Conclusie
Zaaknr. 12/00516
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 14 december 2012
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
Het gaat in deze zaak inzake de aankoop van een registergoed thans uitsluitend over het 'doorschuiven' van de proceskosten in de vrijwaringszaak en in de ondervrijwaringszaak naar de hoofdzaak (vgl. HR 28 oktober 2011, LJN BQ6079).
1. Procesverloop(1)
1.1 Bij vonnis van 12 november 2008 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch in de hoofdzaak de door eisers tot cassatie, hierna: [eiser] c.s., tegen verweerders in cassatie, hierna: [verweerder] c.s., ingestelde vorderingen afgewezen. Daarnaast heeft de rechtbank [eiser] c.s. in de hoofdzaak veroordeeld in de voor rekening van [verweerder] c.s. komende kosten van de zaak in vrijwaring alsmede in de voor rekening van [A] B.V. (de aannemer, toev. W-vG) komende kosten in de zaak in ondervrijwaring.
In de vrijwaringszaak tussen [verweerder] c.s. en [A] B.V. heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [verweerder] c.s. veroordeeld in de proceskosten. In de ondervrijwaringszaak tussen [A] B.V. en [B] B.V. (de onderaannemer, toev. W-vG) heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [A] B.V. veroordeeld in de proceskosten.
Naar het oordeel van de rechtbank hadden [verweerder] c.s. respectievelijk [A] B.V. voldoende belang bij het instellen van de vordering in vrijwaring(2) respectievelijk de vordering in ondervrijwaring(3).
1.2 Op het door [eiser] c.s. ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 27 september 2011, voor zover in cassatie van belang, in de hoofdzaak dit vonnis bekrachtigd en [eiser] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
1.3 [Eiser] c.s. hebben tegen het arrest van het hof tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.
Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel komt onder 2.1.1 op tegen de bekrachtiging door het hof van het vonnis van de rechtbank voor zover het de veroordeling van [eiser] c.s. betreft in de kosten waarin [verweerder] c.s. in de zaak in vrijwaring zijn veroordeeld en in de kosten waarin [A] B.V. in de zaak in ondervrijwaring is veroordeeld, in totaal € 25.672,11(5).
2.2 De Hoge Raad is in zijn arrest van 28 oktober 2011 teruggekomen op zijn vaste rechtspraak dat de proceskosten waarin de gedaagde in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaringszaak wordt veroordeeld, worden 'doorgeschoven' naar de eiser in de hoofdzaak in geval diens vordering wordt afgewezen omdat niet langer gezegd kan worden dat de billijkheid het doorschuiven van de kosten eist(6). Dit brengt mee dat het oordeel van rechtbank en hof dat de proceskosten waarin [verweerder] c.s. in de vrijwaringszaak zijn veroordeeld en [A] B.V. in de ondervrijwaringszaak, ten laste kunnen worden gebracht van [eiser] c.s. als eisers in de hoofdzaak omdat hun vorderingen in eerste aanleg zijn afgewezen, thans niet meer blijk geeft van een juiste rechtsopvatting.
Het middel is mitsdien in zoverre terecht voorgesteld, waarmee de klacht onder 2.1.2 belang mist.
2.3 Het middel klaagt voorts onder 2.2 dat ook de proceskostenveroordeling in rechtsoverweging 18 niet in stand kan blijven nu [verweerder] c.s. gehouden zijn een bedrag van € 25.672,11 vermeerderd met rente terug te betalen, beide partijen derhalve over en weer in het ongelijk zijn gesteld en de proceskosten aldus dienen te worden gecompenseerd.
2.4 De klacht faalt.
Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging geoordeeld dat [eiser] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [verweerder] c.s. worden veroordeeld. Weliswaar hebben [eiser] c.s. met het slagen van de klacht tegen het doorschuiven van de proceskosten, niet meer te gelden als de geheel in het ongelijk gestelde partij, maar wel nog als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij nu hun vordering van € 373.065,-(7) door de rechtbank is afgewezen, welk oordeel door het hof is bekrachtigd en de onterechte veroordeling van Kuik c.s. in de (onder)vrijwaringskosten "slechts" een bedrag van € 25.672,11 betreft.
2.5 De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak, dictum onder 4.3 en 4.4 betreft. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot gedeeltelijke vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 september 2011 en afdoening als onder 2.5 vermeld en voor het overige tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Voor zover in cassatie van belang.
2 Zie rov. 3.6 van het vonnis.
3 Zie rov. 3.8 van het vonnis.
4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 27 december 2011.
5 Cassatiedagvaarding onder 1.3 met verwijzing in noot 2 naar de rov. 3.7 t/m 3.10 in het vonnis van de rechtbank en cassatiedagvaarding onder 2.2. Zie ik het goed dan wordt niet opgekomen tegen de bekrachtiging van het vonnis door de rechtbank voor zover het de veroordeling van [eiser] c.s. betreft in het vrijwaringsincident (dictum vonnis onder 4.2).
6 LJN BQ6079 (NJ 2012, 213 m.nt. H.B. Krans), rov. 3.5.5.
7 Dit betreft de primaire vordering, zie rov. 2.1 van het vonnis.