Conclusie
12/00538
mr. J. Spier
Zitting 2 november 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Staalbankiers N.V.
(hierna: Staalbankiers)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1) [Eiser] is sinds 1988 (met een korte onderbreking) in dienst van L.C.F. Edmond de Rothschild Securities Limited te Londen als beleggingsadviseur voor institutionele beleggers. In 1998 heeft [eiser] zijn effectenportefeuille, destijds geheel bestaande uit Zuid Afrikaanse Rand (hierna: ZAR) zero bonds, overgebracht van een derde naar Staalbankiers. Staalbankiers zou voor [eiser] beleggingstransacties uitvoeren op basis van 'execution only' en de portefeuille bevoorschotten. Voor deze bevoorschotting gold aanvankelijk een percentage van 50% en vanaf augustus 1999 een percentage van 70% van de waarde van de portefeuille. De portefeuille is na 1998 uitgebreid met aandelen, waardoor eind juli 2002 de portefeuille nog ongeveer 90% van zijn marktwaarde aan zero bonds ontleende.
1.2 Staalbankiers heeft [eiser] bij brief van 27 september 2001 gewezen op een dekkingstekort in de vorm van een overstand ten bedrage van circa fl 400.000 ten aanzien van de bevoorschotting. Staalbankiers verzocht [eiser] om de overstand binnen vijf werkdagen op te heffen.
1.3 Vanaf het onder 1.2 i.f. genoemde moment tot 12 februari 2002 hebben veelvuldige contacten plaatsgevonden tussen [eiser] en Staalbankiers. Vanaf 19 december 2001 werd [eiser] in deze contacten bijgestaan door een advocaat. Van de zijde van Staalbankiers werd in deze contacten aangedrongen op opheffing van de (oplopende) overstand. Staalbankiers kondigde aan dat (gedeeltelijke) liquidatie zou plaatsvinden ingeval de overstand niet ongedaan werd gemaakt. [Eiser] liet weten bezig te zijn maatregelen te treffen ter opheffing van de overstand.
1.4 Op 12 februari 2002 hebben partijen afspraken gemaakt over het dekkingstekort. Staalbankiers heeft deze afspraken bij brief van 13 februari 2002 schriftelijk vastgelegd. De afspraken kwamen er onder andere op neer dat [eiser] ter voorkoming van (gedeeltelijke) liquidatie verschillende nader omschreven zekerheden zou verschaffen. Op 12 februari 2002 heeft [eiser] een door Staalbankiers opgestelde overeenkomst van Effectenbemiddeling en een Overeenkomst van effectenbevoorschotting getekend. Op 18 februari 2002 heeft [eiser] een "vrijwaringsverklaring" ondertekend.
1.5 Eind juli 2002 is Staalbankiers overgegaan tot gedeeltelijke liquidatie van de portefeuille. Reden daarvoor was dat naar mening van Staalbankiers [eiser] de gemaakte afspraken niet was nagekomen en dat het dekkingstekort niet was opgeheven. In februari 2004 heeft [eiser], nadat Staalbankiers de relatie had opgezegd, zijn portefeuille overgebracht naar een andere bank.
2. Procesverloop
2.1 [Eiser] heeft Staalbankiers op 29 september 2005 gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage. [Eiser] heeft in eerste aanleg gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de vrijwaringsverklaring nietig is en dat Staalbankiers aansprakelijk is voor schade die hij geleden heeft als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van Staalbankiers in haar verplichtingen jegens hem. Voorts heeft [eiser] onder meer gevorderd dat Staalbankiers veroordeeld wordt tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat.
2.2 In haar vonnis van 28 mei 2008 heeft de Rechtbank heeft alle vorderingen van [eiser] afgewezen.
2.3 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-Gravenhage en heeft daarbij zijn eis gewijzigd zoals aangegeven in rov. 4 van het arrest a quo.
2.4 In zijn arrest van 27 september 2011 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd en het in hoger beroep door [eiser] meer of anders gevorderde afgewezen. Het Hof heeft zijn oordeel ten aanzien van enkele kernvragen op een aantal zelfstandige gronden gebaseerd.
2.5 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Staalbankiers heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.
3. Inleiding
3.1 [Eiser], die in dienst was van een gerenommeerde bank, hield zich beroepsmatig bezig met het geven van beleggingsadviezen van institutionele beleggers. Zijn deskundigheid lag (vooral) op het terrein van de "zero bonds" waarin hij ook zelf bij Staalbankiers belegde. [eiser] wist dus van de hoed en de rand.
3.2 Toen Staalbankiers, wier bemoeienis naast bevoorschotting bestond in het uitvoeren van transacties ("execution only"), [eiser] erop wees dat een dekkingstekort ontstond hield [eiser] de boot af. Afspraken kwam hij niet na, zo heeft het Hof in rov. 6.2 uitvoerig en in cassatie niet bestreden geoordeeld.
3.3 In deze procedure verwijt [eiser] Staalbankiers vooral dat zij zijn portefeuille niet snel genoeg heeft geliquideerd. Dat staat [eiser] uiteraard vrij. [eiser] en anderen in sterk van de gebruikelijke gang van zaken afwijkende situaties, die erdoor worden gekenmerkt dat betrokkenen met open ogen aanzienlijke en onnodige risico's nemen, rekenen er kennelijk rotsvast op dat het recht in dergelijke bijzondere settingen aan hun zijde staat. Ze zijn vaak van een, in hun ogen vermoedelijk, koude kermis thuisgekomen.
3.4.1 Deze zaak valt m.i. in een dezelfde categorie als zaken waarin:
a) een belegger de winst van door hem te vuur en te zwaard bestreden transacties graag wilde incasseren, maar waarin hij het verlies naar de bank wilde doorschuiven;(2)
b) een gemeente, die een haar welgevallig uitvoerbaar bij voorraad verklaard ontruimingsvonnis executeert, vervolgens hangende het hoger beroep overgaat tot sloop van het pand en ten slotte de rekening bij haar WA-verzekeraar deponeert wanneer het vonnis wordt vernietigd en zij voor de ontruimings- en afbraakschade wordt aangesproken.(3)
3.4.2 Dit soort zaken heeft in mijn ogen iets gemeen: de "benadeelde" wil(de) een spel zonder nieten spelen. Dat dit verleidelijk is, kan ik nog wel begrijpen. Maar dat het recht daarin mee zou moeten gaan, is wat veel gevraagd. Dat pleegt ook niet zo te zijn.
3.5 Hoewel, naar ik uiteraard onderken, een enigszins ander leerstuk dringt ook de parallel met de IO-Vivat-doctrine zich op.(4) In de gegeven omstandigheden - héél kort geschetst onder 3.2 - heeft een eisende partij zich onttrokken aan de bescherming van het door hem ingeroepen recht. Men kan de zaak ook benaderen via de band van de relativiteit of de eigen schuld. Dat laatste heeft het Hof, naast andere gronden, aan zijn oordeel ten grondslag gelegd.
3.6 Het Hof is voor een aantal ankers gaan liggen. Zoals hierna zal blijken, is niet nodig om de daartegen geformuleerde klachten allemaal te behandelen.
4. Bespreking van het middel in het principaal cassatieberoep
4.1 De klachten in het principale cassatieberoep zijn ondergebracht in twee hoofdonderdelen (onderdelen 2.1 en 2.2) en een onderdeel met een 'restklacht' (onderdeel 3). Onderdeel 2.1 richt zich tegen de afwijzing van de vorderingen van [eiser] voor zover deze gebaseerd zijn op het verwijt dat Staalbankiers verzuimd heeft om de effectenportefeuille van [eiser] tijdig te liquideren (rov. 6.1.1 t/m 6.1.10). Onderdeel 2.2 kant zich tegen de afwijzing van de vorderingen tot vergoeding van de schade die [eiser] geleden zou hebben als gevolg van een weigering van Staalbankiers in december 2003 om een valutatermijntransactie uit te voeren (zie rov. 6.4).
4.2 Onderdeel 2.1.3 zet de aanval in op 's Hofs eigen schuld-oordeel. Het Hof heeft daaromtrent overwogen:
"6.1.8 Eigen schuld
Staal heeft onder meer aangevoerd dat haar geen verwijt treft omdat het juist [eiser] zelf is geweest die in zijn verplichtingen tekort is geschoten, door niet zelf maatregelen te nemen ter opheffing van de dekkingstekorten. Het hof merkt dit aan als een beroep op eigen schuld. [Eiser] heeft dit beroep van Staal op [eiser]s eigen tekortschieten onvoldoende gemotiveerd weersproken. De stelling van [eiser] dat hem niet kan worden verweten dat hij niet eerder zelf onderdelen van de portefeuille heeft verkocht, omdat hij nu eenmaal een lange termijn belegger is, kan in ieder geval niet als een gemotiveerde betwisting worden aangemerkt.
Door Staal is terecht aangevoerd dat bij een execution-only relatie als de onderhavige, de verplichting om te zorgen voor voldoende marge en/of dekking primair op de belegger rust. Desalniettemin heeft [eiser], hoewel duidelijk en herhaald door Staal gewaarschuwd, zelf niets ondernomen. Integendeel, hij heeft zich bewust en met kracht verzet tegen ingrijpen in de portefeuille. Het gevolg hiervan, te weten dat de portefeuille uiteindelijk is geliquideerd op een moment dat de markt ongunstiger was dan in september/oktober 2001, dient, alle hier en onder 6.1.7 genoemde omstandigheden in aanmerking nemend, geheel voor rekening van [eiser] te komen."
4.3.1 In het wettelijk stelsel heeft het eigen schuld-leerstuk twee poten: de causale maatstaf (de eerste en primaire poot)(5) en de billijkheidscorrectie wanneer de causale maatstaf niet tot een redelijke uitkomst leidt. Uit de klacht valt niet op te maken
a) hoe [eiser] het bestreden arrest leest;
b) waartegen de klacht zich bedoelt te richten.
4.3.2 Ook de s.t. maakt dit niet duidelijk, gesteld al dat daarvoor nog ruimte zou zijn geweest. Aldus voldoet het onderdeel m.i. niet aan de daaraan te stellen eisen. Weliswaar is in het algemeen niet nodig dat in een klacht wordt aangegeven hoe de steller het bestreden arrest leest, maar daarvoor bestaat wel grond wanneer een arrest op verschillende manieren kan worden gelezen en iedere afzonderlijke lezing slechts kan steunen op andere feiten en omstandigheden. Nu deze klacht dus mislukt, ontvalt het belang aan de meeste andere klachten.
4.3.3 Als enige zin aan de klacht moet worden gegeven, dan is deze kennelijk gesteld in de sleutel van de billijkheidscorrectie. Ik leid dat af uit de woorden "(bijzondere) zorgplicht", "eigen lichtvaardigheid" en het "zwaar wegen van fouten". Deze passen niet in de primaire maatstaf van art. 6:101 BW Pro maar scharnieren klaarblijkelijk om vormen van verwijt en laakbaarheid; elementen die (sinds 1992) slechts een rol spelen in het kader van de billijkheidscorrectie.(6) Aldus berust de klacht evenwel op een verkeerde lezing van het bestreden arrest.
4.4.1 's Hofs oordeel is klaarblijkelijk vooral gesteld in de sleutel van de afweging van de wederzijdse causaliteit. Dat blijkt m.i. vooral uit rov. 6.1.8. Het Hof oordeelt daarin - met name in de tweede alinea - dat de schade geheel ( "Het gevolg hiervan:") valt te herleiden tot [eiser]s eigen handelen dat tot gevolg heeft gehad "dat de portefeuille uiteindelijk is geliquideerd op een moment dat de markt ongunstiger was" wat "geheel moet komen voor rekening van [eiser]", te weten omdat hij er de enige rechtens relevante oorzaak van is. Dat oordeel wordt niet bestreden. Het kan 's Hofs oordeel zelfstandig dragen.
4.4.2 Dat wordt niet anders wanneer wordt aangenomen dat de door het onderdeel ingeroepen bepaling naar haar aard beoogt om beleggers te beschermen en dat fouten die beleggers uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht maken "in beginsel minder zwaar wegen" als fouten van de bank.(7) De onderhavige zaak wordt immers gekenmerkt door een aantal heel bijzondere omstandigheden. Niet alleen omdat, in 's Hofs niet bestreden visie, de oorzaak van [eiser]s schade geheel is gelegen in zijn eigen handelen, maar ook en niet in het minst gelet op de hierna onder 4.6 genoemde feiten en omstandigheden. Weliswaar werpen de onder 4.6.1 a-c en de onder 4.6.2 genoemde feiten en omstandigheden geen gewicht in de schaal bij de causale verdeling, maar ze illustreren wel dat het niet gaat om een gewone belegger die moet worden beschermd. Zeker niet nu [eiser] via zijn advocaat aan de bank liet weten dat niet zij maar alleen hij deskundig was; zie hierna onder 4.6.2.
4.5 Voor zover het onderdeel zo zou kunnen en mogen worden gelezen - wat m.i. zeker niet het geval is - dat het Hof wordt verweten de billijkheidscorrectie niet te hebben toegepast nog een enkel woord.
4.6.1 [Eiser] ziet in dit scenario voorbij aan de bijzonderheden die de onderhavige zaak kenmerken en die ook in 's Hofs arrest worden genoemd:
a. [eiser] is een zéér gespecialiseerde belegger. Immers is hij beroepshalve bij een gerenommeerde bank doende om institutionele beleggers te adviseren over nauwkeurig de belegging waar hij ook voor zich zelf voor had gekozen;
b. het ging in casu niet om opties en dergelijke, maar om (zero) bonds in Zuid-Afrikaanse rands zodat (in het algemeen) redelijkerwijs sprake was van een beperkter risico;
c. de rol van Staalbankiers was beperkt tot "exucution only" en bevoorschotting;
d. Staalbankiers heeft [eiser] gewezen op het dekkingstekort;
e. vervolgens heeft veelvuldig overleg plaatsgevonden, waarbij [eiser] door een advocaat werd bijgestaan (waarmee het Hof tot uitdrukking brengt dat sprake was van een ter zake kundig advocaat);(8)
f. in dit overleg drong Staalbankiers aan op opheffing van de overstand, terwijl [eiser] juist de boot afhield;
g. daarna zijn afspraken gemaakt die klaarblijkelijk niet hebben geleid tot een afdoende terugbrenging van het tekort (alles rov. 1);
h. zou [eiser] tijdig hebben meegewerkt aan terugbrenging van het tekort dan was de schade achterwege gebleven (of in elk geval aanzienlijk kleiner geweest), nu de markt zich - kort gezegd - tegen hem keerde (rov. 6.1.8). (9)
4.6.2 Voor zover nodig valt nog te bedenken dat, volgens de in cassatie vaststaande feitenvaststellingen van de Rechtbank,(10) de (toenmalige) advocaat van [eiser] (Huizenga) Staalbankiers heeft geschreven dat de bank "weinig tot geen kennis [heeft] van de prijsvorming op de desbetreffende markt" (te weten van ZAR-zero bonds), terwijl "het op korte termijn verkopen (...) een sterk drukkend effect zal hebben" (rov. 2.18). [eiser] werpt zich hier dus, door tussenkomst van zijn advocaat, op als bij uitstek deskundig. Iemand die - laten we aannemen op goede grond(11) - een bank verwijt dat zij, anders dan hijzelf, niet (voldoende) deskundig is, kan moeilijk worden gezegd te laboreren aan "unrealistic optimism",(12) laat staan dat Staalbankies dat zo moest begrijpen. Integendeel, zo iemand doet zich voor als iemand die nauwkeurig weet wat hij doet.
4.7 Onder de zojuist geschetste omstandigheden is niet in te zien waarom de billijkheidscorrectie [eiser] soelaas zou (moeten) bieden. Veeleer het tegendeel is m.i. het geval. Zou zijn eigen schuld in causale zin minder zijn geweest dan 100% dan zou een billijkheidscorrectie ten gunste van de bank veeleer voor de hand hebben gelegen.
4.8.1 [Eiser] heeft zich ter stoffering van zijn standpunt nog beroepen op twee arresten van Uw Raad. M.i. gaat dat beroep niet op om de onder 4.9 en 4.10 te noemen redenen.
4.8.2 Ik veroorloof bij de zo dadelijk te bespreken arresten nog aan te stippen dat het einde van de vorige eeuw en de eerste jaren van de huidige een andere tijd waren. Zeker, ook toen was sprake van een tijdelijke beursmalaise, maar de financiële positie van banken en andere financiële instellingen was wezenlijk anders dan thans. Nu weten we dat vergaande aansprakelijkheid verstrekkende consequenties kan hebben, niet alleen voor de betrokken financiële instellingen, maar ook voor de samenleving als geheel die daarvan nog dagelijks de wrange vruchten plukt.(13)
4.8.3 Misschien is goed om het zojuist aangeroerde punt in een iets breder kader te plaatsen. Daartoe moge ik citeren uit een recente voordracht voor een - besloten - forum van (hoge) Europese rechters in Warschau:
"There seemingly is a universal trend to translate misery into claims. Our society is increasingly becoming a lawyer's paradise. Large scale misery is a (potential) goldmine for - often already overpaid - attorneys. In the realm of climate change, litigation is already conducted in many countries.(14) Much more is to follow. The same goes for the financial crisis. According to the International Herald Tribune a Javier Cremades, chairman of a Spanish law firm, claims to represent shareholders of the Spanish bank Bankia. In his view civil action would "be the best way to recover the money of shareholders". And a Mark Stephens, partner of a London law firm, mentions that a number of Dutch investors "could easily start a case against a Spanish bank".(15) Under the heading "Spain's Banking Crisis Moves Into the Courtroom" the Global Reposter rightly observed - in a very nice understatement - that the "spate of lawsuits could further complicate efforts to clean up and consolidate Spain's banking sector, given that Madrid has yet to complete the terms of the 100 billion euro (..) bailout that euro currency union finance ministers agreed to last month." It quotes - as the Reposter puts it - an "independent lawyer" saying that "we are entering a new phase in this banking crisis". An association of Spanish shareholders, that has already collected over 2000 individual complaints, is preparing lawsuits against the former directors. A junior judge in Malaga predicts that more claims will be filed against bank directors.(16)
Many senior economists have given their opinions about the causes of the crisis. Very senior officials have commented too. According to the then President of the European Central Bank (Trichet) we have witnessed over the past ten years a dramatic shift of focus in the financial sector: away from facilitating trade and real investment towards unfettered speculation and financial gambling. Managing genuine economic risk gradually ceased to be the main concern of international finance. Instead, the creation and assumption of financial risk - the risk involved in arbitrage and deliberate exposure to asset prices - became the core activity of the financial industry. A point was reached where the main role of the financial system increasingly became to create and propagate new risks.(17) True or not, this kind of statement is not overly helpful seen from a legal perspective. It seems to point at shortcomings of the industry and might fuel litigation. All the more so as similar observations have been made by other leading officials.
The financial crisis has or at least will become a legal battlefield. To the best of my understanding litigation against banks and auditors is either already in progress or under preparation in several countries. The same holds true for litigation against supervisory institutions, unless blocked by law, as is the case in quite a few countries."(18)
4.9 Het door [eiser] genoemde arrest Rabobank/Everaars(19) ziet op een heel andere feitelijke situatie. Vooreerst: het ging om het schrijven van opties (zoals bekend een zéér risicovolle bezigheid).(20) De belegger had de financiële middelen uit een erfenis verkregen. De bank had Everaars gedurende lange tijd toegestaan om aan de optiehandel deel te nemen. Everaars beschikte niet over voldoende inzicht in en had onvoldoende besef van de enorme financiële risico's (Everaars was plaatwerker/lasser). Ten slotte was het inkomen van Everaars gering en het vermogen van beperkte omvang. Onder deze omstandigheden werd 's Hofs oordeel dat sprake was van - kort gezegd - 50% eigen schuld in stand gehouden.(21) Mij dunkt dat in het oog springt dat de onderhavige zaak in alle relevante aspecten wezenlijk afwijkt van de feiten en omstandigheden in de zaak Rabobank/Everaars en wel ten detrimente van [eiser].
4.10.1 Ook in de zaak [A]/Rabobank(22) lagen de feiten anders dan in de onderhavige zaak. [B] - de in 2001 overleden echtgenoot van [A] - handelde sedert 1984 in opties (onder meer door het schrijven van putopties). De bank had steeds gewezen op de risico's en trad in overleg als er tekorten waren. Het Hof had aansprakelijkheid afgewezen. De daartegen gerichte klacht slaagde. De regel die Uw Raad formuleert ziet vooral op de zorgplicht waarom het mij thans niet te doen is. Maar de in dat kader genoemde elementen spelen m.i. eveneens een rol in het kader van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW Pro, indien men in een concreet geval aan die bepaling toekomt. Uw Raad noemt in dit arrest, voor zover thans van belang:
a) het gevaar van (naast eigen lichtvaardigheid) gebrek aan inzicht;
b) het bij uitstek deskundig zijn van de bank;
c) de (mate van) deskundigheid van de cliënt;
d) de inkomens- en vermogenspositie van de cliënt;
e) de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de margeverplichting;
f) of terstond aanvullende dekking is verlangd.(23)
4.10.2 Wanneer we de onder 4.10.1 genoemde feiten en omstandigheden vergelijken met die van onze zaak is duidelijk dat het verschil groot is. In "onze" zaak was nu juist - volgens zijn eigen stellingen - [eiser] de deskundige, terwijl de rol van de bank beperkt was. Staalbankiers heeft nadrukkelijk aan de bel getrokken, maar [eiser], bijgestaan door een advocaat, wilde meer tijd.(24) Op stellingen nopens [eiser]s inkomens- of vermogenspositie doet het onderdeel geen beroep zodat deze geen gewicht in de schaal kunnen leggen.
4.11 Kort en goed: of men de zaak nu beziet vanuit de primaire of vanuit de subsidiaire maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW Pro, in beide gevallen is 's Hofs oordeel tegen de toets der kritiek bestand.
4.12 Onderdeel 2.1.4 trekt ten strijde tegen 's Hofs oordeel over de "vrijwaringsclausule". Deze clausule luidt als volgt
"(...)
4. Ik ben mij, mede vanwege mijn professionele ervaring, bewust van de risico's, die voortkomen uit mijn specifieke portefeuille en wijze van beleggen. (...)
5. Ik weet dat Staalbankiers gezien haar zorgplicht mij dient te beschermen voor het lopen van genoemde risico's en mij deze bescherming ook aanbiedt c.q. oplegt, maar ik doe hierbij uitdrukkelijk afstand van deze bescherming. (...)
6. Ik accepteer hierbij alle risico's, die aan mijn portefeuille en mijn wijze van beleggen zijn verbonden, en neem al het daaruit mogelijkerwijs voortvloeiende nadeel volledig voor mijn eigen rekening. Ik vrijwaar Staalbankiers hiervoor, hetgeen onder andere het volgende betekent:
• lk zal Staalbankiers niet aansprakelijk stellen, noch in een geschillenprocedure noch in een civiele procedure een claim indienen, of bij enigerlei instantie aangifte doen of een klacht indienen, voor zover dit mijn effectenportefeuille betreft.
(...)"
4.13 Onderdeel 2.1.4 richt zicht tegen het oordeel van het Hof (in rov. 6.1.9) dat [eiser] in de op 13 februari 2002 getekende vrijwaringsverklaring(25) afstand heeft gedaan van (eventuele) vorderingen op Staalbankiers wegens schending van de op Staalbankiers rustende bijzondere zorgplicht. Het Hof heeft in rov. 6.1.9 geoordeeld:(26)
"6.1.9 Vrijwaring
Voor zover, in afwijking van het bovenstaande, zou moeten worden aangenomen dat eventuele schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van het niet tijdig liquideren mede aan nalaten van Staal kan worden toegerekend en [eiser] ter zake daarvan een vordering jegens Staal had, rijst de vraag of Staal een beroep op de door [eiser] op 13 februari 2002 getekende vrijwaringsverklaring toekomt.
[Eiser] heeft een beroep op misbruik van omstandigheden gedaan en zich beroepen op de vernietigbaarheid van de verklaring. Hierover wordt als volgt overwogen.
De verklaring ziet zowel op het verleden als op de toekomst. Dit laatste is thans niet aan de orde, omdat Staal de vordering van [eiser] ter zake van de periode na 13 februari 2002 niet bestrijdt met een beroep op de vrijwaring. Voor de onderhavige vordering, dat wil zeggen voor de vordering die ziet op het handelen van Staal voor 13 februari 2002 heeft Staal zich wel op de vrijwaringsverklaring beroepen. Wat er zij van de inhoud van de verklaring voor de toekomst, voor het verleden geldt in ieder geval dat [eiser] afstand heeft gedaan van vorderingen die hij jegens Staal geldend zou kunnen maken wegens het niet door Staal jegens hem nakomen van de op Staal rustende bijzondere zorgplicht. Een dergelijke afstand van recht is in beginsel rechtsgeldig.
Of sprake is van misbruik hangt af van de omstandigheden van het geval. Van belang is dat tegenover de afstand van recht stond dat Staal aan [eiser] verder uitstel verleende om de noodzakelijke zekerheden te verschaffen, waarmee [eiser] de kans kreeg verliezen die in ieder geval gedeeltelijk voor zijn eigen rekening kwamen, te beperken of zelfs te voorkomen. In aanmerking nemend dat Staal niet tot verder uitstel was gehouden, sterker nog, dat zij eigenlijk moest liquideren, dat Staal, indien de zekerheden uitbleven en de markt verder daalde, zelf grotere risico's liep en dat [eiser] vanaf december 2001 werd bijgestaan door een advocaat die Staal verschillende verwijten maakte en de onderhandelingen over het uitstel van liquidatie afdwong door een kort geding aanhangig te maken, is het niet onbegrijpelijk dat Staal aan verder uitstel de voorwaarde verbond dat [eiser] afzag van claims uit het verleden. Omstandigheden die tot het oordeel zouden moeten leiden dat Staal onder de gegeven omstandigheden op grond van hetgeen zij toen wist of had moeten begrijpen van het stellen van de voorwaarde had moeten afzien, zijn gesteld noch gebleken. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Staal een beroep op de vrijwaringsverklaring toekomt."
4.14 Het middel bestrijdt niet 's Hofs oordeel dat tevergeefs beroep wordt gedaan op misbruik van omstandigheden.
4.15.1 Het onderdeel betoogt wél dat [eiser] in eerdere instanties gesteld heeft dat de vrijwaringsverklaring nietig of vernietigbaar is op grond van art. 3:40 lid 1 en Pro lid 2 BW omdat art. 28 NR Pro 1999 van dwingend recht is.(27) Het onderdeel klaagt dat het Hof op dit uitdrukkelijke verweer van [eiser] niet is ingegaan, althans niet op kenbare wijze en dat 's Hofs oordeel in zoverre onvoldoende gemotiveerd is.
4.15.2 Indien het Hof het beroep op nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de vrijwaringsverklaring gekwalificeerd heeft als een beroep op misbruik van omstandigheden, dan wordt dat oordeel in het licht van de aangeduide gedingstukken onbegrijpelijk genoemd.
4.15.3 Indien het Hof ervan is uitgegaan dat "art. 28 leden Pro 3 en 4 NR 1999 (de liquidatieplicht)" niet van dwingend recht is, dan berust dat oordeel volgens het onderdeel op een onjuiste rechtsopvatting.
4.16.1 Het onderdeel doet, zoals we zagen, een beroep op een aantal vindplaatsen uit de gedingstukken in feitelijke instanties waar [eiser] stelt dat de vrijwaringsverklaring nietig of vernietigbaar is. Twee van deze passages kunnen in redelijkheid niet anders worden opgevat dan als een beroep op nietigheid (vernietigbaarheid) wegens misbruik van omstandigheden.(28) Het Hof heeft dit beroep op misbruik van omstandigheden in rov. 6.1.9 uitdrukkelijk en gemotiveerd verworpen.
4.16.2 In de mvg onder 70, waar het onderdeel zich mede op beroept, wordt niets nuttigs te berde gebracht. In de mvg onder 84-88 is slechts te lezen dat [eiser] belang heeft bij de gevraagde verklaring voor recht dat "de vrijwaringsverklaring nietig is" (onder 87) maar niet uit de doeken wordt gedaan waarom dat zo zou zijn.
4.16.3 Alleen in de mva in het incidenteel appel onder 7 is iets meer te lezen. [Eiser] betoogt daar dat art. 28 leden Pro 3 en 4 NR "een harde verplichting [is] waarvan niet kan worden afgeweken en waarvan [eiser] dus ook geen afstand kon doen." Deze passage reageerde, volgens het betrokken processtuk, op de incidentele subgrief 1. Deze had evenwel geen betrekking op de "vrijwaringsverklaring" zodat de ontboezeming van [eiser] buiten de orde was.
4.17 Hoe dit alles ook zij, het Hof heeft klaarblijkelijk en alleszins begrijpelijk aangenomen dat de bij pleidooi en overigens bij de mondelinge behandeling door [eiser]s rechtsgeleerd raadsman gedane mededelingen strookten met zijn ('s raadsmans en daarmee rechtens ook [eiser]s) voortschrijdend inzicht dat het slechts ging om misbruik van omstandigheden. Dat, 's Hofs, oordeel is allerminst onbegrijpelijk. Reeds daarop ketst de klacht af.
4.18 Als er al een passage is die het Hof noopte tot een nadere respons dan is dat de onder 4.16.3 genoemde stelling. Deze stelling is, zoals hierna zal blijken, evenwel niet zake dienend en daarmee niet essentieel zodat het Hof er niet op in behoefde te gaan. Het Hof heeft nochtans de moeite genomen om aandacht te schenken aan deze irrelevante stelling. Dat blijkt genoegzaam uit rov. 7:
"7. De vordering onder A (grief II)
Uit het voorgaande (6.1.9) vloeit voort dat de vordering tot vernietiging van de vrijwaringsverklaring wat betreft de afstand van aanspraken met betrekking tot de periode voorafgaand aan 13 februari 2002 strandt. Nu niet is gebleken dat [eiser] enig ander rechtens relevant belang bij vernietiging van de vrijwaringsverklaring heeft dan het pareren van het beroep op die verklaring door Staal en Staal zich op die verklaring slechts heeft beroepen wat betreft de periode voor 13 februari 2002, heeft [eiser] geen belang bij beoordeling van de rechtsgeldigheid van die verklaring voor het overige. De vordering wordt dient dan ook te worden afgewezen als ongegrond en overigens wegens gebrek aan belang. Grief II kan dan ook niet tot vernietiging van het vonnis leiden."
4.19 De onder 4.16.3 gememoreerde stelling houdt slechts in dat [eiser] en Staalbankiers niet konden afspreken dat laatstgenoemde zich niet aan - volgens [eiser] - dwingendrechtelijke wettelijke regels zou gaan houden. In 's Hofs niet bestreden visie ging het daar evenwel niet om bij de "vrijwaringsverklaring". Deze hield, in 's Hofs lezing, in dat [eiser] afstand deed van eventuele aansprakelijkheid van Staalbankiers voor anterieur handelen. Het Hof legt uit dat zodanige afstand mogelijk is. Het onderdeel bestrijdt dat terecht niet. Daarmee mislukt de klacht.
4.20 Het middel richt geen klachten tegen 's Hofs oordeel dat [eiser] in de "vrijwaringsverklaring" rechtsgeldig afstand heeft gedaan van vorderingen wegens schending van de op Staalbankiers rustende bijzondere zorgplicht in de periode tot 13 februari 2002 en dat hetgeen in de "vrijwaringsverklaring" is bepaald voor de periode vanaf 13 februari 2002 daar niet aan kan afdoen.
4.21 In het voorafgaande heb ik twee zelfstandig dragende gronden voor de afwijzing van de vorderingen die gebaseerd zijn op de stelling dat Staalbankiers de portefeuille van [eiser] al in de tweede helft van juli 2001 had moeten liquideren, behandeld. Beide kunnen 's Hofs oordeel zelfstandig dragen. Daarmee ontvalt het belang aan de overige klachten van onderdeel 2.1.
4.22 Onderdeel 2.2 richt zich tegen het oordeel van het Hof (in rov. 6.4) dat niet aannemelijk is geworden dat Staalbankiers onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door op 4 december 2003 een marginverplichting van 30% te hanteren voor een valutatermijntransactie van ZAR 40 miljoen. De bestreden rechtsoverweging luidt:
"6.4 (iv) Weigeren opdracht vtt in december 2003
Op 4 december 2003 verzocht [eiser] Staal om 08.58 uur om hem nog dezelfde ochtend "goede indicatieve" gegevens omtrent zowel termijn als contante koersen ZAR/EUR te verstrekken omdat hij zijn valutarisico naar EUR wilde terugbrengen met een eerste transactie groot ZAR 40 miljoen tegen EUR.
Na eerst te hebben laten weten dat voor de transactie toestemming van de directie nodig was, deelde Staal aan het eind van de middag aan [eiser] mee, voor zover thans van belang, dat voor de transactie een marginverplichting van 30% zou worden gehanteerd. Deze margin beperkte [eiser] zodanig in zijn bestedingsruimte bij Staal, dat het uitvoeren van de transactie op die voorwaarde in feite onmogelijk was, aldus [eiser]. [Eiser] stelt zich op het standpunt dat Staal door een absurd hoge marge te hanteren onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dat Staal aansprakelijk is voor de schade die hij daardoor heeft geleden, zijnde de op de voorgenomen transactie gederfde winst. Staal heeft een en ander gemotiveerd weersproken.
[eiser] stelt dat een percentage van drie tot tien gebruikelijk is, terwijl Staal onweersproken heeft gesteld dat ABN/AMRO voor een dergelijke transactie een margineis van 20% hanteerde. Niet valt in te zien dat het hanteren van een margeverplichting van 30% in plaats van 20%, gelet op de niet bestreden contractsvrijheid op dit punt, onrechtmatig is. Evenmin valt in te zien dat de zorgplicht van Staal meebracht dat zij haar voorwaarden aanpaste en dus [eiser] een hoger risico liet lopen dan zij wenselijk achtte, om [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn risico's met betrekking tot de ZAR-bonds door middel van een valutatransactie te beperken.
Dat Staal op dit punt onrechtmatig heeft gehandeld, is dan ook niet komen vast te staan. Derhalve faalt ook grief VI."
4.23 Het onderdeel voert in de eerste plaats aan dat [eiser] in feitelijke instanties uitdrukkelijk heeft aangevoerd "dat de contractsvrijheid niet in de weg staat aan toepassing van de redelijkheid en billijkheid" en dat het hanteren van de margineis van 30% in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het Hof zou op die stelling niet gemotiveerd hebben gerespondeerd. Indien het Hof heeft aangenomen dat de contractsvrijheid niet kan worden ingevuld of beperkt door de redelijkheid en billijkheid, geeft 's Hofs oordeel, volgens het onderdeel, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
4.24 De door [eiser] betrokken stellingen op dit punt - laatstelijk in de mvg onder 126 - munten niet uit door duidelijkheid. De Rechtbank had geoordeeld - kort gezegd - dat:
a) Staalbankiers op dit punt contractsvrijheid had en dat [eiser] onvoldoende te berde heeft gebracht ten betoge dat Staalbankiers anders had moeten handelen dan zij heeft gedaan, terwijl
b) art. 28 lid 3 Nadere Pro Regeling Staalbankiers - naar [eiser] nadrukkelijk heeft onderkend(29) - toestaat zo'n eis te stellen omdat het hier gaat om een "positie in financiële instrumenten" (rov. 4.20).
4.25.1 In het licht van hetgeen onder 4.24 werd vermeld, kon [eiser] niet volstaan met het enkel beroep doen op "redelijkheid en billijkheid". Bovendien is niet goed duidelijk wat hij met dit beroep tot uitdrukking wilde brengen. Had hij het oog op art. 6:248 lid 1 of Pro juist art. 6:248 lid 2 BW Pro? Voor een beroep op het ene dan wel het andere artikellid is een geheel andere feitelijke inkleuring geboden. Veronderstellenderwijs al aannemend dat de door Staalbankiers gehanteerde "margineis" aan de te hoge kant zou zijn, rijst de vraag wat nog binnen de grenzen van het toelaatbare zou blijven. Ik ben niet in staat daarover iets te zeggen wat ook kan worden onderbouwd.
4.25.2 Dát Staalbankiers ten deze contractsvrijheid had, wordt niet bestreden.
4.26 De enkele mededeling van [eiser] dat een "margineis" van 3 à 10% "voor dit soort transacties" "gebruikelijk" is, keert zich veeleer tegen [eiser]. De bandbreedte tussen 3 en 10% illustreert immers dat men klaarblijkelijk verschillend kan denken over aard en omvang van het aan dit soort transacties verbonden risico.(30) Mede gelet op de ervaringen van Staalbankiers met [eiser] (door het Hof geschetst in rov. 6.2 - kort gezegd: [eiser] hield zich niet aan afspraken), de omstandigheid dat Staalbankiers volgens de eigen stellingen van [eiser] op dit punt niet erg deskundig was, terwijl [eiser] dat zelf pretendeerde dat wél te zijn (maar blijkbaar niet zodanig dat hij aanzienlijke verliezen heeft weten te vermijden, zo voeg ik toe) valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom de contractsvrijheid Staalbankiers weerhield van het stellen van de litigieuze marge.
4.27 Bovendien is niet goed duidelijk waarom het hanteren van een "margineis" van 30% in plaats van de door ABN AMRO gehanteerde margineis van 20% onrechtmatig zou zijn (zie rov. 6.4). Het Hof heeft met zijn oordeel op dit punt, anders dan de klacht mogelijk veronderstelt, niet geoordeeld dat de contractsvrijheid ten deze niet begrensd kan worden door de redelijkheid en billijkheid. Het Hof heeft slechts geoordeeld dat gezien de contractsvrijheid die partijen op dit punt (in beginsel) hebben, welke contractsvrijheid door [eiser] niet betwist is, niet valt in te zien dat Staalbankiers onrechtmatig gehandeld heeft door het stellen van een margineis van 30%.
4.28 Ten slotte ziet [eiser] eraan voorbij dat de hier aan de orde zijnde schadevordering niet is gebaseerd op wanprestatie en/of handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid, maar op onrechtmatige daad (zie rov. 6.4).
4.29 Het onderdeel brengt voorts te berde dat [eiser] gemotiveerd heeft gesteld dat hij bij het aangaan van de betreffende valutatermijntransactie geen relevant risico zou hebben gelopen en dat de transactie de risico's juist zou beperken zodat het stellen van een "margineis" onnodig was. Het Hof zou ten onrechte niet op deze stelling hebben gerespondeerd.
4.30 Deze klacht loopt reeds stuk op hetgeen werd vermeld onder 4.26.
4.31 Hoe dat zij: de klacht ontbeert feitelijke grondslag. Het Hof heeft in rov. 6.4 immers overwogen:
"Evenmin valt in te zien dat de zorgplicht van Staal meebracht dat zij haar voorwaarden aanpaste en dus [eiser] een hoger risico liet lopen dan zij wenselijk achtte, om [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn risico's met betrekking tot de ZAR-bonds door middel van een valutatransactie te beperken."
Het Hof heeft derhalve geoordeeld dat niet valt in te zien waarom de zorgplicht van Staalbankiers zou meebrengen dat zij, teneinde [eiser] de gelegenheid te geven om zijn risico's met betrekking tot ZAR-bonds te beperken, [eiser] op de valutatermijntransactie een hoger risico zou moeten laten lopen dan Staalbankiers wenselijk achtte. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het Hof derhalve wel degelijk op de genoemde stelling gerespondeerd.
4.32.1 Ten slotte en ten overvloede: hetgeen [eiser] in de diverse stukken waar het onderdeel beroep op doet heeft geventileerd, is zo tegenstrijdig dat het Hof er niet op in behoefde te gaan, mede gezien de omvang van het dossier. Zo wordt in een brief van mr Huizenga (de toenmalige advocaat van [eiser]) van 12 december 2003(31) aangevoerd dat de beoogde valutatransactie risicovrij was voor Staalbankiers omdat zij al een 30% marge had op de portefeuille (p. 2). Verder wordt het betoog wat erg gemakkelijk opgehangen aan wijsheid achteraf. Het moge zijn, zoals mr. Huizenga in genoemde brief aanvoert, dat de ZAR de dag dat Staalbankiers intern overleg voerde vrij aanzienlijk in waarde is gestegen, maar daaruit kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat sprake was van ongewisse en daarmee risicovolle activiteiten. In de mvg onder 78 wordt, voor zover begrijpelijk, aangevoerd dat [eiser] geen risico liep met de beoogde transactie omdat zowel bij een koersstijging als een koersdaling van de ZAR sprake zou zijn van "winst" (als ik het goed zie vanwege de tegengestelde bewegingen van hetgeen overigens in de portefeuille aanwezig was).
4.32.2 De benadering van [eiser] komt er bovendien op neer dat Staalbankies telkens de omvang van de risico's zou moeten gaan becijferen. M.i. kon dat in redelijkheid niet van haar worden gevergd.
4.33 In de derde plaats verwijt het onderdeel het Hof niet te zijn ingegaan op de stelling van [eiser] dat Staalbankiers bij het aangaan van valutatermijntransacties nooit eerder een margineis had gesteld.
4.34 Het belang van deze klacht is mij niet goed duidelijk, al was het maar omdat [eiser] zelf heeft aangegeven dat het stellen van zo'n eis gebruikelijk was (zij het dan ook niet voor zo'n hoog percentage).
4.35 Het onderdeel klaagt tot slot dat onbegrijpelijk is dat het Hof heeft overwogen dat "Staal onweersproken heeft gesteld dat ABN/AMRO voor een dergelijke transactie een margineis van 20% hanteerde" (zie rov. 6.4). Volgens het onderdeel heeft [eiser] immers uitdrukkelijk gesteld dat de transactie met ABN AMRO, in tegenstelling tot de valutatermijntransactie met Staalbankiers, speculatief was. 's Hofs oordeel zou bovendien onbegrijpelijk zijn omdat het niet ter zake dienend is. Het gaat er om wat [eiser] en Staalbankiers in hun concrete rechtsverhouding over en weer van elkaar mochten verwachten, zodat niet valt in te zien - in elk geval niet zonder nadere motivering - wat de relevantie is van een eerdere en andere transactie bij ABN AMRO.
4.36 Deze klacht faalt omdat zij teruggrijpt op een onvoldoende duidelijke stellingname in de mvg onder 79. Ik denk dat [eiser] heeft geprobeerd daar uit de doeken te doen waarom het in beide gevallen (bij ABN AMRO en bij de beoogde transactie bij Staalbankiers) ging een risicovolle transactie. Dat zou, zo wilde [eiser] mogelijk zeggen, evenwel niet van veel belang zijn omdat de transactie bij ABN AMRO op zich stond en die bij Staalbankiers niet. Het verschil is dan, als ik het goed zie, gelegen in de omstandigheid dat bij Staalbankiers andere ZAR-waarden in portefeuille zaten. Zou de beoogde transactie verkeerd aflopen door een niet beoogd koersverloop van de ZAR, dan zou dat negatieve effect worden opgevangen door een tegengestelde waardeontwikkeling van de andere ZAR-waarden in de portefeuille.(32)
4.37 Het Hof heeft [eiser]s betoog evenwel niet zo behoeven te begrijpen als weergegeven onder 4.36 (ik ben er ook niet zeker van dat dit [eiser]s bedoeling juist weergeeft). Als een partij die een omvangrijk dossier aan de rechter voorlegt antwoord wil krijgen op haar stellingen, dan zal zij deze duidelijk moeten verwoorden. Daaraan schort het in casu. Eens te meer omdat wel wordt aangevoerd dat, maar niet wordt uitgelegd waarom, de beoogde transactie voor Staalbankiers risicovrij was. Daarvoor is immers onder veel meer inzicht nodig in de omvang van alle relevante ZAR-beleggingen en de wijze waarop en de termijn waarvoor deze zijn "afgedekt".
4.38 Nu de hier besproken klacht in essentie een herhaling van zetten is, loopt zij stuk op hetgeen onder 4.32 werd vermeld.
4.39 Onderdeel 3 vertolkt geen zelfstandige klacht. Het faalt dus eveneens.
4.40 De klachten van [eiser] lenen zich voor afdoening op de voet van art. 81 lid 1 RO Pro.
5. Bespreking van het middel in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
5.1 Staalbankiers heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de klachten van onderdeel 2.1 (subonderdelen 2.1.1 t/m 2.1.4) van principaal cassatieberoep slagen. Geheel begrijpelijk is deze voorwaarde niet. 's Hofs arrest berust, zoals we hebben gezien, op een aantal zelfstandig dragende gronden zodat de klachten alleen belang hebben als alle klachten van onderdeel 2.1 slagen. Die voorwaarde is niet vervuld.
5.2 Voor het geval dat Uw Raad toch mocht toekomen aan een behandeling van het incidentele cassatieberoep een enkel woord daarover.
5.3 Het middel richt zich tegen de beslissing van het Hof tot toelating van de eiswijziging die [eiser] bij memorie van grieven heeft gedaan (zie rov. 6.1.1). Op grond van art. 130 lid 2 Rv Pro staat tegen deze beslissing echter geen hogere voorziening open. Het middel doet geen beroep op gronden op gronden voor doorbreking van dit verbod. 5.4 Slotsom is derhalve dat indien wordt toegekomen aan behandeling van het incidentele cassatieberoep, dit beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Deze feiten zijn ontleend aan rov. 1.1 van het bestreden arrest. Het gaat om een verkorte weergave van de door de Rechtbank 's-Gravenhage in haar vonnis van 28 mei 2008 onder 2 vastgestelde feiten; ook van deze laatste feiten is het Hof blijkens de eerste alinea van rov. 1 uitgegaan.
2 Zie bijvoorbeeld HR 4 december 2009, LJN BJ7320, NJ 2010/67 M.R. Mok.
3 HR 12 januari 2007, LJN AZ1581, NJ 2007/371 M.M. Mendel.
4 HR 23 februari 2007, LJN AZ6219, NJ 2008/ 492 J.B.M. Vranken.
5 Zie, ook voor verdere bronnen, Schadevergoeding art. 101 (Boonekamp) aant. 16; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II* (2008) nr 114; Hartkamp en Sieburgh onderscheiden drie stappen, maar de kern daarvan is de causaliteit. De toerekening (is de gedraging te wijten aan de schuld van betrokkene of komt zij voor zijn risico) speelt in de onderhavige zaak geen relevante rol. Het onderdeel doet er dan ook geen beroep op; zie ook Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Hartlief; 2012) nr. 227 en 228.
6 In die zin ook Du Perron onder HR 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005/103 sub Eigen schuld.
7 HR 5 juni 2009, LJN BH2815, NJ 2012/182 J.B.M. Vranken rov. 4.16.2.
8 Dat kan worden afgeleid uit het woord "bijgestaan".
9 Zie nader ook de feiten en omstandigheden vermeld rov. 6.1.7. Het Hof vermeldt daar onder andere: "* [Eiser] is weliswaar een particuliere belegger, maar hij houdt zich reeds lang professioneel bezig met beleggingen en is met name gespecialiseerd op het gebied van de zogenaamde ZAR zero-bonds, waarop in zijn portefeuille de nadruk lag; hij is dus als zeer deskundig aan te merken; * Staal heeft [eiser] tijdig gewaarschuwd; * [Eiser] wenste onder geen beding een gedeeltelijke liquidatie en heeft betaling en verschaffing van extra zekerheden toegezegd; * [Eiser] kende de risico's en wist dus dat als hij het dekkingstekort niet zou opheffen, Staal tot liquidatie zou kunnen/moeten overgaan, wat, bij een dalende markt tot aanzienlijke verliezen voor hem zou kunnen leiden; * Eerdere verliezen waren door [eiser] zonder probleem opgelost." Verder wijs ik op de vaststelling van het hof "dat [eiser] vanaf december 2001 werd bijgestaan door een advocaat die Staal verschillende verwijten maakte en de onderhandelingen over het uitstel van liquidatie afdwong door een kort geding aanhangig te maken [...]" (rov. 6.1.9).
10 Waarvan ook door het Hof wordt uitgegaan; zie rov. 1 eerste alinea van het bestreden arrest.
11 Ik zie geen enkele grond om [eiser] hier te hulp te schieten door aan te nemen dat sprake was van een loze bewering.
12 Waar de inleiding op de klachten (p. 4 van de cassatiedagvaarding) aan refereert.
13 Zie nader mijn Shaping the law for global crises p. 31 e.v. en 225 e.v.
14 See www.columbiaclimatelaw.com.
15 July 5 p. 16.
16 http://globalreposter.wordpress.com/2012/07/05/spains-banking-crisis-moves-into-the-courtroom. The article was also published in the New York Times of July 5, 2012.
17 Keynote address at the Chatham House Global Financial Forum, New York, 27 April 2009, .
18 Zie my Shaping the law for global crises p. 34/5.
19 HR 23 mei 1997, LJN AG7238, NJ 1998/192 C.J. van Zeben.
20 De Hoge Raad benadrukt het belang van deze omstandigheid in rov. 3.3.
21 Rov. 3.3 en 3.5.
22 HR 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005/103 C.E. du Perron. Uit HR 5 juni 2009, LJN BH2815, NJ 2012/182 J.B.M. Vranken valt af te leiden dat volgens Uw Raad "fouten (..) die uit die lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortvloeien voortvloeien" in beginsel minder zwaar moeten wegen en dat het hier gaat om de causaliteitsafweging (rov. 4.16.2). Ik vraag mij, met alle respect af, of dat helemaal juist is, maar voor de onderhavige zaak doet dat er niet veel toe.
23 Rov. 3.6.3.
24 Zie uitvoerig rov. 2.7 e.v. van het vonnis in prima.
25 Dit is, naar ik begrijp, de verklaring die het Hof bij de vaststelling van de feiten (in rov. 1) aanduidt als de vrijwaringsverklaring die [eiser] op 18 februari 2002 heeft ondertekend.
26 Het Hof duidt Staalbankiers N.V. aan met Staal.
27 Het verwijst in dit verband naar "conclusie van repliek onder 67", de "memorie van grieven onder 70 en grief II onder 84-88", de "memorie van antwoord in incidenteel appel onder 7", de "pleitnota [eiser] in hoger beroep onder 12 en 18" en het "proces-verbaal van de mondelinge behandeling gerechtshof, p. 4 (boven)". De s.t. van de zijde van [eiser] vermeldt (op p. 11, onder 39) dat de verwijzing naar "memorie van grieven onder 70 [...]" op een vergissing berust.
28 Het betreft de "pleitnota [eiser] in hoger beroep onder 12 [...]" en "proces-verbaal van de mondelinge behandeling gerechtshof, p. 4 (boven)", onder toevoeging dat dit in strijd met de goede zeden zou zijn.
29 Zie bijvoorbeeld uitdrukkelijk en zonder voorbehoud cvr onder 18 p. 8.
30 [Eiser] heeft dat trouwens nadrukkelijk erkend: cvr onder 18 p. 8.
31 Prod. 85 bij inleidende dagvaarding.
32 Ik leid dat af uit het warrige betoog in de mvg onder 78.