Conclusie
12/02817
Mr. P. Vlas
Zitting, 26 oktober 2012
Conclusie inzake:
1) [Verzoeker 1]
2) [Verzoekster 2],
beiden wonende in Duitsland
(hierna: de man resp. de vrouw, dan wel gezamenlijk: de ouders)
tegen
de Raad voor de Kinderbescherming
te Groningen
(hierna: de Raad)
In deze kinderbeschermingszaak rijst de vraag of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is krachtens art. 8 lid 1 Brussel Pro II-bis,(1) waarbij beoordeeld moet worden in welke lidstaat (Nederland of Duitsland) de minderjarige kinderen hun gewone verblijfplaats hadden op het tijdstip dat de zaak bij de rechter in eerste aanleg aanhangig werd gemaakt.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(2) Uit het huwelijk van de man en de vrouw zijn de volgende, thans nog minderjarige, kinderen geboren: [kind 1] ([geboortedatum] 2007), [kind 2] ([geboortedatum] 2008) en [kind 3] ([geboortedatum] 2009). Het gezag over de minderjarigen berust bij de ouders.
1.2 In oktober 2011 heeft Bureau Jeugdzorg Groningen (hierna: BJZ) bij de Raad melding gemaakt van een instabiele en onveilige opvoedingssituatie van de minderjarigen door gebrek aan een gestructureerde en consequente opvoeding en het plaatsvinden van huiselijk geweld tussen de ouders waarvan de minderjarigen getuige zijn. Hierop heeft de Raad een beschermingsonderzoek ingesteld.
1.3 Op het moment van de melding verbleven de minderjarigen feitelijk bij hun grootmoeder van vaderszijde. De ouders waren op dat moment uit elkaar. Tijdens (de afronding van) het beschermingsonderzoek, in november 2011, zijn de ouders met de minderjarigen vanuit Nederland vertrokken naar Duitsland.
1.4 Bij beschikking van 25 november 2011 heeft de kinderrechter in de rechtbank Groningen de minderjarigen voorlopig onder toezicht gesteld voor de duur van drie maanden en BJZ machtiging verleend om de minderjarigen met spoed uit huis te plaatsen voor de duur van vier weken. Bij beschikking van 14 december 2011 heeft de kinderrechter de definitieve ondertoezichtstelling uitgesproken met ingang van 25 februari 2012 voor de duur van een maand en een machtiging uithuisplaatsing verleend voor de duur van de ondertoezichtstelling.(3)
1.5 Krachtens de beschikking van 25 november 2011 zijn de minderjarigen in Duitsland met dwang uit huis gehaald, enige dagen opgevangen in kindertehuizen aldaar en daarna overgedragen aan BJZ die de kinderen in crisispleeggezinnen in Nederland heeft geplaatst.
1.6 Bij beschikking van 1 maart 2012 (LJN: BV9985) heeft het hof Leeuwarden het hoger beroep van de ouders afgewezen voor zover dat zich richtte tegen de voorlopige ondertoezichtstelling zoals uitgesproken in de beschikking van 25 november 2011. Voor het overige is de beschikking bekrachtigd, evenals de beschikking van 14 december 2011.
1.7 Ten aanzien van de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter heeft het hof, kort gezegd, als volgt overwogen. De ouders hebben in hoger beroep betwist dat de Nederlandse rechter op de voet van art. 8 lid 1 Brussel Pro II-bis internationaal bevoegd is, omdat zij kort voor de indiening van het inleidend verzoekschrift met de minderjarigen hun gewone verblijfplaats naar Duitsland hebben verplaatst, zoals blijkt uit hun uitschrijving uit de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Stadskanaal en uit de overgelegde Anmeldebestätigung van de Samtgemeinde Nordhümmling (rov. 6). Het hof is van oordeel dat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter volgt uit art. 8 lid 1 Brussel Pro II-bis, omdat de kinderen op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig werd gemaakt, hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden. Wijziging van de gewone verblijfplaats - een verordeningsautonoom begrip - na het aanhangig maken van de zaak, heeft geen invloed op de bevoegdheid van het gerecht. Peildatum is het tijdstip waarop het stuk waarmee het geding wordt ingeleid is ingediend, dus het tijdstip waarop in eerste aanleg de tussenkomst van de rechter wordt ingeroepen (rov. 8-11). Het hof overweegt dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gebleken waaruit kan worden afgeleid dat sprake is geweest van een weloverwogen emigratie naar Duitsland in november 2011, zodat het hof van oordeel is dat de kinderen op 25 november 2011 hun gewone verblijfplaats nog in Nederland hadden (rov. 13-18).(4)
1.8 Bij beschikking van 22 maart 2012 heeft de kinderrechter in de rechtbank Groningen de minderjarigen met ingang van 25 maart 2012 onder toezicht gesteld tot 25 februari 2013, en voorts machtiging verleend tot uithuisplaatsing met ingang van dezelfde datum tot 25 juli 2012. De beslissing ten aanzien van de langere verzochte duur van de uithuisplaatsing is aangehouden; de mondelinge behandeling is bepaald op 11 juli 2012. Ten aanzien van de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter heeft de kinderrechter als volgt overwogen(5):
'Bij beschikking van 1 maart 2012 van het Hof te Leeuwarden heeft het Hof de beschikking van de kinderrechter te Groningen van 14 december 2011 bekrachtigd en heeft het Hof evenals de kinderrechter geoordeeld dat de Nederlandse kinderrechter bevoegd is onderhavige zaak van meet af aan te behandelen. De kinderrechter blijft dan ook, gelet op bovengenoemde beschikkingen, van oordeel dat de Nederlandse kinderrechter bevoegd is de behandeling van de zaak voort te zetten. Daarbij neemt de kinderrechter tevens in aanmerking dat de kinderen sinds enkele maanden weer in Nederland verblijven en dat de ouders ter zitting de bevoegdheid van de Nederlandse kinderrechter niet meer hebben betwist'.
1.9 De ouders hebben (tijdig)(6) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof van 1 maart 2012. De Raad heeft laten weten geen verweer te zullen voeren.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel I keert zich tegen het oordeel van het hof over de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter, terwijl onderdeel II opkomt tegen de beslissing van het hof om de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing in stand te laten. Niet uitgesloten kan worden dat de duur van de uithuisplaatsing inmiddels is verstreken, maar dit neemt niet weg dat de ouders in hun cassatieberoep kunnen worden ontvangen teneinde de rechtmatigheid van de getroffen maatregel te laten toetsen.(7)
2.2 Onderdeel I betoogt dat de minderjarigen hun gewone verblijfplaats in Duitsland hadden op het moment dat de onderhavige procedure werd ingeleid bij de rechtbank te Groningen, zodat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet kon worden gebaseerd op art. 8 lid 1 Brussel Pro II-bis.
2.3 In deze zaak is van toepassing de Verordening Brussel II-bis. De ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing van een kind zijn maatregelen inzake ouderlijke verantwoordelijkheid in de zin van deze verordening.(8) Uitgangspunt is dat de internationale bevoegdheid op grond van art. 8 lid 1 Brussel Pro II-bis wordt beoordeeld op grond van de gewone verblijfplaats van het kind op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt (art. 8 lid 1 jo Pro. art. 16 sub a Brussel Pro II-bis). Als peildatum voor het bepalen van de internationale bevoegdheid geldt het tijdstip waarop in eerste aanleg de tussenkomst van de rechter wordt ingeroepen.(9) In de onderhavige zaak is dat 25 november 2011 (rov. 11). Ingevolge het perpetuatio fori-beginsel, waarvan bij de toepassing van art. 8 lid 1 Brussel Pro II-bis moet worden uitgegaan, blijft een bij aanvang van de procedure in eerste aanleg bestaande bevoegdheid in stand, ook als de grond daarvoor in de loop van de procedure komt te vervallen.(10)
2.4 De vraag die het middel aan de orde stelt is of de minderjarigen op 25 november 2011 hun gewone verblijfplaats in Nederland of in Duitsland hadden. Het begrip 'gewone verblijfplaats' in art. 8 lid 1 Brussel Pro II-bis, welk begrip op verordeningsautonome wijze moet worden uitgelegd, is volgens de rechtspraak van het HvJEU de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Die plaats moet worden bepaald aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de omstandigheden en de redenen van het verblijf van de minderjarige op het grondgebied van een staat en zijn nationaliteit. De bedoeling van de met het gezag belaste persoon om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare handelingen (zoals de koop of de huur van een woning in de staat van ontvangst), kan een aanwijzing zijn dat de gewone verblijfplaats is gewijzigd. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats geldt vooral de wens van de betrokkene om het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen in de staat van ontvangst, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen.(11)
2.5 Uit rov. 9 van de bestreden beschikking kan worden afgeleid dat het hof van een juiste - namelijk de hiervoor in nr. 2.4 weergegeven - maatstaf is uitgegaan bij de beoordeling van de vraag waar de minderjarigen ten tijde van het inleiden van de procedure in eerste aanleg op 25 november 2011 hun gewone verblijfplaats hadden. De klacht die zich richt tegen de vaststelling door het hof van de gewone verblijfplaats van de minderjarigen in Duitsland, kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst omdat de invulling van het begrip gewone verblijfplaats in art. 8 lid 1 Brussel Pro II-bis nauw is verweven met beoordelingen van feitelijke aard.(12) Het oordeel van het hof omtrent de gewone verblijfplaats van de minderjarigen komt mij niet onbegrijpelijk voor. In dat verband is van belang dat de uitschrijving van de minderjarigen uit de gemeentelijke basisadministratie in Nederland en de inschrijving van de minderjarigen in de daartoe bestemde administratie in het buitenland, niet doorslaggevend kunnen zijn maar hooguit één van de factoren waarmee rekening kan worden gehouden.(13) Aldus ook het hof in rov. 18 van de bestreden beschikking. De in rov. 14 t/m 17 genoemde feiten en omstandigheden zijn, naar het hof begrijpelijk heeft geoordeeld, onvoldoende om aan te nemen dat de ouders zich met de minderjarigen op 25 november 2011 in Duitsland bevonden met de bedoeling het gewone centrum van hun belangen daar te vestigen, te meer omdat de uitschrijving van [kind 1] van de basisschool in Nederland niet (tijdig) heeft plaatsgevonden, de ouders niet duidelijk hebben gemaakt of en wanneer de huurovereenkomst met betrekking tot de woning in Nederland alsmede de overeenkomsten met betrekking tot de nutsvoorzieningen door hen zijn opgezegd, de ouders evenmin duidelijk hebben gemaakt of zij regelingen hebben getroffen ten aanzien van verzekeringen, belastingen en financiën in Nederland en/of Duitsland (rov. 14), en de vader in het telefoongesprek met BJZ op 25 november 2011 tegenstrijdige uitlatingen heeft gedaan over de vraag of het gezin naar Duitsland is en/of zou vertrekken (rov. 17).
2.6 Aan het voorgaande doet niet af dat de overige door het hof in rov. 14 e.v. genoemde omstandigheden in dit verband mogelijk niet dan wel in mindere mate van belang zijn, te weten de omstandigheid dat de ouders het vertrek naar Duitsland niet goed hebben voorbereid (rov. 14) en zij hun omgeving (familie, vrienden, kennissen, maar ook de hulpverleners) niet op de hoogte hebben gebracht van hun vertrek (rov. 14 en 16).
2.7 Voor zover het middel nog aanvoert dat het hof eraan voorbij is gegaan 'dat het weghalen van de minderjarigen bij de ouders uit Duitsland onrechtmatig is gebeurd', verliest het uit het oog dat de feitelijke tenuitvoerlegging van de Nederlandse beslissing in Duitsland heeft plaatsgevonden met toepassing van de daarvoor geldende regels van het Duitse procesrecht.
2.8 Uit het voorgaande volgt dat onderdeel I niet tot cassatie kan leiden.
2.9 Onderdeel II faalt eveneens, waar het betoogt dat het hof een andere beslissing had moeten nemen aangezien de ouders de problematiek die in het verleden heeft gespeeld inmiddels hebben overwonnen. De vaststelling dat sprake is van 'langdurige en ingrijpende relationele problemen tussen de ouders met een negatieve invloed op de houding en het gedrag van de ouders tegenover elkaar' (rov. 25), tezamen met de omstandigheid dat de ouders weliswaar werken aan het oplossen van deze problemen maar de daartoe genomen stappen nog maar van recente datum en van korte duur zijn en geen inzicht bestaat in de behaalde resultaten (rov. 29), rechtvaardigt alleszins de aangevallen beslissing van het hof. Voor zover het middel bedoelt zich te keren tegen het oordeel van het hof over de grieven die door de ouders zijn gericht tegen de voorlopige ondertoezichtstelling (rov. 19-31), faalt het reeds omdat tegen een beslissing tot voorlopige ondertoezichtstelling geen andere voorziening open staat dan cassatie in het belang der wet (art. 807 sub a Rv Pro).
2.10 Voor zover het onderdeel nog klaagt dat uit de door het hof in rov. 25 e.v. genoemde omstandigheden niet blijkt dat de kinderen worden bedreigd in hun zedelijke of geestelijke belangen of hun gezondheid, faalt de klacht omdat niet duidelijk wordt gemaakt waarom het oordeel van het hof precies onjuist is.(14)
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, PbEG 2003 L 338/1.
2 Zie rov. 1 t/m 5 van de beschikking van het hof Leeuwarden van 1 maart 2012.
3 De kinderrechter achtte zich internationaal bevoegd op grond van art. 20 lid 1 Brussel Pro II-bis, in welke bepaling de rechtsmacht wordt geregeld om in spoedeisende gevallen voorlopige en bewarende maatregelen te nemen met betrekking tot personen en goederen die zich in de forumstaat bevinden.
4 Voor de goede orde wijs ik erop dat in de nummering van de overwegingen van het hof een fout is geslopen (abusievelijk volgt na rov. 11 in de beschikking rov. 13 en na rov. 14 in de beschikking rov. 16). In het navolgende zal deze foutieve nummering worden aangehouden.
5 Zie p. 3 van de beschikking.
6 Er heeft onduidelijkheid bestaan over de datum waarop het cassatierekest is binnengekomen bij de griffie van de Hoge Raad. Na overleg met de rolraadsheer heeft de griffie bij brief van 4 juli 2012 aan de cassatie-advocaat medegedeeld, dat er geen volledige zekerheid kon worden verkregen over de datum waarop het verzoekschrift ter griffie is binnengekomen, zodat besloten is de cliënten van de raadsman het voordeel van de twijfel te geven.
7 Dit is vaste rechtspraak, zie o.a. HR 10 augustus 2012, LJN: BW6734, RvdW 2012/1055.
8 Zie art. 1 lid 2 onder Pro c jo. art. 2 onder Pro 7 Brussel II-bis. Zie ook HvJEG 27 november 2008, zaak C-435/06, Jur. 2007, p. I-10141 en HvJEG 2 april 2009, zaak C-523/07, Jur. 2009, p. I-2805, NJ 2009/457, m.nt. Th.M. de Boer.
9 Groene Serie Personen- en familierecht, Titel 14, Verordening Brussel II-bis, art. 8, aant. 2.1 en 2.2 (F. Ibili); D. van Iterson, Ouderlijke verantwoordelijkheid en kinderbescherming, Praktijkreeks IPR, deel 4, 2011, nr. 164 en 176.
10 HR 18 februari 2011, LJN: BO7116, NJ 2012/333, m.nt. Th.M. de Boer.
11 HvJEU 22 december 2010, C-497/10 PPU, NJ 2011/500, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 47 t/m 51; HvJEG 2 april 2009, C-523/07, Jur. 2009, p. I-2805, NJ 2009/457, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 37 t/m 40.
12 Vgl. HR 17 juni 2011, LJN: BQ4833, NJ 2012/311, nt. Th.M. de Boer.
13 Zie m.b.t. de vaststelling van de gewone verblijfplaats van een der echtgenoten in een internationale echtscheidingsprocedure: conclusie A-G Strikwerda onder 11 vóór HR 1 september 2006, LJN: AW9383, RvdW 2006/769 (art. 81 RO Pro).
14 Vgl. HR 5 november 2010, LJN: BN6196, RvdW 2010/1328.