs op die winst drukt. Wat de alternatieve ontwikkelaar aan mij, grondeigenaar, betaalt, beperkt dus de speculatieve winst die hij zelf op de bouwclaims hoopt te maken.
10. In de aldus geschetste situatie lijkt mij het laatste wat ik, grondeigenaar, zou willen, dat de zich als deskundig en ingevoerd presenterende bemiddelaar waar ik mijn belangen dan aan toevertrouw, in materieel opzicht te vereenzelvigen blijkt te zijn met de alternatieve ontwikkelaar die, naar ik mag aannemen, van de winst die hij met zijn initiatief hoopt te realiseren een zo groot mogelijk deel zelf wil houden, en dus noodzakelijkerwijs zo weinig mogelijk aan mij, grondeigenaar, wil doorbetalen.
Niet alleen in hoedanigheid van grondeigenaar maar ook in hoedanigheid van buitenstaander/beoordelaar, kost het mij dan geen moeite om te begrijpen waarom men in deze situatie aan de kant van de ontwikkelaar er belang aan hecht om geen ruchtbaarheid te geven aan de verhoudingen zoals die in feite blijken te liggen (namelijk: dat er wél een vergaande mate van vervlechting tussen de ontwikkelaar en de als deskundige gepresenteerde tussenpersoon bestaat).
11. "Res ipsa loquitur" is een welbekende juridische dooddoener. In een gegeven situatie vloeien bepaalde consequenties "vanzelf" uit de feiten voort.
Men moet zich voor daadwerkelijke toepassing van dit soort dooddoeners hoeden; maar toch...
Ik zie voor mij de situatie, in grote lijnen zoals die waarnaar in de schriftelijke toelichting namens Alternatieve B.V. wordt verwezen; en ik zie dat in die situatie het optreden van een "partijdige", sterk door belangenverstrengeling beïnvloede tussenpersoon zeer wezenlijk kan bijdragen aan een gang van zaken die de alternatieve ontwikkelingsonderneming in de kaart speelt, en daardoor noodzakelijkerwijs de grondeigenaren die hun belangen aan die tussenpersoon toevertrouwen, benadeelt. Met andere woorden: wanneer de grondeigenaren van de partijdigheid van de tussenpersoon zouden weten - en daardoor vermoedelijk zouden worden bewogen om van diens diensten af te zien -, is er een reële kans dat zij, al dan niet met hulp van een andere tussenpersoon, een voordeligere transactie met de alternatieve ontwikkelingsonderneming zouden (kunnen) doen. Res ipsa loquitur - de feiten spreken voor zich.
12. Ik kan niet met volstrekte zekerheid zeggen wat de "onderliggende gedachte" is van de overweging van de Hoge Raad in rov. 3.4.2 van het arrest van 4 september 2009 (waarbij deze zaak naar het hof Amsterdam werd verwezen). Ik doel dan in het bijzonder op die passage uit deze overweging, waar de Hoge Raad aangeeft dat in een geval als het onderhavige van de partij die zich op een wilsgebrek beroept niet kan worden verlangd dat deze precies aangeeft op welke andere voorwaarden er zou zijn gecontracteerd wanneer er geen wilsgebrek in het spel was, én dat aan de betwisting, door de wederpartij, dat op andere voorwaarden zou zijn gecontracteerd verzwaarde eisen moeten worden gesteld.
Ik denk intussen dat die overweging mede is ingegeven door de zojuist door mij uitgesproken "Binsenwahrheit": in omstandigheden zoals hier aan de orde, ligt het dusdanig voor de hand dat de partij die niet van de juiste stand van zaken op de hoogte was naar een andere, betere transactie zou hebben gestreefd wanneer zij daar wel van op de hoogte was geweest, dat er een "zware" feitelijke onderbouwing nodig is, wil het betoog dat dat toch niet zo is "überhaupt" voor waardering door de rechter in aanmerking komen.
13. Ik merk nog op dat het hier natuurlijk weliswaar om feitelijke gegevens gaat - wat zou er gebeurd zijn wanneer de gebleken misleiding niet had plaatsgevonden? - maar dat het wel gaat om feiten die slechts bij wege van hypothese te beoordelen zijn. Hoe het werkelijk zou zijn gegaan kan in gevallen als deze achteraf niet worden vastgesteld. Er kan slechts, in sterkere of mindere sterke mate, aannemelijk worden gemaakt dat de ene hypothese de voorkeur verdient boven de andere(n)(4).
Ook dat kleurt het hierboven geschetste beeld: De hypothese die ik in alinea's 10 en 11 hiervóór heb beschreven dringt zich op als in nogal geprononceerde mate aannemelijk. Als een rechterlijke instantie die over de feiten oordeelt die hypothese inderdaad als aannemelijk aanvaardt, kan men zich geredelijk voorstellen dat de partij die dat oordeel in cassatie aanvecht, voor een hoge barrière staat.
14. In het verlengde van het voorafgaande: naarmate een bepaalde stelling, en/of een bepaalde aan stellingen te verbinden consequentie een hoger gehalte aan vanzelfsprekendheid vertoont, kan de rechter gemakkelijker aannemen dat wat een partij in die zin heeft aangevoerd, als een voldoende onderbouwde stelling/conclusie van dienovereenkomstige strekking mag worden aangemerkt. "Moeilijke" betogen kunnen worden gepasseerd als de partij in kwestie zich beperkt tot korte en weinig inhoudelijke formuleringen, maar voor vanzelfsprekendheden geldt het omgekeerde: het vanzelfsprekende hoeft niet met een "zware" onderbouwing te worden "ingehamerd" om als voldoende onderbouwd te kunnen gelden.
15. Met deze gedachten voor ogen, zal het niet verbazen dat ik de klachten die namens Alternatieve B.V. in dit cassatieberoep worden aangevoerd, als ongegrond aanmerk. Die klachten strekken er namelijk, althans voor een belangrijk deel, toe dat er van de kant van [verweerder] c.s. onvoldoende - dan wel: onvoldoende tijdig - zou zijn gesteld om als steun te kunnen dienen voor het bedrog aan de kant van Alternatieve B.V. waarop het hof de gegeven beslissing vooral heeft laten rusten, en/of voor het gegeven dat zonder dat bedrog er niet op dezelfde voorwaarden zou zijn gecontracteerd.
16. Deze klachten nemen overigens met recht tot uitgangspunt dat er na verwijzing van een zaak door de Hoge Raad wegens vernietiging van een eerder gegeven beslissing in hoger beroep, in beginsel geen plaats meer is voor het aanvoeren van gronden van eis of van verweer die vóór de zaak in cassatie werd voorgelegd, nog niet waren aangevoerd(5).
17. Onderdelen 2.1 - 2.1,2 van het middel klagen, daar komt het op neer, dat het hof zou hebben miskend dat voor het aannemen van (rechtens relevant) bedrog een bedrieglijke opzet aan de kant van de hiervan betichte partij moet worden gesteld (en zo nodig aangetoond); terwijl een dergelijk opzet niet van de kant van [verweerder] c.s. zou zijn gesteld - of pas te laat zou zijn gesteld.
18. Het eerste deel van deze klacht beoordeel ik daarom als ongegrond, omdat het hof in rov. 4.8 heeft vastgesteld dat Alternatieve B.V. willens en wetens [verweerder] c.s. ten aanzien van de positie van de tussenpersoon heeft misleid. Daarin ligt onmiskenbaar besloten dat Alternatieve B.V. naar het oordeel van het hof hier opzettelijk een valse voorstelling van zaken heeft laten voortbestaan. Daarmee is voldaan aan het vereiste dat het middel hier op het oog heeft.
19. Het middel klaagt in onderdelen 2.2 - 2.2.3 nog nader, dat niet zou zijn beoordeeld of Alternatieve B.V. ook opzet had, gericht op de totstandkoming - onder invloed van het vastgestelde bedrog - van de overeenkomst die naar eerdere vaststellingen in rechte, inderdaad tot stand is gekomen(6); althans dat het desbetreffende oordeel niet voldoende gemotiveerd zou zijn.
Hier lijkt mij het in alinea 10 hiervóór besprokene in volle omvang van toepassing: het dringt zich als min of meer evident op dat Alternatieve B.V. de haar verweten, willens en wetens volgehouden, valse voorstelling van zaken daarom in praktijk bracht, omdat zij daarmee de totstandkoming van een (voor haar extra voordelige) overeenkomst wilde bevorderen. Dat deze bedoeling inderdaad voorzat - en de opzet van Alternatieve B.V. dus daarop gericht was - hoefde daarom niet expliciet te worden onderzocht en vastgesteld. Als de rechter vaststelt dat de lichtknop opzettelijk wordt omgedraaid, hoeft hij niet uitdrukkelijk vast te stellen dat dat gebeurt met het opzet, dat het licht aan of uit gaat.
20. Ook het tweede deel van de onderhavige klacht(en) - er zou van de kant van [verweerder] c.s. onvoldoende zijn gesteld om de hier bestreden vaststellingen van het hof te kunnen dragen, zie middelonderdelen 2.1.1, 2.1.2 en 2.2 - merk ik aan als ongegrond.
Ik meen dat namens [verweerder] c.s. met recht wordt aangevoerd dat al - ruimschoots - voor het verwijzingsarrest expliciet een beroep was gedaan op een opzettelijke valse voorstelling van zaken aan de kant van Alternatieve B.V., gericht op het bewegen van [verweerder] c.s. tot het aangaan van de in geding zijnde overeenkomst. Dat is bijvoorbeeld gebeurd in alinea's 122 - 127 van de conclusie van antwoord in de eerste aanleg en alinea's 52 - 54 van de conclusie van dupliek (etc.) in eerste aanleg.
In het daar gestelde kon het Amsterdamse hof zeer wel een beroep op opzettelijke verzwijging van de betrokkenheid van de tussenpersoon lezen(7), gericht op het onder valse voorwendsels tot stand brengen van de overeenkomst.
21. Onderdelen 2.3 - 2.3.6 bestrijden het oordeel van het hof dat ertoe strekt dat in dit geval wel causaal verband moet worden aangenomen, in dier voege dat ervan uit mag worden gegaan dat [verweerder] c.s. bij het uitblijven van het bedrog niet op dezelfde voorwaarden met Alternatieve B.V. zouden hebben gecontracteerd.
22. Ik heb misschien in de alinea's 6 - 11 hiervóór al (te veel) prijs gegeven (van) wat ik over dit argument denk: het betreft hier een oordeel van het hof dat in uitgesproken mate strookt met wat in de gebleken feiten besloten ligt, en waarvoor dus de versleten spreuk "res ipsa loquitur" toch nog eens dienst mag doen. Dat betekent dat aan de onderbouwing van het oordeel van het hof niet zulke strenge eisen hoeven te worden gesteld, als bij een oordeel in een minder evident geval misschien wel geëist mag worden - en dat hetzelfde geldt voor de mate van onderbouwing die van de kant van [verweerder] c.s. gevergd mocht worden -; en het betekent tegelijk dat het hof de namens Alternatieve B.V. aangevoerde tegenargumenten gemakkelijker als onvoldoende zwaarwegend of relevant terzijde kon laten.
Voor de beoordeling in cassatie, waarbij de feitelijke waarderingen van het hof niet ter discussie kunnen staan, is vooral relevant dat de motivering van een in omstandigheden als deze gegeven oordeel, al heel gauw aan de daaraan te stellen eisen zal voldoen.
23. Namens Alternatieve B.V. worden in middelonderdeel 2.3.2 een aantal stellingen aangewezen waarvan wordt betoogd dat die het hof tot nadere motivering hadden moeten nopen (of zelfs: tot een andere uitkomst hadden moeten brengen).
(Ook) in het licht van wat ik eerder heb neergeschreven, meen ik echter dat dit betoog goede grond mist.
24. Daarbij is nog hierop te wijzen, dat het middelonderdeel op verschillende plaatsen een beroep doet op stellingen die namens Alternatieve B.V. in de eerste aanleg waren aangevoerd. Aangezien de procedure in eerste aanleg er in was uitgemond dat de vorderingen van Alternatieve B.V. waren afgewezen en Alternatieve B.V. de zaak als appellante voortzette, kan zij echter niet verlangen dat in het verdere verloop van de procedure met in de eerste aanleg aangevoerde stellingen die in appel niet werden herhaald, rekening werd gehouden(8).
Waar dit verschijnsel zich voordoet, stuiten de cassatieklachten al daarop af.
25. Ik loop, dat gezegd zijnde, volledigheidshalve de in onderdeel 2.3.2 aangeduide stellingen stuk voor stuk langs:
- onder a) wordt verwezen naar de Memorie van Grieven, § 12. Anders dan thans in cassatie wordt gesuggereerd, treft men daar niet een betoog aan dat ertoe strekt dat er in de relevante periode geen andere gegadigden op de markt waren, of dat de partij aan wie [verweerder] c.s. later verkochten, destijds nog geen rol speelde. Daarmee ontvalt het belangrijkste deel aan het betoog dat het middel hier aanhaalt. Wat overblijft is niet van dien aard, dat het hof daar nadere motivering aan had moeten wijden.
- onder b) wordt een stelling omschreven die alleen in de eerste aanleg te berde zou zijn gebracht. Bovendien zie ik niet in wat deze stelling kan bijdragen aan de overtuiging dat [verweerder] c.s., wanneer zij correct waren ingelicht over de verhouding tussen Alternatieve B.V. en de tussenpersoon, toch op dezelfde voorwaarden zouden hebben gecontracteerd. De stelling strekt er ogenschijnlijk toe, dat [verweerder] c.s. zo lang zij de ware stand van zaken niet kenden, vrede hadden met de prijs die Alternatieve B.V. in het vooruitzicht stelde. Dat zegt niet veel over de vraag, hoe zij gereageerd zouden hebben wanneer zij de ware stand van zaken wel hadden gekend(9). Ook deze stelling kwalificeer ik daarom als: hier behoefde geen nadere motivering aan te worden gewijd.
- voor wat onder c), d)(10), e), en f) wordt aangevoerd geldt eveneens, dat dat er ogenschijnlijk oe strekt dat [verweerder] c.s. tevreden waren zo lang zij niet wisten van de verhouding tussen Alternatieve B.V. en de tussenpersoon(11). Daar hoefde het hof geen consequentie aan te verbinden voor de vraag, wat er zou gebeuren wanneer dat anders was. Ik vind het daarom alleszins begrijpelijk dat het hof aan dit betoog voorbij meende te kunnen gaan.
- de onder g) en h) aangevoerde stellingen, met name zoals verdedigd in de aangehaalde plaatsen uit de Memorie na verwijzing, strekken er inderdaad toe dat niet zou zijn in te zien dat [verweerder] c.s., als zij van de juiste stand van zaken hadden geweten, niet op dezelfde condities met Alternatieve B.V. zouden hebben gecontracteerd. Het betreft hier echter een summier en terloops gepresenteerd betoog, dat het hof kennelijk niet als overtuigend heeft beoordeeld. Dat is, ook in het licht van het in alinea's 10 - 13 hiervóór besprokene, bepaald niet onbegrijpelijk. Dit oordeel, betreffende enkele details in de veelheid van over en weer aangevoerde argumenten, behoefde niet expliciet in de motivering te worden betrokken.
- onder i) wordt geen feitelijke argumentatie maar een conclusie verwoord. Daarmee was het hof het evidentelijk niet eens. Dat dat zo was blijkt onmiskenbaar - en dus alleszins voldoende - uit 's hofs motivering.
- onder j) en k)(12) worden argumenten van secundair belang aangewezen. Het hof behoefde geen nadere uitleg te geven van zijn oordeel dat tot verwerping van die argumenten strekte.
26. Onderdeel 2.3.3 klaagt dat op onvoldoende gronden betekenis zou zijn toegekend aan de mogelijkheid van verdere onderhandelingen met de van de kant van de Gemeentes in het leven geroepen Ontwikkelingscombinatie.
Het betreft hier een in sterke mate door feitelijke waarderingen bepaald oordeel, dat dan ook maar in zeer beperkte mate in cassatie kan worden getoetst. Ik acht dit oordeel al daarom begrijpelijk, omdat het betoog van Alternatieve B.V. er nu juist toe strekte dat haar demarches tot een aanmerkelijk versterkte "marktwerking" leidden. Op het voetspoor daarvan is het begrijpelijk dat de rechter ook rekening houdt met de mogelijkheid dat een van overheidswege opgerichte ontwikkelaar zich (in sterkere mate) naar de op de markt aan het licht tredende ontwikkeling kan gaan richten, bijvoorbeeld door hogere biedingen te doen; en dat die ontwikkelaar dus als partij aantrekkelijker kan worden.
27. Overigens: het gaat hier niet om wat de desbetreffende partij werkelijk heeft gedaan of zou hebben gedaan, maar om de vraag of [verweerder] c.s. hun gedrag, wanneer zij wel van de juiste stand van zaken op de hoogte waren geweest, mede door de hier door het hof aangeduide verwachting zouden hebben laten leiden - ik verwijs naar het in alinea 12 hiervóór opgemerkte. De beoordeling van dit hypothetische gegeven is als volstrekt feitelijk aan te merken; en "inschatten" van een dergelijk gegeven stelt naar zijn aard slechts beperkte eisen aan de motivering van de rechter.
28. Onderdeel 2.3.4 betwist een door het hof verbonden gevolgtrekking aan uitlatingen van de tussenpersoon in een door het hof aangehaalde brief.
Het betreft hier een geoorloofde en begrijpelijke gevolgtrekking. Het hof hoefde zich daarvan niet door de stellingen uit onderdeel 2.3.2 onder a) (het middel verwijst kennelijk abusievelijk naar onderdeel 2.3 onder a)) niet te laten weerhouden. Ik teken overigens aan dat, zoals eerder bleek, voor de verwijzingen in onderdeel 2.3.2 onder a) maar gedeeltelijk feitelijke grondslag bestaat. Dat laatste geldt in het bijzonder ook voor wat in onderdeel 2.3.5 wordt betoogd(13). Al daarom merk ik ook dat onderdeel aan als ongegrond.
29. Onderdeel 2.3.6, waarin weer wordt geklaagd dat het hof stellingen die niet door [verweerder] c.s. aan hun verweer ten grondslag waren gelegd in zijn beoordeling zou hebben betrokken, miskent volgens mij dat het hof in het licht van de overwegingen uit het verwijzingsarrest van de Hoge Raad met name had te onderzoeken, of de stellingen van Alternatieve B.V. een voldoende betwisting inhielden van de namens [verweerder] c.s. verdedigde "causaliteit" (in die zin dat aannemelijk was dat bij uitblijven van het aan de kant van Alternatieve B.V. geconstateerde bedrog, [verweerder] c.s. niet op dezelfde voorwaarden zouden hebben gecontracteerd).
Bij zijn onderzoek van de toereikendheid, de logische consistentie en de overtuigingskracht van wat in dit verband namens Alternatieve B.V. werd aangevoerd, diende het hof zijn eigen oordeel te vormen, en mocht het zich niet beperken tot de van de kant van [verweerder] c.s. aangevoerde "tegenargumenten".
30. Het is daarom niet nodig om punt voor punt na te gaan of de overwegingen van het hof uit rov. 4.12 alle steun konden vinden in namens [verweerder] c.s. naar voren gebrachte stellingen dan wel zienswijzen.
Overigens meen ik dat dit onderzoek, wanneer men dat secuur uitvoert, oplevert dat voor de hier bedoelde overwegingen wel degelijk steun in het namens [verweerder] c.s. aangevoerde is te vinden (waarbij ik nogmaals herinner aan de regel waarop voetnoot 7 hiervóór ziet)(14).
31. De verdere onderdelen van het middel bevatten geen inhoudelijke klachten, zodat die hier geen bespreking behoeven.
Ik kom er, aan de hand van de voorafgaande beschouwingen, toe alle klachten van het middel als ondeugdelijk te beoordelen
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Het arrest van het hof is van 23 augustus 2011. De cassatiedagvaarding werd op 23 november 2011 uitgebracht.
2 Schriftelijke toelichting namens Alternatieve B.V., alinea 2.3.6 (p. 11).
3 Men kan er licht toe komen te denken, dat wat door de één als onwenselijke speculatie wordt gezien, door de ander als (toe te juichen) marktwerking wordt bestempeld.
4 Er zullen meestal verschillende hypotheses, en maar bij uitzondering slechts twee, mogelijk zijn.
5 Bij wege van illustratie: HR 28 mei 2010, NJ 2010, 297, rov. 3.3.2; zie ook HR 24 december 2010, NJ 2011, 16, rov. 3.2. Wel mogen onder omstandigheden na verwijzing nadere producties ter ondersteuning van daarvóór ingebrachte stellingen worden overgelegd en mogen de desbetreffende stellingen ook worden gewijzigd, waarbij aan de rechter die over de feiten oordeelt een - ruime - beoordelingsmarge toekomt, HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419, rov. 3.4; en mogen voor in eerdere instanties aangevoerde stellingen nadere argumenten ter uitwerking en toelichting worden aangevoerd, HR 26 februari 2010, NJ 2011, 474 m.nt. H.J. Snijders.
6 Zie over het opzet-vereiste dat hier namens Alternatieve B.V. wordt aangehaald bijvoorbeeld T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 1, 2, 3, 4 en 5, Hijma, 2011, art. 3:44, aant. 5; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 III*, 2010, nr. 252.
7 Ik herinner er aan dat de uitleg van het door partijen gestelde is voorbehouden aan de rechters in feitelijke instanties, zie Asser, Civiele cassatie, 2011, nr. 4.7.3.4.
8 Ik doel hier op de rechtsleer die met het trefwoord "grievenstelsel" wordt aangeduid. Het namens Alternatieve B.V. in dit cassatieberoep aangevoerde lijkt ervan uit te gaan dat (ook) Alternatieve B.V. kon profiteren van het leerstuk dat als "devolutieve werking van het hoger beroep" bekend staat. Dat is in dit geval niet juist.
9 Voor elk geslaagd geval van bedrog geldt waarschijnlijk dat de bedrogene tevreden was zo lang hij de feiten terzake waarvan hij bedrogen werd niet kende.
10 Voor deze stelling worden alleen vindplaatsen uit de eerste aanleg aangewezen.
11 Zodat begrijpelijk is dat het hof, naar in de rede ligt, deze stellingen in die zin heeft verstaan; zie verder de in voetnoot 7 aangehaalde vindplaats.
12 Voor het argument onder j) worden ook alleen vindplaatsen uit de eerste aanleg aangewezen.
13 Juist de in dit onderdeel ten tonele gevoerde stellingen betreffende Westgronden B.V., komen in de stellingen uit de eerste aanleg waarnaar onderdeel 2.3.2 onder a) verwijst, niet voor.
14 Bij wege van illustratie: bij Conclusie van dupliek (etcetera) in eerste aanleg, alinea 3, voeren [verweerder] c.s. aan wat door het Amsterdamse hof in rov. 4.12 "in de tweede plaats" wordt behandeld.
Ik merk overigens op dat in de procedure vóór cassatie de nadruk sterk lag op het meningsverschil over de vraag óf er een overeenkomst tussen de partijen tot stand was gekomen. Nadat de rechtbank in de eerste aanleg had geoordeeld dat dat niet het geval was, is het debat in appel bij het Haagse hof geheel op die vraag gericht geweest. De inhoudelijke argumenten over de vraag of bij ontbreken van een wilsgebrek op andere voorwaarden zou zijn gecontracteerd, zijn daardoor voor een zeer groot deel pas ná de cassatie en verwijzing uitgewisseld. Dat is in het licht van de manier waarop het debat in deze procedure is verlopen, niet onverenigbaar met de rechtsleer waar ik in alinea 16 hiervóór op doelde. Vanzelfsprekend weegt daarbij mee dat in het verwijzingsarrest van de Hoge Raad is aangenomen dat het Haagse hof een ontoereikend oordeel had gegeven over deze vraag (namelijk: de vraag of de overeenkomst, wanneer er geen wilsgebrek zou zijn geweest, op dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten). Dat bracht de partijen er allicht, en met recht, toe zich daarna op die vraag te concentreren, en er daarbij van uit te gaan dat die vraag aan de hand van de tot dan toe aangevoerde stellingen voldoende duidelijk aan de orde was gesteld. Zie ook T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Winters, 2012, art. 424, aant. 5 onder b en c.